試論物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的專利保護(hù)*

李永明 李安璐 曹丹 / 浙江大學(xué)光華法學(xué)院

如果說互聯(lián)網(wǎng)成功地將我們所生存的地球縮小成了“地球村”，那么作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展到一定程度后應(yīng)運而生的物聯(lián)網(wǎng)則進(jìn)一步將“地球村”升級成了“智能地球村”。物聯(lián)網(wǎng)將現(xiàn)實世界中的物體打造出“虛擬化的人格”，通過無限射頻識別（RFID）、紅外感應(yīng)、全球定位、激光掃描等技術(shù)，將其網(wǎng)絡(luò)觸須延伸至物理世界，在唯一標(biāo)識的基礎(chǔ)上打造對象人格化的信息感應(yīng)和反饋能力，實現(xiàn)了人與物、物與物的溝通。物聯(lián)網(wǎng)的誕生進(jìn)一步拓展了互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍，加深了互聯(lián)網(wǎng)與工業(yè)化、城市化、社會化的融合程度。

在這個電子商務(wù)日益繁榮的信息經(jīng)濟(jì)時代，為了搶占物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的一席之地，商業(yè)方法創(chuàng)新成為了市場主體競爭的一個重要領(lǐng)域。為了最大限度保護(hù)商業(yè)方法創(chuàng)新的壟斷利益，人們紛紛將目光投向了“給天才之火添加利益之油”的專利制度，而專利制度中的“商業(yè)方法除外原則”成為了最大的阻礙。在專利制度的歷史長河中，商業(yè)方法因其屬于專利法不予保護(hù)的智力活動規(guī)則且與“技術(shù)性”無關(guān)而被排除在專利保護(hù)之外。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與革新，尤其是物聯(lián)網(wǎng)時代的到來，傳統(tǒng)專利制度正在經(jīng)受各種挑戰(zhàn)，商業(yè)方法的可專利性無疑是其中最重要的之一。

一、商業(yè)方法可專利性之爭

在專利制度建立之初，幾乎所有國家無一例外地都排除了對商業(yè)方法的專利保護(hù)，認(rèn)為商業(yè)方法是“智力活動規(guī)則和方法”，不屬于專利法意義上的發(fā)明或技術(shù)方案。1998 年美國的State Street bank 案打開了商業(yè)方法專利保護(hù)的大門，在國際上引起了一場關(guān)于商業(yè)方法專利保護(hù)的激戰(zhàn)。

（一）商業(yè)方法可專利性歷史演進(jìn)

美國作為知識產(chǎn)權(quán)大國，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的許多游戲規(guī)則都源于美國，突破也首先發(fā)生在美國。

在美國的專利歷史上，有關(guān)商業(yè)方法專利最早可以追溯到1799 年由Jacob Perkins 先生發(fā)明的“Detecting Counterfeit Notes”， 但 是 目 前 已 沒有詳細(xì)的文獻(xiàn)資料了，被詳細(xì)記錄下的第一件有關(guān)商業(yè)方法的專利是1815 年John Kneass 的“一種防止偽造的打印方法專利”【1】。在司法實踐中，1893年 的The United Credit System Co. v. American Indemnity Co.案，法官首次提出基于直接的商業(yè)經(jīng)營方法的概念是不能獲得專利的。而真正具有里程碑意義的案件是1908 年Hotel Security Checking Co.v. Lorraine Co.案1. 參見Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.［R］, 160 F. 467 (2d Cir. 1908).，在該案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院第二巡回法庭正式確立了專利法中的“商業(yè)方法除外原則”。這一原則在其后的近九十年時間里得到了廣泛的認(rèn)可和遵循。

直到1996 年發(fā)布的《與計算機(jī)有關(guān)的發(fā)明的審查 指 南》 和1998 年 的State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 案2. 參見State Street Bank ＆Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.［R］, 149 F. 3d 1368 (Fed. Cir. 1998).（ 以 下簡稱State Street 案）的判決中，美國專利商標(biāo)局（簡稱USPTO）和聯(lián)邦巡回上訴法院均提出了應(yīng)該像對待其他專利一樣對待商業(yè)方法專利，法院還確立了“有用的、具體的和可見的效果標(biāo)準(zhǔn)”作為判定商業(yè)方法專利適格性的依據(jù)。由此，“商業(yè)方法除外原則”完全被動搖，商業(yè)方法專利的大門徹底打開。

1998 年以后，基于商業(yè)方法專利可能產(chǎn)生的巨大經(jīng)濟(jì)利益的推動，美國出現(xiàn)了許多商業(yè)方法專利，但是由于在先技術(shù)的匱乏和專利審查員經(jīng)驗的缺乏，許多低質(zhì)量的垃圾申請以及過度保護(hù)的申請都得到了授權(quán)。在這十年時間里，商業(yè)方法專利反對者對聯(lián)邦巡回上訴法院“親專利”的態(tài)度進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評。鑒于此，在2008 年的In re Bilski 案的判決中，法院就判定“商業(yè)方法”是否屬于美國《專利法》第101 條下的法定可專利主題確立了“機(jī)器或者轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)：“如果（1）專利申請所指向的方法與某種特定的機(jī)器設(shè)備相聯(lián)系，或者（2）該方法系將，某種特定物品轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，則依專利法第101 條該方法為合格專利主題”3. 參見In Re Bilski［R］, 545 F. 3d 943 (Fed. Cir. 2008).。較之State Street 案確立的“有用的、具體的、可見的效果標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)提高了方法專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，限縮了商業(yè)方法獲得專利保護(hù)的空間。

商業(yè)方法專利在美國所經(jīng)過的這一整個歷程也反映了美國專利保護(hù)由逐漸強(qiáng)化、逐步擴(kuò)張到近年來逐漸限縮和弱化的過程。日本、歐洲等國家商業(yè)方法專利保護(hù)的歷程也大抵如此。

（二）商業(yè)方法可專利性之辯

自信息技術(shù)革命以來，商業(yè)方法是否具有可專利性、是否應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)一直是一個縈繞在學(xué)者和司法實踐者心頭的問題，對該問題的爭論從未停息。

贊成者認(rèn)為：1、創(chuàng)造商業(yè)方法的人付出了一定的勞動，不僅包括人員的體力勞動、智力勞動等活勞動，還包括辦公設(shè)備、資金設(shè)備等物化勞動，應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)利。2、產(chǎn)權(quán)機(jī)制可以促進(jìn)創(chuàng)新，國家授予商業(yè)方法創(chuàng)新的開發(fā)者以專利權(quán)能夠激勵有關(guān)企業(yè)，特別是金融、通信、交通運輸、傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營者要重視經(jīng)營管理方法的創(chuàng)新，從而促進(jìn)整個社會的發(fā)展和進(jìn)步【2】。3、商業(yè)方法能夠為企業(yè)帶來壟斷利潤。隨著電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)興起并迅速發(fā)展，在電子商務(wù)環(huán)境下，不管是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)還是新興產(chǎn)業(yè)，企業(yè)利潤的增加更加依靠與軟件、硬件以及網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合的商業(yè)方法，擁有獨特商業(yè)方法的企業(yè)都希望商業(yè)方法能夠獲得專利保護(hù)。

反對者則認(rèn)為：1、商業(yè)方法不具有技術(shù)性，不能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。專利制度的建立是為了促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，專利制度難以抹去“技術(shù)”烙印，而商業(yè)方法存在于商業(yè)領(lǐng)域，屬于智力活動規(guī)則或抽象思想，予以獨占權(quán)不利于創(chuàng)新。2、商業(yè)方法專利制度對促進(jìn)創(chuàng)新影響很小。企業(yè)即便沒有專利保護(hù)也具有足夠的動力去開發(fā)商業(yè)方法，因為競爭性的市場地位能夠給企業(yè)回報以促使后者實施更為有效的商業(yè)方法。即便其他競爭者仿照這些方法，先進(jìn)入者的先占優(yōu)勢以及品牌化能夠給創(chuàng)新者帶來回報【3】。3、專利權(quán)是政府授予的一種有限制的壟斷權(quán)，如果這一壟斷權(quán)擴(kuò)大到人們進(jìn)行日常商業(yè)活動也會落到侵權(quán)的范圍里就變成了不合理的壟斷【1】。就商業(yè)方法來說，如果少數(shù)經(jīng)濟(jì)實力雄厚、技術(shù)先進(jìn)的企業(yè)將某一商業(yè)領(lǐng)域的關(guān)鍵方法申請了專利，就會使得很多企業(yè)動輒有侵權(quán)之虞，限制了中小企業(yè)的生存空間，不利于整個市場的繁榮。

二、物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的專利保護(hù)

傳統(tǒng)商業(yè)活動注重產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，以大規(guī)模制造、銷售或是聚攏零售、低成本為主要特點。這種技術(shù)含量低、以規(guī)模取勝的商業(yè)方法在當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)時代正在逐步走向沒落。隨著物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的巨大潛在商機(jī)逐漸顯現(xiàn)和全球化浪潮的沖擊，人們越來越清楚地看到，決定一個企業(yè)甚至一個產(chǎn)業(yè)成敗的最重要因素，不是技術(shù)而是它的商業(yè)方法。

物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法專利是一種方法與技術(shù)結(jié)合的綜合體，其本身是一種商業(yè)經(jīng)營的方法或創(chuàng)意的產(chǎn)生，但需要通過感知設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)備等硬件設(shè)備或服務(wù)應(yīng)用等軟件來實現(xiàn)。

（一）物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法界定及其特點

物聯(lián)網(wǎng)是繼計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)之后的又一次信息革命浪潮。物聯(lián)網(wǎng)是利用電子標(biāo)簽與無線傳感網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將其用戶端延伸和擴(kuò)展到任何物品與物品之間，進(jìn)行信息交換和通信的一種網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)建了一個覆蓋所有人與物的網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)。相對于傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)，物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)具有全面感知、可靠傳送和智能應(yīng)用三大特點。

一個完整的物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)分為三個層次：位于底層的是內(nèi)容為信息物品的感知層，主要作用是利用RFID、傳感器、二維碼及其他各種感知設(shè)備，隨時隨地采集各種動態(tài)對象，全面感知世界；中間層為自主網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)層，主要作用是利用以太網(wǎng)、無線網(wǎng)、移動網(wǎng)將感知的信息進(jìn)行實時的傳送，隨時隨地進(jìn)行可靠的信息交互和共享；頂層是包含智能應(yīng)用的內(nèi)容應(yīng)用層，主要作用是利用云計算等各種智能計算技術(shù)及時對海量的感知信息進(jìn)行分析與處理，實現(xiàn)智能化的控制和管理，真正實現(xiàn)人與物的溝通。物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法就是應(yīng)用于這三個層次。

傳統(tǒng)意義上的商業(yè)方法是指人們在參與社會經(jīng)濟(jì)活動過程當(dāng)中形成的實現(xiàn)交易行為的規(guī)則與方法。傳統(tǒng)商業(yè)活動注重產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，以大規(guī)模制造、銷售或聚攏零售以及低成本為主要特點，這種類型的商業(yè)方法主要載于思維活動的復(fù)雜度大小，通過人為規(guī)定的一系列交易規(guī)則來保障交易過程的順利進(jìn)行。

與單純屬于智力活動規(guī)則或方法的傳統(tǒng)商業(yè)方法相比，基于物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的商業(yè)方法是一種包含了技術(shù)的商業(yè)方法的創(chuàng)新過程以及與商業(yè)方法相關(guān)技術(shù)的引進(jìn)、研究、開發(fā)、獲取與掌握，以及新技術(shù)擴(kuò)散、轉(zhuǎn)移、滲透、市場開拓的諸多過程。其核心是將信息科技與商業(yè)經(jīng)營方法結(jié)合，實質(zhì)是為企業(yè)經(jīng)營系統(tǒng)引入新的科技要素，以獲得更多的利潤。這種商業(yè)方法從內(nèi)容本身上看，是一種商業(yè)經(jīng)營的方法或創(chuàng)意的產(chǎn)生；但從其實現(xiàn)手段上看，既包括了感知設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)備等硬件設(shè)備又包括了服務(wù)應(yīng)用等軟件。因此，物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法專利是一種方法與技術(shù)結(jié)合的綜合體。

物聯(lián)網(wǎng)是在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生與發(fā)展的，因此，物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法也具有互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的一些特性，如以計算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)為技術(shù)基礎(chǔ)、以計算機(jī)軟件驅(qū)動為表現(xiàn)。然而，物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法也存在明顯區(qū)別。首先，兩者的數(shù)據(jù)采集方式不同，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法中的原始數(shù)據(jù)是由人輸入的，即便通過掃描或文字識別的OCR 技術(shù)輸入，也都是在人的直接控制之下完成的；而物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法中涉及的數(shù)據(jù)是由傳感器主動感知或是RFID 閱讀器自動讀出的。其次，兩者的核心目的不同，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的核心是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行某種電子商務(wù)或商業(yè)活動，其目的是為了對人施加影響，不涉及線下的物理世界；而物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法則是通過一系列的電子裝置和特定的信息處理與傳遞而進(jìn)行的商業(yè)活動，其目的是實現(xiàn)對物理世界高效、節(jié)能、安全、環(huán)保的管理、控制與運營。

（二）物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法可專利性厘定

一般來說，商業(yè)方法獲得專利權(quán)需要跨越兩道門檻：第一，商業(yè)方法是否落入專利法保護(hù)的客體或者法定的可專利主題范疇之內(nèi)，即專利的適格性；第二，商業(yè)方法是否滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性“三性”要求，即可專利的實質(zhì)條件。物聯(lián)網(wǎng)是在運行在計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)核心交換結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上利用無線射頻識別、傳感技術(shù)、無線數(shù)據(jù)通信、云計算等技術(shù)，構(gòu)造一個覆蓋世界上萬事萬物的“Internet of Things”。物聯(lián)網(wǎng)實質(zhì)上是由現(xiàn)有成熟技術(shù)的整合和管理以求獲得更好的實際效果組成的技術(shù)整合體，物聯(lián)網(wǎng)的這種特性使得物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的可專利性相比其他商業(yè)方法的可專利性更加錯綜復(fù)雜。

在物聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)方法創(chuàng)新具有技術(shù)特征，因為在由物聯(lián)網(wǎng)構(gòu)筑起來的新世界中有著人為設(shè)計的“自然規(guī)律”，物聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的商業(yè)方法利用了這些“自然規(guī)律”。

1、物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的專利適格性

在傳統(tǒng)專利制度中，尋求專利保護(hù)的發(fā)明要求具有“技術(shù)三性——具有技術(shù)效果、解決技術(shù)問題、采用技術(shù)手段”，這樣的商業(yè)方法才具有“可專利性”。傳統(tǒng)的商業(yè)方法因其不具有“技術(shù)三性”而不屬于專利法保護(hù)的客體，歸入“智力活動的規(guī)則和方法”的規(guī)則，故這樣的商業(yè)方法不具有可專利性。

物聯(lián)網(wǎng)時代的到來，產(chǎn)生了與機(jī)械時代截然不同的產(chǎn)品和方法，信息處理技術(shù)越來越成為商業(yè)和個人活動中產(chǎn)品和工藝設(shè)計的核心特征。受益于計算機(jī)和新的信息處理方案的運用，一些企業(yè)利用創(chuàng)造性的商業(yè)方法正創(chuàng)造著以信息為基礎(chǔ)的新型商業(yè)模式。無論是技術(shù)領(lǐng)域還是商業(yè)領(lǐng)域，都在經(jīng)歷一個從有形到無形的跨越，而為促進(jìn)技術(shù)、鼓勵創(chuàng)新誕生的專利制度卻還拘泥于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的物理性，這不得不說是一種作繭自縛。美國學(xué)者格魯納認(rèn)為：“技術(shù)性不該局限于物質(zhì)領(lǐng)域，傳統(tǒng)觀點忽略了現(xiàn)在包含的大量有用的創(chuàng)新設(shè)計領(lǐng)域——特別是以計算機(jī)為基礎(chǔ)的信息處理創(chuàng)新，這種創(chuàng)新是無體的，但這種創(chuàng)新如它們的物理性部分，能夠以預(yù)定的方式獲得實用性，如很多用戶能夠用這些創(chuàng)新來當(dāng)作工具，這些創(chuàng)新中可重復(fù)的數(shù)據(jù)處理步驟的有用性如物理性工具一樣，是可預(yù)見的和可靠的，已知的重要的功能相似性，應(yīng)當(dāng)允許這種先進(jìn)的數(shù)據(jù)處理技術(shù)如同它們的物理部分一樣被當(dāng)作工具使用?！薄凹夹g(shù)進(jìn)步需要物理性的標(biāo)準(zhǔn)”將會人為地割裂無體的信息處理方法工具與以前的物理性實施方案和供需的關(guān)聯(lián)4. 參見Richard S. Gruner , Intangible Inventions : Patentable Subject Matter for an Information Age , 35 LOY. L. A. L. REV. 355(2002)【4】.。

依據(jù)我國當(dāng)前的規(guī)定，在對可專利客體進(jìn)行審查時，需要排除方案中公知技術(shù)后再考察該方案是否符合“技術(shù)三性”，即是否采用了技術(shù)手段，解決了技術(shù)問題，并實現(xiàn)了技術(shù)效果。技術(shù)特征是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。審查員根據(jù)專利申請對象相對于現(xiàn)有技術(shù)是否做出了技術(shù)上的貢獻(xiàn)來決定是否授予其專利權(quán)。在傳統(tǒng)專利制度領(lǐng)域中，商業(yè)方法由于沒有利用自然規(guī)律和自然法則，被認(rèn)為不具有技術(shù)特征。然而，在物聯(lián)網(wǎng)時代，借助計算機(jī)、云計算等技術(shù)，技術(shù)人員構(gòu)建了一個與現(xiàn)有“物理世界”不同的世界，它是客觀存在的，但并不會完全遵循人類所在世界的“自然規(guī)律”，對于由物聯(lián)網(wǎng)構(gòu)筑起來的“新世界”的對象來說，有著它們自己的由“人為設(shè)計”的“自然規(guī)律”。利用這些“自然規(guī)律”的技術(shù)手段集合對于物聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的商業(yè)方法而言不能因為其是“人為設(shè)計”的而否認(rèn)其作為技術(shù)特征的正當(dāng)性【4】124-130。對于物聯(lián)網(wǎng)世界中的一些商業(yè)方法創(chuàng)新，由于其自身的特殊性，不能完全按照“物理世界”的專利審查標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行，但可以借鑒。

2、物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法的可專利實質(zhì)條件

可專利實質(zhì)條件包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性，對于任何一項專利來說，這三性都是一個有機(jī)整體，缺一不可。任何一項發(fā)明想要獲得專利，必須通過三性審查。

物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法在專利審查中最大的挑戰(zhàn)就是“現(xiàn)有技術(shù)”。無論是創(chuàng)造性還是新穎性，在審查中“現(xiàn)有技術(shù)”都是一個至關(guān)重要的標(biāo)準(zhǔn)，新穎性要求該發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù)，創(chuàng)造性要求與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。涉及商業(yè)方法的現(xiàn)有技術(shù)越多，商業(yè)方法發(fā)明基于新穎性和創(chuàng)造性的缺乏被駁回的可能性就越大。就物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法來說，物聯(lián)網(wǎng)本身就是基于射頻識別技術(shù)、紅外感應(yīng)技術(shù)、定位技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)等已有成熟技術(shù)而產(chǎn)生的，因此，物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法很容易由于“現(xiàn)有技術(shù)”而被駁回。

時過境遷，人類所處的社會早已不是物質(zhì)至上的工業(yè)時代了，而是以數(shù)據(jù)處理為基本特征的信息時代，尤其是物聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，更是強(qiáng)化了信息時代的非物質(zhì)化特征。專利制度中固守的一些原則也應(yīng)該隨著時代的發(fā)展產(chǎn)生新的理解與調(diào)整。在專利審查新穎性方面，正如上文所提到的通過人的智力活動建立起的、把物品與物品、物品與人通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系起來后形成的“自然規(guī)律”，具有一定的穩(wěn)定性，通過對這種“自然規(guī)律”的利用和現(xiàn)有技術(shù)的整合，創(chuàng)造出一種新穎的物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法，應(yīng)用在具體的商業(yè)領(lǐng)域，具有技術(shù)和商業(yè)雙重效果，應(yīng)該認(rèn)為具有新穎性。創(chuàng)造性方面，物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法雖然對單個技術(shù)沒有創(chuàng)新，但是將這些技術(shù)組合起來應(yīng)用之后的整個結(jié)果卻是非顯而易見的，并且通過創(chuàng)新方法使得其整合后的技術(shù)發(fā)揮了“1+1＞2”的效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有創(chuàng)造性。因此，對于物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法來說，其中的商業(yè)經(jīng)營理念或方法與技術(shù)已經(jīng)成為一個不可分割的統(tǒng)一體，應(yīng)該作為一個整體來對待，從這個角度來說，其商業(yè)經(jīng)營理念或方法也應(yīng)該作為技術(shù)特征的一個部分，只要商業(yè)經(jīng)營理念或方法具有創(chuàng)新，且這種創(chuàng)新具有實質(zhì)性的特點和顯著的進(jìn)步就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種商業(yè)方法符合新穎性和創(chuàng)造性的要求。

三、我國物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法專利保護(hù)之思考

（一）美國商業(yè)方法專利保護(hù)司法實踐對我國的啟示

從對商業(yè)方法專利保護(hù)歷史演進(jìn)的回眸中可以發(fā)現(xiàn)，以美國為代表的知識產(chǎn)權(quán)大國對商業(yè)方法進(jìn)行專利保護(hù)的過程，主要經(jīng)歷了以下四個階段：拒絕保護(hù)期、反復(fù)不定期、擴(kuò)大保護(hù)期、限縮保護(hù)期，當(dāng)前美國正處于限縮保護(hù)期的初級階段。美國商業(yè)方法專利保護(hù)的司法實踐也給了我們一些啟示。

1、利用判例法和專利政策杠桿實現(xiàn)司法能動

縱觀美國商業(yè)方法專利保護(hù)發(fā)展的整個過程，美國對商業(yè)方法專利保護(hù)的調(diào)整不是通過專利法的修改來實現(xiàn)的，專利保護(hù)范圍的變化也從未在專利法條文中體現(xiàn)，而是通過一系列判例的變化來體現(xiàn)其專利制度的趨向、通過政策杠桿的利用對單一的專利制度進(jìn)行調(diào)整。判例法的運用使得法院能夠以能動的態(tài)度在既定的制定法框架下，通過巧妙的法律解釋技術(shù)和高度的司法智慧靈活地調(diào)整專利政策，快速應(yīng)對技術(shù)變遷帶來的新問題和貫徹理論深化后形成的新的價值觀念【5】。通過政策杠桿的適用對不同產(chǎn)業(yè)做出程度上的區(qū)別對待，從而避免產(chǎn)業(yè)區(qū)分立法所帶來的各類問題的前提下對單一的專利制度進(jìn)行調(diào)整，使之適用于更為復(fù)雜的實踐【3】223-224。

2、關(guān)注國家利益和產(chǎn)業(yè)利益，實現(xiàn)利益平衡

法律與利益密切相關(guān)，利益決定著法律的產(chǎn)生、發(fā)展和運作，法律影響著利益的實現(xiàn)程度和發(fā)展方向。專利法作為一種以壟斷換取公開的制度，本身就是建立在對價基礎(chǔ)上的私人利益與公共利益的平衡機(jī)制。商業(yè)方法作為一種新型可專利主題，其專利制度的建立健全不僅關(guān)系著專利權(quán)人的利益和社會公共利益，還對國家利益有著重要影響。對商業(yè)方法的保護(hù)不僅是一個國家內(nèi)部的司法選擇，更是國際競爭和經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張背景下的國家利益的較量。

在司法實踐中，無論是美國還是日本、歐洲等國家，無論是擴(kuò)大專利保護(hù)范圍賦予商業(yè)方法可專利主題的地位還是限縮專利保護(hù)范圍提高對商業(yè)方法授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，歸根到底還是圍繞國家利益進(jìn)行的。隨著軟件業(yè)、金融業(yè)等商業(yè)方法創(chuàng)新集中的新興產(chǎn)業(yè)的興起與發(fā)展，為了培育這些行業(yè)，以美國為首的發(fā)達(dá)國家不惜拋棄“商業(yè)方法除外原則”為這些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展鋪平道路。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷普及和經(jīng)濟(jì)全球化不斷加深的過程中，誰掌握了商業(yè)方法專利，誰就掌握了商業(yè)領(lǐng)域的未來【6】。目前各國都在爭搶物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的國際話語權(quán)，而專利是保護(hù)話語權(quán)的重要手段之一。

（二）我國物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法專利保護(hù)何去何從

專利是一把雙刃劍。賦予專利權(quán)能夠激勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，然而專利制度也有其與生俱來的副作用，例如反公地悲劇、專利劫持、垃圾專利等。這些問題不僅妨礙公平競爭，還阻礙技術(shù)創(chuàng)新，與專利法的宗旨背道而馳。在對專利制度進(jìn)行調(diào)整時，立法者和司法者必需對這些負(fù)面影響保持必要的警惕和清醒的認(rèn)識，保護(hù)不力和保護(hù)過度都會破壞專利制度設(shè)立初衷，阻礙社會的發(fā)展。

我國正處于專利法的第四次修改過程中，國家專利局將本次修法的主旨設(shè)定為“加強(qiáng)專利保護(hù)、加大執(zhí)法力度”。加強(qiáng)專利保護(hù)并不意味著擴(kuò)大專利保護(hù)對象的范圍，從根本上動搖專利法的基本原則。我們可以借鑒美國等知識產(chǎn)權(quán)先進(jìn)國家的實踐經(jīng)驗，在既有的法律框架下通過靈活使用司法政策杠桿、頒布指導(dǎo)案例，對層出不窮的新問題進(jìn)行及時調(diào)整和有效應(yīng)對，既避免了頻繁修改條文導(dǎo)致成文法的不穩(wěn)定，也提高了司法的能動作用，適應(yīng)了復(fù)雜多變的現(xiàn)實。

當(dāng)前，物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)正在如火如荼地建設(shè)中，各國都在實施積極的專利政策，試圖在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域搶占先機(jī)，發(fā)達(dá)國家正在沿著“技術(shù)專利化——專利標(biāo)準(zhǔn)化——標(biāo)準(zhǔn)全球化許可化”的路徑謀求達(dá)到最大的壟斷目的。就美國來說，其申請的商業(yè)方法專利已經(jīng)涵蓋了網(wǎng)絡(luò)交易安全、在線銷售服務(wù)領(lǐng)域——物聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)層重點關(guān)注的安全以及效益，企業(yè)資源管理、資金流管理領(lǐng)域——物聯(lián)網(wǎng)管理層的核心因素，電信通訊領(lǐng)域——物聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用層最成熟的發(fā)展方法。

而就我國目前商業(yè)方法專利的授權(quán)情況來看，我國對該領(lǐng)域的專利審查的態(tài)度還是比較謹(jǐn)慎的。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國有關(guān)商業(yè)方法專利的專利分類號為G06Q5. G06Q 專門適用于行政、貿(mào)易、金融、管理、監(jiān)督或預(yù)測目的的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)或方法，其他地方不包括的專門適用于行政、商業(yè)、金融、管理、監(jiān)督或預(yù)測目的的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)或方法。下的專利申請授權(quán)率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于當(dāng)年專利申請的總體授權(quán)率，并且獲得授權(quán)的專利中大部分為實用新型專利，發(fā)明專利在其中所占比例小之又小。因此，就我國目前的現(xiàn)狀來說，商業(yè)方法專利還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上“泛濫”，現(xiàn)階段擔(dān)心專利過度保護(hù)的問題還為時尚早。我國應(yīng)當(dāng)鼓勵物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法創(chuàng)新，采取積極措施在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行專利的排兵布陣，并且通過知識產(chǎn)權(quán)制度，特別是專利制度對物聯(lián)網(wǎng)商業(yè)方法創(chuàng)新進(jìn)行法律保護(hù)，在知識產(chǎn)權(quán)方面為我國物聯(lián)網(wǎng)持久的發(fā)展解決后顧之憂，促使我國物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)向更深更廣的領(lǐng)域發(fā)展。

【1】張平. 商業(yè)方法軟件專利保護(hù)——美國的實踐及其啟示【J】. 法商研究, 2005(4).

【2】蘇運來. 從知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)視角談商業(yè)方法專利的正當(dāng)性【J】. 商業(yè)時代, 2008(31).

【3】Dan L. Burk. Mark A. Lemley. 馬寧. 余俊譯. 專利危機(jī)與應(yīng)對之道【M】. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 2013:127.

【4】李曉秋. 信息技術(shù)時代的商業(yè)方法可專利性研究【M】. 北京：法律出版社, 2012:123.

【5】胡波. 擴(kuò)張還是限制——從美國專利判例法的演變趨勢看我國專利法修改【J】. 河北法學(xué), 2014(5).

【6】李曉秋. In re Bilski：商業(yè)方法專利的再生抑或死亡【J】. 科研管理, 2011(3).