論哈特承認規(guī)則與裁判規(guī)則的關系

溫飛飛

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

論哈特承認規(guī)則與裁判規(guī)則的關系

溫飛飛

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

為補救初級規(guī)則，哈特的“法律規(guī)則”理論引入作為次級規(guī)則的承認規(guī)則和裁判規(guī)則。兩大規(guī)則的核心基礎均為官員，尤其是法官接受的“內在觀點”，這決定了兩大規(guī)則間必然存在密切聯(lián)系。在法律空缺與不確定條件下，承認規(guī)則對裁判規(guī)則的內在鑒別，裁判規(guī)則對承認規(guī)則的不確定性規(guī)制。

承認規(guī)則；裁判規(guī)則；不確定性

一、承認規(guī)則與裁判規(guī)則的提出

哈特在《法律的概念》中從法律內容、起源模式、使用范圍和主權者四個方面對奧斯丁的法律理論進行批判，認為奧斯丁所強調的命令、服從、習慣、主權者等觀念具有樸素的簡單性，無法從中得出法律意義上“規(guī)則”的概念?！耙?guī)則”概念的缺失是導致奧斯丁理論被哈特深刻批評的關鍵所在。

為此，哈特提出了“法律規(guī)則”理論，該理論通過兩種法律規(guī)則的結合深入探討“法律是什么”的問題。法律規(guī)則具體分為兩類，第一類是不顧人們的意愿，強調科予義務的初級規(guī)則。但這類規(guī)則具有自身無法克服的不確定性、靜態(tài)性和維護規(guī)則的社會壓力之無效性等諸多不可克服的缺陷。哈特為了克服第一類規(guī)則的缺陷構建了第二類規(guī)則，即作為規(guī)則鑒別標準的承認規(guī)則、授權性的變更規(guī)則與授權做出權威性決定的裁判規(guī)則，以規(guī)制初級規(guī)則的確認、變更、實際運作等問題。

承認規(guī)則和裁判規(guī)則的目的均是彌補初級規(guī)則理論的不足。毫無疑問，哈特的次級規(guī)則理論富含三大規(guī)則，彼此間關系密切。然而，承認規(guī)則和裁判規(guī)則卻完全是面向官方的，而變更規(guī)則則包含了授予官員和個人權力，正如我們一般將訂立契約、轉讓財產(chǎn)視為個人在行使有限的立法權。同時，變更規(guī)則中所蘊含的立法行為，一直被作為規(guī)則甄別的標準而被涵蓋在承認規(guī)則中。就此而言，承認規(guī)則包含了除程序細節(jié)之外的變更規(guī)則的實質內涵，故二者關系的是相對清晰的。然而，在裁判規(guī)則運用的司法操作中，必定有一些初級、不完整的承認規(guī)則，如有關審判管轄的裁判規(guī)則亦是一項承認規(guī)則，這表明承認規(guī)則與裁判規(guī)則具有更大的交叉性與模糊性。另外，在承認規(guī)則體系中存在一個“終極性的承認規(guī)則”，而在裁判規(guī)則領域則存在最高法院之裁判的終局性，在這兩種終極性的規(guī)則概念中是否存在某種密切的關系值得深入研究。考慮到以上規(guī)則明顯的差異性、內容的包容性以及可能具有的交叉關系，需要對承認規(guī)則和裁判規(guī)則進一步的研究。

二、裁判規(guī)則與承認規(guī)則的理論基礎與適用對象

(一)“內在觀點”的提出

“內在觀點”是哈特“法律規(guī)則”理論的基礎。通過“內在觀點”，哈特將內部參與者與外部觀察者對法律的認知詳細描述出來，進而從實證主義角度出發(fā)論證“法律是什么”的問題。對于內部參與者而言，規(guī)則獲得了內部成員共同的認可，視規(guī)則為行為的基本標準，這是一種內在觀點。而對外在觀察者而言，規(guī)則并未取得認同，他們只是對規(guī)則的偏離進行評價、預測，這代表著一種外在觀點。在受規(guī)則統(tǒng)治的社會群體中，絕大多數(shù)人對規(guī)則是一種接受及影射態(tài)度，按規(guī)則行事，否則規(guī)則將失去其依附的事實基礎。

(二)官方視角的“內在觀點”

同一社會群體中，主導性的內在觀點與微弱性的外在觀點是并存的。但是，一般民眾主動接受規(guī)則的內在觀點理論，應以官與民的身份作進一步區(qū)分。雖然哈特對奧斯丁提出的制裁、命令等觀點進行了深刻批判，弱化了法律與生俱來的強制性特點。但是，初級規(guī)則的科予義務性以及次級規(guī)則的以官員為主的針對性，使哈特的規(guī)則理論仍帶有很強的義務本位色彩。在一般性的規(guī)則接受與服從之間，更強調的是官的接受與民的服從。

因此，在官員群體中，必須形成一種“內在觀點”，認同次級規(guī)則，并將次級規(guī)則作為共同的行為標準，只有這樣才能確保規(guī)則體系的存在與效力。對于哈特這一理論的理解，應當結合英國的司法傳統(tǒng)。英國受精英主義觀念影響，長期以來拒絕充分信任公眾及其代表，更愿意相信“法律—政治機構”，其最直接的表現(xiàn)便是英國陪審團的逐步弱化。這導致，官方在整個規(guī)則理論中的核心主導地位。

極端情況下，可做如下理解：規(guī)則對民眾意味著服從、默認，對官方意味著接受。官員的接受、主動面向在官僚階級中普遍適用的“共同標準”，對承認規(guī)則與裁判規(guī)則兩大次級規(guī)則而言地位至關重要，可以被看作是兩大規(guī)則的存在基礎。

(三)兩大規(guī)則的雙重適用對象——法官

從英國司法史來看，律師、檢察官等職位，皆從法院中分化而來，他們有著深刻的法律職業(yè)共同體意識，法官居于核心地位。在對哈特這一英國本土法學家所提出的承認規(guī)則與裁判規(guī)則的理解中，必須將法官作為重要的分析對象。相較于承認規(guī)則，裁判規(guī)則是法官進行司法活動的主要依據(jù)。但哈特指出，法官在規(guī)則運作的過程中對規(guī)則，尤其是承認規(guī)則，也應持有一種內在觀點，視規(guī)則為司法處斷的共同標準，而僅非個人意義上的服從。這決定，承認規(guī)則與裁判規(guī)則擁有最重要的共同適用對象——法官。

哈特曾指出，書中所指稱的承認規(guī)則，建立在司法部門內習俗性的共識上。承認規(guī)則的存在和權威要建立在法院對它接受的事實之上。英國法院呈現(xiàn)出高度的職業(yè)化與精英化。法官是一個同質性的社會集團，共同享有極為一致的社會背景和職業(yè)經(jīng)歷[2](P297)。共同的職業(yè)背景與經(jīng)歷，使得在運用裁判規(guī)則的法官系統(tǒng)內部，承認規(guī)則及其核心要素內在觀點，更能獲得普遍適用。

三、承認規(guī)則與裁判規(guī)則的內在關系

法律規(guī)則的不周延性使規(guī)則不可能窮盡對社會一切可能行為的規(guī)制，法律規(guī)則始終面臨著不完善與缺失的弊病，這是規(guī)則滯后性特征的當然成因。受維根斯坦語言哲學影響，哈特認為，語言具有開放性的結構，若將這種認知引入法律領域，并考慮到人的有限理性，就會當然推導出法律必然存在空缺和不確定性的結論。在遭遇具體語境中法律的空缺結構與不確定性時，承認規(guī)則與裁判規(guī)則的界限將被打破，兩種規(guī)則互通有無，為法官的自由裁量提供了可能。如何協(xié)調和處理兩大規(guī)則的互通關系，主要基于分析法官在面對糾紛解決時，在沖突利益之間妥協(xié)的理性標準。

(一)承認規(guī)則之于裁判規(guī)則——協(xié)調法律的空缺結構

1.承認規(guī)則的基礎性作用

“法律規(guī)則”理論中，承認規(guī)則是指出一個或多個特征，當某個規(guī)則具有某些特征時，該規(guī)則便被認為是正當?shù)?，并被特定群體所接受，成為該群體的行為準則?？梢姡姓J規(guī)則被視為規(guī)則的鑒別標準，是其他規(guī)則效力的來源，具有終極性。具體而言，裁判規(guī)則的效力來源依據(jù)便是承認規(guī)則。在最一般意義上，承認規(guī)則是衡量法官行動的內在的共同的、公共的標準。

2.法律空缺下的裁判規(guī)則適用問題

為更具體說明在法律空缺下，法院是如何運用裁判規(guī)則以及裁判規(guī)則的創(chuàng)制問題，哈特舉出了一個記分員的例子。在一個游戲中，記分員有正確按照規(guī)則記錄比賽分數(shù)的義務。但由于其他原因存在，總可能發(fā)生錯誤記錄的情況。此時，人們需要更高的或者終極的權威來做出判斷，但是這個判斷也有可能是錯誤的。因此，記分員的裁決雖然是終局的，但并不是絕對正確的。對于法官的裁判也會存在這樣的狀況，即便是最高級別的判決也可能發(fā)生偏離。同時，與記分員相比較，法律的開放結構留給法院更為廣闊的法律創(chuàng)造權，如判決先例、司法解釋等。如安東皮勒禁制令、瑪麗瓦禁制令等均源自法官的司法創(chuàng)造。我們必須承認，“在每一個法體系中，皆有廣大而重要的領域開放給法院及其他官員來行使裁量權，以使一開始模糊的標準確定下來，或是解決成文法的不確定性，或是發(fā)展和限縮粗略的由權威性判決先例所傳達的規(guī)則”[1](P124)。

此時，在法律的空缺結構之下，法院必須發(fā)揮稱之為“裁量”的有限立法功能。法官雖然在進行創(chuàng)造性的司法活動，但仍以某種承認規(guī)則為基礎。這種承認規(guī)則具有確定性的核心部分，為司法裁量提供一般性判準，如女王議會所制定的規(guī)定就是法律。所謂核心的、確定的部分實際上是一種被法官所廣泛認同的各個層級下的承認規(guī)則體系。承認規(guī)則對法律的核心問題做出了明確的規(guī)定，為法院裁判規(guī)則的適用預制了大致的普適性的標準、框架，保障了在此范圍內法官的自由裁判權得到限制，其最終判決將符合民眾的普遍期待。

(二)裁判規(guī)則之于承認規(guī)則——受制于承認規(guī)則的不確定性

1.承認規(guī)則的不確定性

從休謨的“歸納難題”看，受有限理性的制約，所有的理論，諸如法律命令說、法律規(guī)范說、法律規(guī)則說等均無法窮盡對法律的認識?，F(xiàn)代法律規(guī)則一般具有抽象性、高度概括性，這導致在具體的規(guī)則使用中，會出現(xiàn)確定性的核心和不確定性的邊緣，即規(guī)則的“開放性結構”。法律的開放性結構不僅對裁判規(guī)則的適用產(chǎn)生影響，同樣導致作為其規(guī)則基礎的承認規(guī)則面臨不確定性。

必須強調的是，承認規(guī)則的這種不確定性，可理解成一種法院在鑒別有效的法律規(guī)則時所使用的終極標準的不確定性，而不是特定規(guī)則的不確定性。此問題若不能得到有效解決，必然導致法律規(guī)則理論的分崩離析。

2.裁判規(guī)則的確認性

丹寧勛爵曾提出，英國的憲法是不成文憲法，但是它有兩根重要的支柱——國會主權與法官的獨立性。哈特在論證承認規(guī)則的不確定性問題上，也提到了國會主權的作用。鑒于篇幅所限，本文僅分析法官裁判基于承認規(guī)則的確認性作用。承認規(guī)則的不確定性只是很少或者較為邊緣的一部分，否則整個法體系將不復存在。但是，細小的瑕疵可能讓理論成為謬誤，為此我們需要對承認規(guī)則的不確定性進行分析。

當承認規(guī)則遭遇不確定性時，實際上法院將擁有最終裁判的權力。“法院之所以在任何時候皆擁有權威去決定這些涉及終極判準效力之限制的問題，只是因為在那個時候，那些判準在廣大的法律領域(包括授予司法權威的規(guī)定)的適用上并不會產(chǎn)生任何疑義，盡管其精確的范圍和界限會產(chǎn)生疑義?！盵1](P139)正如哈特基于語言哲學所強調的確定性核心以及具有模糊性的陰影地帶。承認規(guī)則的核心意義必然是明確的，它的存在是一種既定且明確的事實，法院的作用主要在于對末端、枝節(jié)的邊緣領域進一步明確和精細。法院運用普遍獲得接受的“內在觀點”進行操作，并處于大眾可容忍之范圍內，才能使其裁判獲得足夠的威信，以進行類推、司法造法，從而對承認規(guī)則的不確定性進行規(guī)制。在這一過程中，法院實際上會把道德原則或實質價值考慮進來，這體現(xiàn)了哈特“柔性實證主義”的主張，以使承認規(guī)則更加合理包容。

在面臨極少數(shù)關于憲法的承認規(guī)則確定性問題時，極其特殊，但其又棲身于承認規(guī)則理論的體系之內?！胺ㄔ涸诮鉀Q先前未想到的，關于最基礎之憲法規(guī)則的問題的時候，他們是在問題已經(jīng)發(fā)生并且已作出決定后，才使得他們對這些問題做決定的權威被接受，此即成者為王。”[1](P140)在這種情況下，法院是運用權力，因為成功而事后的獲得權威，即在其成功之后導致了一個事實的存在，而使所引出的承認規(guī)則有了依附，進而使承認規(guī)則再次獲得了生命。

總之，承認規(guī)則的確定性依賴于法院適用規(guī)則的一致性這一事實基礎，其不確定性的邊緣需要具有共同性的裁判規(guī)則的補充。這兩大規(guī)則分別代表著法的兩面，即實質與形式、內在與外在。承認規(guī)則代表著法律的實質與內在，具有基礎性、終極性，基本不被表達出來，但卻獲得官民的普遍認同和接受，并影響著其客觀實踐。而裁判規(guī)則則可作為法律的形式與外在，直接廣泛適用于實踐領域，調整各項社會關系，但卻始終受承認規(guī)則的判別，并基于實踐需要對承認規(guī)則做出重要補充。

四、總結及啟示

上述分析顯示兩大規(guī)則的提出原因與存在基礎的相似性，以及在理論與實踐層面的相互補充性。承認規(guī)則的理論性較強，它的存在實際上在于幫助人們理解“法律是什么”這一基本問題，接近一種創(chuàng)造出的理想思維。而裁判規(guī)則的實踐性更強，富含經(jīng)驗實證，更有利于指導法律的適用。作為媒介的法官及法院在協(xié)調二者關系時發(fā)揮了重要作用。

從法學理論層面，延伸到具體的法律實踐層面，我們會發(fā)現(xiàn)，英國對承認規(guī)則的接受，尤其被法官等司法實踐參與者視為共同的標準，實際暗含了英國法律職業(yè)對法律規(guī)則的普遍性認同，如英國先后出現(xiàn)的法律至上、普通法至上等理念。鑒于此，對中國而言，有必要促進法律職業(yè)共同體建設，使法官職業(yè)內部乃至整個法律職業(yè)形成對法律規(guī)則內在的、普遍性的共同認知。

法院對承認規(guī)則的確認性作用，更深層面上反映了現(xiàn)代民主國家三權分立的不完全性：立法與司法的權力交叉。鑒于法律自身的固有缺陷，立法需要通過司法經(jīng)驗進行不斷修正。為提高法律的適應性與靈活性，英國法官具有司法造法的能力，強調司法能動性。我國法官乃至司法部門主要是一種被動司法，在深入進行司法改革的今天，有必要增強司法能動性建設。

[1] 哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 阿蒂亞.英美法中的形式與實質[M].北京:中國政法大學出版社,2005.

(責任編輯：袁宏山)

TheNexusofRuleofRecognitionandLegalRuleonHart

WEN Fei-fei

(LawSchool,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,China)

Hart adds secondary Rule of recognition and Legal rule to remedy primary rule.Their basis is internal point by official,especially judge,causing the contact.On legal vacancy and uncertainty,identification by Rule of recognition and regulation in Legal rule.

rule of recognition;legal rule;uncertainty

2014-08-19

溫飛飛(1989—)，女，山東威海人，華南理工大學法學院碩士研究生。

D920

： A

： 1008—4444(2014)06—00102—03