論婚姻的法律學涵義

劉 引 玲

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

婚姻是人類兩性結合的秩序表現，是人類進化過程中選擇的一種生活方式，是人類智慧高于動物而創(chuàng)造出來的理想生活模式。兩性關系從無拘束的自由繁衍到有所限制的群婚制、對偶婚制、一夫一妻制；從婚姻習俗到婚姻法律的產生，維護婚姻家庭生活秩序的法律制度，經歷了漫長的發(fā)展歷程，是社會歷史發(fā)展過程的必然結果。研究婚姻問題需要溯本求源，從歷史發(fā)展過程中看待婚姻的發(fā)展與變化。社會學定義婚姻側重的是社會存在狀態(tài)與發(fā)展的必然條件；人類學界定婚姻側重的是人類發(fā)展過程中婚姻依賴哪些因素得以存續(xù)；法學定義婚姻是從制度與規(guī)范方面約束人們的行為?；橐鲆?guī)范能夠成為制度保留至今的是法律文化的精華，因此，需要我們進一步弘揚優(yōu)秀婚姻文化，指導人們正確行使法律賦予的婚姻權利。本文從婚姻法律學涵義入手， 試圖厘清學界的一些爭議，從而明確法律婚姻的要素。

作為我國婚姻法調整對象、婚姻法學研究對象的“婚姻”，必須有一個明確的法學概念?；橐龅姆▽W概念應當與民法學中的民事行為概念相對應，并能在婚姻法學體系中始終如一。我國婚姻概念可表述為：婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的社會結合。它應包括各種合法婚姻和違法婚姻，能將其與婚前性行為、納妾、姘居、非法同居的行為區(qū)分開來，還避免和結婚、婚姻關系等法學概念混為一談。對該概念的理解須從以下四個方面予以把握。

一、婚姻以男女兩性結合為基礎

這是婚姻自然層面上的含義。在此意義上，婚姻即男女兩性關系，男女兩性的生理差別和性的本能與需要，是婚姻的原始動力和自然條件。因此，同性結合違反婚姻的自然法則，大多數國家不承認其為婚姻。盡管當今一些國家和地區(qū)承認同性結合，并賦予一定的權利，但考察其相關法律規(guī)定，更多是從家庭、伴侶關系考慮，是權益需要賦予一定的法律利益。在此重點研究的是兩性結婚的婚姻關系。

男女兩性的自然生理差別、人類固有的性本能求偶需要，是婚姻賴以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然屬性，這種自然屬性是婚姻關系區(qū)別于其他社會關系的重要特征，如果沒有這些自然因素，人類社會根本就不可能出現婚姻?？v觀整個婚姻發(fā)展史，婚姻都是以男女兩性的結合為內涵。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文中，不僅研究了婚姻的起源和發(fā)展，而且對未來社會的婚姻進行了推想。蒙昧時代、野蠻時代的群婚制、對偶婚制下的婚姻是異性之間的結合，與文明時代相適應的以通奸和賣淫為補充的一夫一妻制，從名稱本身就說明了它是男女兩性之間的結合。從恩格斯對一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求異性結為婚姻。

二、婚姻是男女兩性以永久共同生活為目的的自愿結合

婚姻的目的是什么？不同的國家，不同的歷史時期，有不同的表述。我國古代一直以“上以事宗廟，下以繼后世”為婚姻的目的；基督教婚姻，結婚的目的在于子女的生養(yǎng)教育以及夫妻間的互相扶養(yǎng)和性要求的慰藉；近現代各國的法律也對婚姻的目的做了種種規(guī)定。這些“目的”雖然紛繁復雜，但透過這些表面的目的，我們可以發(fā)現它們有一點是共同的，那就是它們都強調結為婚姻的男女雙方必須“共同生活”。這既是婚姻對當事人主觀心理狀態(tài)的要求和個人真實意愿的表達，也是一直為人們所追求的婚姻在理想層次的含義。

所謂“共同生活”，是指居住在一起，成為同一個家庭的成員，處在同一個生活消費共同體中。一般情況下，還包括夫妻之間的性生活和夫妻間的互敬互愛。史尚寬先生認為，“共同生活”一般為“精神的生活共同(互相親愛、精神的結合)、性的生活共同(肉的結合)及經濟的生活共同(家計共有)”[1](P98)。這是對“共同生活”全部內容的準確概括。

“白頭偕老”是婚姻長久性的追求，但是由于社會發(fā)展的客觀條件的限制和文化傳統(tǒng)的潛在影響，不同個體的各種主觀原因、客觀因素等導致婚姻關系破裂，離婚已經成為社會普遍存在的現象，能夠走完金婚、鉆石婚的不多，現實社會中的婚姻完全達到理想境界的不多。但是追求婚姻永久結合的目的是順應社會發(fā)展和婚姻演進之必然要求的。

現代婚姻貫徹始終的是婚姻主體的自由意志，在婚姻關系建立之時要以男女雙方完全自愿為前提，不允許任何違背當事人意愿而強迫婚姻的建立?；橐龅木S系也是雙方共同生活意愿的充分表達，是當事人發(fā)自內心的生活態(tài)度決定著婚姻權利義務的行使與履行，當婚姻關系出現破裂，當事人仍然是根據自己的意愿選擇決定是否解除婚姻關系。因此，婚姻是男女兩性有長久共同生活意愿的結合。

三、婚姻具有夫妻身份的公示性

余先生認為合法性并不是婚姻的本質屬性，近、現代法上婚姻的本質屬性為設權的意思表示性，這是由婚姻自由原則所決定的。[2](P57～65)產生這種現象的理論根源在于對法律行為的性質認識的不同，他分析了法律行為產生的源流發(fā)展，得出合法性不是法律行為的本質屬性，設權的意思表示性才是其本質屬性，所以“以合法性是民事法律行為的本質屬性，無效民事法律行為不是民事法律行為為由，認為合法性亦是婚姻的本質屬性，因而無效婚姻等違法婚姻不是婚姻的觀點，亦是站不住腳的，或者說是錯誤的”。因此，他主張婚姻的定義為“一男一女合意以結為夫妻關系、并以終生共同生活為目的的結合”[2](P57～65)，認為這樣有三點法律意義：一是將婚姻的成立與婚姻的有效、無效和可撤銷區(qū)分開來；二是將無效婚姻與婚姻的不存區(qū)分開來；三是將事實婚姻與姘居等非法同居關系區(qū)分開來。也有不贊同這種觀點的人。因為事實上，我們看到將婚姻的本質屬性解釋為設權的意思表示性仍然不能有效的將事實婚姻與姘居區(qū)分開來。因為當姘居人在一起的時候，很難說他們之間就沒有設權的意思表示，只不過這種表示的意思的效力受法律保護的程度有所不同。[3]姘居，“是指男女一方或雙方有配偶，而又與他人同居的行為?！盵4](P47)姘居與事實婚姻最大的區(qū)別就在于姘居對外是不以夫妻名義生活的，而事實婚姻則是有以夫妻共同名義對外生活的事實。也即夫妻關系具有公示性。[5](P25～31)所以，公示性才是婚姻的本質屬性。

儀式在婚姻的締結程序中占有異常重要的地位，從歐洲最古老的麥餅聯姻禮到后來的買賣婚姻、習俗婚姻[6](P10～15)，都是注重了婚姻締結的公示效應。中國的情況亦是如此。周公制禮之時，便規(guī)定了結婚必需之“六禮”(納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)，幾乎全為儀式方面的限制。唐朝時將“報婚書”或聘財私約作為訂婚的法律程序。近代，1930年南京國民政府制定的民法親屬編中規(guī)定了結婚應公開儀式及二人以上之證人。1945年解放區(qū)的《山東省婚姻暫行條例》第9條亦規(guī)定：“結婚須有公開形式”。[3]新中國后的婚姻法以國家婚姻登記為婚姻成立的程序要件，其實登記是一種更大范圍內的公示，登記最大的意義就在于公示，即借助強大的國家政權的力量，把婚姻成立的事實向全社會公示。

夫妻身份的公示性，是婚姻外在表現層面的含義。它要求婚姻雙方當事人應具有公開的夫妻身份。這種公示性有生活公示性和法律公示性的不同表現。生活公示性包含兩方面的內容：其一，男女雙方必須以夫妻名義同居生活，周圍群眾也認為他們是夫妻。也就是說，男女雙方既要具有夫妻生活的內在內容，在外部形式上還應有公眾所承認的夫妻身份?；榍巴?、納妾、姘居等現象的存在，要求婚姻法學建立相應的法學名詞。而要把這些法學名詞和婚姻的概念區(qū)分開來，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”為內涵。其二，夫妻身份只要為公眾認可，不需要具有合法性?；橐龇▽W界普遍認為，“合法”是婚姻概念的必要內涵。這與婚姻法學中有關婚姻種類的理論相矛盾，與我國法律法規(guī)的內容也不吻合；既不利于從整個歷史發(fā)展過程來研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來研究婚姻制度；而且與我國目前的婚姻狀況也不相稱。在法律法規(guī)和婚姻法學典籍中，涉及各種婚姻：包辦婚姻，是指第三者(包括父母)違反婚姻自主的原則，包辦強迫他人婚姻的行為；買賣婚姻，是指第三者(包括父母)以索取大量財物為目的，包辦強迫他人婚姻的行為①；事實婚姻，“是指男女雙方未經結婚登記即以夫妻名義同居生活，而群眾也認為是夫妻關系的結合”；無效婚姻，“是指違反婚姻成立要件的違法婚姻”。上述種種婚姻都不合法，但在我們的立法、法律解釋和法學研究中，都視它們?yōu)榛橐?。因此，我們在界定婚姻概念時只應確定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。

四、婚姻必須是男女兩性合法結合的社會形式

結婚是法律行為，具有法律性。法律性是法律區(qū)別于一般社會行為的根本特征。法律行為的法律性具體表現為：一是法律行為是由法律規(guī)定的行為。如美籍奧地利法學家凱爾森所說：“行為之所以成為法律行為正因為它是由法律規(guī)范所決定的。行為的法律性質等于行為與法律規(guī)范的關系。行為只因為它是由法律規(guī)范決定并且也只有在這一范圍內才是一種‘法律’行為。”[7](P42)二是法律行為是發(fā)生法律效果的行為。所謂法律效果，首先，是指能夠引起人們之間權利和義務關系產生、變更或消滅的行為。其次，受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，或者受到國家否定、取締、懲罰的行為(違法行為)。三是，法律行為是法律現象的組成部分。[8](P70～71)

這是婚姻的法律層次的含義。在此意義上，婚姻具有鮮明的法律屬性，其社會形式即法律形式，社會規(guī)范則必須為合法性，法對婚姻規(guī)范的調整集中在三個方面：一是明確規(guī)定婚姻的兩性結合的具體條件，包括形式要件和實質要件，并借助法的權威強制人們遵行。二是確認婚姻成立的法律后果，規(guī)范男女當事人之間即夫妻之間的權利、義務。三是排斥、否定一切不合法律要求的兩性結合，通過相應的對當事人不利的法律后果對其予以禁止和懲處，從而保證婚姻的合法性和統(tǒng)一性?；诖?凡是不符合法律規(guī)定，不具備法律確認的婚姻成立的實質要件和形式要件的兩性結合，不能發(fā)生法律效力，宣布其為無效婚姻或可撤銷婚姻。而婚姻的法律公示性要求婚姻當事人建立符合法律要件的婚姻，特別是符合法律的程序要件，我國法律規(guī)定結婚需要登記領取結婚證書。結婚證書是婚姻依法建立的法律標識，是其婚姻存在的法律表現形式，是社會對婚姻加以管理的有效手段。史尚寬先生說：“婚姻須基于未婚男女自己之自由意思之合意及舉行法定儀式，故創(chuàng)設此關系之行為，為要式的法律行為。[1](P98)

婚姻必須是當時社會規(guī)范所認可的兩性結合，這是婚姻社會層面的含義。兩性關系不僅為人類和動物的共同性，而且在人類社會中也有多種表現形式。因此，不是所有的兩性結合都被認可為婚姻，只有符合特定社會的婚姻法律規(guī)范，為當時社會制度所認可的男女兩性的結合才是社會正式承認的婚姻。任何社會都是通過制定各種規(guī)范，設定一系列條件，對兩性關系加以引導、確認和調控，從而形成一個統(tǒng)一的制度化的婚姻模式。所以，婚姻是兩性自然結合與社會形式兩個要素的有機統(tǒng)一體。兩性之間生物關系與社會關系的結合，社會對于兩性關系的正式確認即婚姻。從法律角度認識婚姻，需要明確的是婚姻與其他兩性關系是有所區(qū)別的，是被法律確認和保護的兩性結合關系。當今社會更為多元，兩性關系也表現出多元狀態(tài)，當事人也享有更多的意思自治決定自己的私生活形態(tài)。但是，合法婚姻對于當事人而言是享有法律權利的關系，是受到法律保護與獲得法律救濟的關系。選擇法律婚姻能夠更好地獲得法律保障。

注釋：

①參見1992年2月2日《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》。

參考文獻：

[1]史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]余延滿.試論近、現代法上婚姻的本質屬性——關于婚姻概念的反思[J].法學評論,2002,(3).

[3]陳 昊.也論婚姻的本質屬性[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article print.asp?articleid=37984,2014-06-17.

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[6][德]奧托·基弗.姜瑞璋,譯.古羅馬風化史[M].沈陽：遼寧教育出版社，2000.

[7][奧]凱爾森.沈宗靈，譯.法與國家的一般理論(中譯本)[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.

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