試論最高人民法院司法解釋的衡平價值

韓玉剛

(太原工業(yè)學(xué)院 思政部與法學(xué)系，山西 太原 030008)

試論最高人民法院司法解釋的衡平價值

韓玉剛

(太原工業(yè)學(xué)院 思政部與法學(xué)系，山西 太原 030008)

最高法的司法解釋作為一種規(guī)則淵源，能克服立法推動主義導(dǎo)致的立法粗疏及其在司法上的不敷衍用；應(yīng)從體制上明確最高人民法院的規(guī)則制定權(quán)限，賦予其適度的“空隙立法”的職能，從而有效發(fā)揮司法解釋在處理具體案件中的衡平價值。

最高人民法院; 司法解釋; 衡平價值; 立法推動主義; 空隙立法

司法解釋，作為中國司法實踐中一種規(guī)則淵源，其實際功用究竟如何？對其制度正當(dāng)性如何評價？客觀而論，中國法學(xué)界對司法解釋的相關(guān)論述著墨甚少。本文試圖以實證的研究視野，考察司法解釋在中國司法實踐中的實際效用，并進(jìn)而探討其制度正當(dāng)性。司法解釋，在當(dāng)前的法學(xué)研究語境下，指最高人民法院(以下簡稱最高法)頒布實施的司法解釋和最高人民檢察院頒布實施的司法解釋。筆者以為，最高人民檢察院作為司法機(jī)關(guān)的角色定位本身就是值得商榷的——國內(nèi)學(xué)者對此有詳盡的論證，本文不再贅述。如不做特別說明，本文述及的司法解釋都是指稱最高法發(fā)布的司法解釋。

衡平法(Equity)是英美法的一個概念,它是根據(jù)“公平與正義比普通法更重要”的思想而建立的一些法則。衡平法的產(chǎn)生和發(fā)展，在于克服普通法本身的種種弊端。從當(dāng)時(15—16世紀(jì))的司法狀況看，通行全國的普通法存在諸多不足。例如，內(nèi)容不全面、對某些社會關(guān)系缺乏相應(yīng)的規(guī)定、規(guī)范性不足、條文本身含糊不清、適應(yīng)機(jī)制缺失不能隨著社會的變化而在內(nèi)容上做相應(yīng)的變通[1]。本文正是在“彌補(bǔ)制定法不足”這一意義上借用了衡平的概念。而且，從其生成機(jī)制及實際功用看，司法解釋也具有衡平法的若干特征。

一、最高人民法院司法解釋的定量分析

(一)司法解釋在現(xiàn)有規(guī)范體系中的地位和作用

第一，數(shù)量對比方面。根據(jù)全國人民代表大會官網(wǎng)“法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”提供的數(shù)據(jù)(截至2013年12月25日)，全國人大及其常委會發(fā)布的“法律及有關(guān)問題的決定”共計1395部；最高人民法院單獨(dú)或與其他部門聯(lián)合發(fā)布的“司法解釋及文件”共計3043部。兩者在數(shù)量上的對比約為2.18∶1。從這一對比數(shù)字看，司法解釋在現(xiàn)有規(guī)范體系中的地位無疑是舉足輕重的。

第二，實際功用方面。以婚姻法解釋和合同法解釋為例，其條款大體承擔(dān)了如下功能。一是對法律概念外延的界定。例如《合同法解釋二》第19條第一款“對于合同法第74條規(guī)定的‘明顯不合理的低價’，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)”。二是對當(dāng)事人勝訴權(quán)的處置。例如《合同法解釋二》第24條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對合同法第96條、第99條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。三是為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)?！逗贤ń忉尪返?3條“被代理人依照合同法第49條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失”；第13條第二款“次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任”。四是程序性事項的規(guī)定。從上述四個方面看，如果說第一項屬于嚴(yán)格意義上的解釋法律，第三項則由于創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)緣故，具有了“造法”的意味。至于第二、四項內(nèi)容，則屬于對法律的限制或變通適用。

2006年通過的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引……人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。”援引，并且是“應(yīng)當(dāng)”援引的規(guī)定，意味著司法解釋具有了當(dāng)然的裁判依據(jù)的地位——“以事實為依據(jù)、以法律(和司法解釋)為準(zhǔn)繩”。

(二)司法解釋在制度邏輯上的主要問題

從上述分析可以得出結(jié)論，司法解釋在我國司法裁判領(lǐng)域發(fā)揮著的基礎(chǔ)性的功用。如果從制度邏輯上考察，司法解釋本身則明顯存在先天不足，似有名不正言不順之嫌。第一，無論是《立法法》還是《人民法院組織法》從未承認(rèn)最高法司法解釋的“立法”屬性，其創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)的“造法”有涉嫌違憲的根本缺陷。第二，司法解釋出于“訴訟便宜”的考慮，部分架空了法律。在《合同法解釋》《婚姻法解釋》中都有大量的程序性的規(guī)定，比如當(dāng)事人訴權(quán)的規(guī)定、管轄的規(guī)定、舉證責(zé)任的規(guī)定、第三人的規(guī)定、訴訟費(fèi)的規(guī)定，等等。此類規(guī)定是否必要和適當(dāng)？如果說《解釋》的規(guī)定和《民事訴訟法》的規(guī)定一致的話，那么《解釋》的此類規(guī)定顯然就是多余，如果《解釋》變通了《民事訴訟法》的規(guī)定，則明顯架空了《民事訴訟法》的實際效用。第三，部分司法解釋脫離了具體的案件和法律，超越了“具體應(yīng)用法律、法令中的問題”這一授權(quán)范圍?！胺ㄔ盒惺惯@一權(quán)力(制定規(guī)則)的過程，不能脫離對具體案件的審理。否則，超越案件的審理過程而制定一般的法律規(guī)則便不免有侵奪立法權(quán)之嫌”[2]。

筆者以為，上述問題主要源于“具體應(yīng)用法律、法令的問題”這一授權(quán)范圍的模糊表述。司法機(jī)關(guān)在“具體應(yīng)用法律、法令”的過程中，需要解決的問題大體包括：法律概念外延不明晰、法律條文簡約不具有可操作性、立法上的漏洞，等等。為了克服法律語言表述上的模糊，司法機(jī)關(guān)就必須要明確法律概念術(shù)語的外延，為了克服裁判上的無法可依，司法機(jī)關(guān)有時也必須進(jìn)行所謂的“空隙立法”。如果站在司法實務(wù)的立場，最高法司法解釋就是“勉為其難”。要對司法解釋的這種“僭越”行為作出客觀評價，就必須將其置于中國的制度現(xiàn)實中予以評判。評價司法解釋，自然離不開一個根本的參照：立法機(jī)關(guān)的立法。

二、最高人民法院司法解釋的正當(dāng)性論證

(一)立法推動主義的必然性及其局限性

立法推動主義，按陳瑞華教授的解釋，就是“通過立法途徑來推動法律制度的變革”[3]。作為法治后發(fā)國家，立法推動主義是捷徑，也是不得已的選擇。雖然立法推動可以在較短時間內(nèi)建立起相對“健全”的法律體系。但這一體系能否有效調(diào)整社會關(guān)系則是存疑的，有待司法實踐的檢驗。盡管在這一進(jìn)程中，立法機(jī)關(guān)也會全面考量我們的經(jīng)濟(jì)、社會和人文基礎(chǔ)，對來自外國的成法作本土化的努力，但這一努力的實效畢竟有限。本土化是個看上去很美的制度安排，真正要實施起來，是一項異常艱巨的系統(tǒng)工程。中國幅員遼闊，風(fēng)土人情各異，國情成為中國法治進(jìn)程中一個最難把握的變量。2011年3月，全國人大常委會宣布具有中國特色的社會主義法律體系已告建成。這一成果無疑應(yīng)該得到高度肯定，但這一成果和中國的其他改革成果同樣具有“初級階段”的屬性，在司法實際效用上仍有諸多局限性。“……在立法技術(shù)層面上，如此多的法律規(guī)范竟然都采取了政策表述的方式，而沒有建立起較為完整的邏輯結(jié)構(gòu)，這不能不令人感到疑惑不解。立法者究竟是要建立一種具有法律約束力的行為規(guī)范，還是僅僅滿足于倡導(dǎo)一種帶有傾向性的原則？從新《律師法》的立法形式來看，幾乎所有規(guī)范都缺少實施性條款、懲罰性條款和救濟(jì)性條款”[3]。立法上的粗疏導(dǎo)致的一個直接后果就是司法層面的捉襟見肘，身處社會糾紛漩渦的司法機(jī)關(guān)面對大量具體、生動和“本土化”的案件又不能一概將當(dāng)事人拒之門外，于是司法解釋的補(bǔ)位就成為一種迫不得已的選擇，也正是從這個意義上，司法解釋擔(dān)當(dāng)了自下而上推動規(guī)則建構(gòu)的角色。

(二)司法解釋在規(guī)則生成機(jī)制上的優(yōu)勢和缺陷

筆者以為，在規(guī)則生成機(jī)制上，司法解釋具有如下不可替代的優(yōu)勢：首先，最高法作為最高司法機(jī)關(guān)，其視野必然是全局性的，在規(guī)則的制定上能夠做到總攬全局；其次，最高法雖然不以審理具體案件作為其主要職能，但最高法的整個工作無疑是圍繞地方司法實踐展開的。來自地方法院的大量案件請示和法律解釋請求使得最高法能在第一時間接觸地方司法所面臨的規(guī)則難題。正是這一特質(zhì)，決定了最高法在規(guī)則制定上更有民意基礎(chǔ)[2]。除此以外，最高法司法解釋的制定程序采取由最高法審判委員會集體討論的形式，這一形式無疑也是效率和民主的。當(dāng)然，不可回避的一個現(xiàn)實是，最高法的“立法”畢竟是還是一種部門立法，難免有部門利益的種種考量，甚至借制定規(guī)則的機(jī)會“造租”。 筆者以為，為克服這一缺陷，司法解釋的制定應(yīng)當(dāng)受到限制。首先，司法解釋應(yīng)以解釋法律作為基本功能定位，其解釋依據(jù)應(yīng)該來自基層司法實踐和經(jīng)驗總結(jié)。否則，司法解釋極有可能淪為另外一種意義上的“立法推動主義”。其次，司法解釋的空隙立法職能要慎用，嚴(yán)格遵循法律的基本原則和精神，探求立法者可欲的目的——以實現(xiàn)法律的“可司法化”作為為基本的解釋方向。最后，司法解釋不管出于何種考慮(即便是訴訟便宜)，都不得借解釋法律而篡改法律、架空法律。司法解釋的基本功用應(yīng)該是解釋法律和空隙立法，或者說司法解釋發(fā)揮其功用的場合應(yīng)該是在法律缺位的場合。如果法律本身就在場的話，司法機(jī)關(guān)就必須尊重立法機(jī)關(guān)的規(guī)則權(quán)威性，嚴(yán)格依法行事。

三、結(jié)語

英美法的大法官在其司法實踐中，不斷總結(jié)一些判例作為先例，形成了一些衡平法的基本原則，這些原則主要包括：(1)衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟(jì)(Equity will not suffer a wrong to be without remedy)；(2)衡平法是對人的(Equity acts in personam)；(3)衡平法遵從法律(Equity follows the law)；(4)求助于衡平法者自身必須公正行事(He who seeks equity must do equity)；(5)求助于衡平法者自身必須清白(He who comes to equity must come with clean hands)；(6)延誤是衡平法的敵人(Delay defeats equity)；(7)衡平法注重意圖而不重形式(Equity looks at the intent rather than the form)；(8)衡平法可以推定出履行義務(wù)的意圖(Equity imputes an intention to fulfill an obligation)；(9)衡平法把應(yīng)做之事看成是已做之事(Equity regards as done that which ought to be done)[1]。只要不過分拘泥于判例法和成文法在規(guī)則形態(tài)上的分野，而是從規(guī)則生成機(jī)制上考察，最高法的司法解釋無疑或多或少契合上述全部特征。這絕不是一種巧合，而是深刻表明，不管具體司法體制如何，司法活動有其自身的內(nèi)在規(guī)律性，在長期的司法實踐中，對于既定規(guī)則有著自下而上修正的動能。司法解釋當(dāng)然不僅僅是以最高法名義頒布的一個法律文本，以衡平法則解釋司法解釋的正當(dāng)性，并以衡平精神構(gòu)建正當(dāng)性的司法解釋才是本文要表達(dá)的初衷。面對這一宏大命題，本文只能作為一個初步的探討，權(quán)當(dāng)拋磚引玉。

[1] 李芳.英國衡平法初探[J].河北法學(xué)，2000(1).

[2] 賀衛(wèi)方.中國司法管理制度的兩個問題[J].中國社會科學(xué)，1997(6).

[3] 陳瑞華.制度變革中的立法推動主義[J].政法論壇，2010(1).

(責(zé)任編輯：袁宏山)

OntheEquityValueofJudicialInterpretationoftheSupremeCourt

HAN Yu-gang

(PoliticsandLawDepartment,TaiyuanIndustrialCollege,Taiyuan030008,China)

This research explores the practical effect of judicial interpretation of the Supreme People’s Court and further makes comments on its institutional legitimacy. The research takes the specific judicial interpretation of the text as the research sample to make an empirical study. As an original rule, the Supreme Court judicial interpretation can overcome the weaknesses of legislation deficient and judicially not perfunctory use from the legislation promotions. It concludes that the Supreme People’s Court should be authorized specific rule making rights and modest “void legislation” functions to realize the equity value of the judicial interpretation in practice.

the Supreme People’s Court; judicial interpretation; equity value; legislation promotions; void legislation

2014-05-28

韓玉剛(1975—)，男，山西太原人，太原工業(yè)學(xué)院思政部與法學(xué)系助教，法律碩士，主要研究方向為訴訟法。

D920

： A

： 1008—4444(2014)06—0108—03