從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境看標(biāo)準(zhǔn)專利保護(hù)

周奇 / 百度公司

本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析了專利保護(hù)對技術(shù)溢出的外部性的制度價值，并考察了專利許可和禁令對經(jīng)濟(jì)效率的影響。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于促進(jìn)充分競爭和提升社會福利具有積極作用，納入專利保護(hù)可以有效解決其中的搭便車者問題。產(chǎn)業(yè)鏈的不同角色在相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)下，對競爭、創(chuàng)新、標(biāo)準(zhǔn)及專利保護(hù)會有不同的態(tài)度。對標(biāo)準(zhǔn)專利制度需要結(jié)合不同參與者的動機(jī)從經(jīng)濟(jì)和博弈的維度進(jìn)行更加深入的分析，從而促使達(dá)成有效的許可。標(biāo)準(zhǔn)專利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)狀、產(chǎn)業(yè)和市場規(guī)律，保證信息公開透明、促使許可合理有效、促進(jìn)創(chuàng)新的激勵和擴(kuò)散。標(biāo)準(zhǔn)專利由于具有市場規(guī)模、侵權(quán)證明、價值評估、替代周期等方面的優(yōu)勢，可以通過融資、專利池、交叉許可等方式發(fā)揮價值。

一、換一個角度尋找支點

1、專利保護(hù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)

在討論專利保護(hù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)時，會涉及到外部性的問題。所謂外部性，是指一個人的行為對旁觀者福利造成的無補償?shù)挠绊憽?】。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，交易通常是由供給方和需求方來確定的，供求關(guān)系決定了這個交易的價格和數(shù)量的均衡。而外部性存在于市場中“看不見的手”不能完全發(fā)揮作用時，交易雙方的行為會影響到旁觀者。外部性根據(jù)其影響是否有利分為正外部性和負(fù)外部性。如何解決外部性的問題，就是要通過改變市場的均衡，使供求關(guān)系重新達(dá)到一種更合適的狀態(tài)，最終來實現(xiàn)社會福利的最大化。

技術(shù)溢出是外部性一個非常重要的例子。它指的是，一個企業(yè)的研究和生產(chǎn)努力對其他企業(yè)接觸技術(shù)進(jìn)步的影響【1】207。由該定義可知，技術(shù)溢出有利于整個社會，屬于正外部性。要促進(jìn)技術(shù)溢出的正向價值，可以通過外部性的內(nèi)在化來實現(xiàn)，補貼和產(chǎn)權(quán)界定是兩種主要的方式。由于補貼的多少應(yīng)當(dāng)與溢出效應(yīng)的大小相匹配，但是溢出效應(yīng)實際上很難去衡量，什么樣的補貼是合適的也就很難界定。因此，更加強調(diào)通過產(chǎn)權(quán)界定來解決技術(shù)溢出的外部性問題，以達(dá)到實際的效果。

專利保護(hù)就是通過產(chǎn)權(quán)界定解決技術(shù)溢出的外部性問題的制度設(shè)計。它通過賦予技術(shù)創(chuàng)新者在一定時期內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造的專有使用權(quán)，促使技術(shù)充分公開，同時對從事推動技術(shù)進(jìn)步的研究者給予相應(yīng)的激勵。

基于上述經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析，對專利許可和禁令進(jìn)行考量：專利許可對于社會總利益的增進(jìn)作用在于，除了能夠使創(chuàng)新者本身獲得激勵，從而提升創(chuàng)新效率，還能夠通過技術(shù)的充分實施，來提升資源的配置效率。獨占實施雖然也能給予專利權(quán)人創(chuàng)新層面的激勵，由于該技術(shù)雖然對外公開但要自由的使用得等到專利保護(hù)期以后。所以通常來講，專利許可比獨占實施對社會總利益的增進(jìn)作用要大一些。提到獨占實施，禁令是其必要的司法保障。為了達(dá)成上述較大的增進(jìn)作用，會考慮對禁令的判決施加一定的限制，例如美國關(guān)于禁令的“四要素檢測法”中，會考慮原被告雙方的利益平衡以及公共利益，體現(xiàn)了對禁令判決在經(jīng)濟(jì)效率層面的考量點。然而，禁令的設(shè)置還需要考慮博弈的因素，從博弈論的角度，它是專利權(quán)人對抗技術(shù)實施者一個非常重要的威脅手段，是對侵權(quán)者進(jìn)行懲罰的一種回應(yīng)。因此，對禁令的限制應(yīng)當(dāng)是適度的，否則可能造成不僅達(dá)不到最優(yōu)的效果，連次優(yōu)的效果也無法實現(xiàn)的情況。

2、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)和作用

接下來仍然從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析一下技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)和作用。首先解釋兩個概念，第一個概念是排他性。所謂排他性，是指可以阻止一個人使用該物品的屬性【1】223；第二個概念是消費中的競爭性，指一個人使用一種物品將減少其他人對該物品的使用的特性【1】223。根據(jù)上述兩個概念的定義，通常情況下的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在不包含專利時是既無排他性又無消費中的競爭性的，其屬于公共物品。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有以下積極作用：1、為新進(jìn)入者降低了進(jìn)入壁壘，提供更為充分的競爭環(huán)境；2、降低邊際成本，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)；3、減少重復(fù)性研發(fā)投入，節(jié)省社會資源。

然而，大多數(shù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中都納入了專利，在專有使用權(quán)的限制下，它的經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)相應(yīng)地發(fā)生改變，從無排他性變成了有排他性，并保持無消費中的競爭性，這時候它屬于俱樂部物品。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的上述性質(zhì)，還和搭便車者的概念緊密相關(guān)。所謂搭便車者，是指得到一種物品的利益但避免為此付費的人【1】225。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，公共物品通常存在搭便車者的問題。當(dāng)一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不具有排他性的時候，相關(guān)參與者有成為搭便車者的激勵。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也具有正外部性，在所述搭便車者預(yù)期的影響下，相關(guān)創(chuàng)新技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)提案的潛在貢獻(xiàn)者，從個人的角度，將不會考慮外部利益，而擔(dān)心搭便車者會造成貢獻(xiàn)者的無利可圖，從而可能不去做創(chuàng)新，或者不把創(chuàng)新貢獻(xiàn)給標(biāo)準(zhǔn)組織，造成社會的無效率。對于相關(guān)方為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做貢獻(xiàn)的動機(jī)，后續(xù)將從產(chǎn)業(yè)鏈的角度進(jìn)一步分析。產(chǎn)業(yè)鏈中的不同主體，會有不同的觀點來看待這個問題。因此，納入專利保護(hù)能夠使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有排他性，既能夠?qū)夹g(shù)貢獻(xiàn)進(jìn)行激勵，又能夠最終提高社會的總利益。

二、競爭環(huán)境和制度分析

1、產(chǎn)業(yè)鏈不同角色的態(tài)度

接下來從產(chǎn)業(yè)鏈的角度，特別是基于ICT 領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)鏈的不同角色，就它們?nèi)绾慰创龢?biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)創(chuàng)新和專利保護(hù)，做一個簡要的分析。

通信運營商是ICT 領(lǐng)域一個非常重要的角色。從市場結(jié)構(gòu)來看，通信運營商主要呈現(xiàn)一種寡頭的形態(tài)：只有少數(shù)的賣者，提供的產(chǎn)品/服務(wù)相似，有較高的進(jìn)入壁壘。在這樣一種市場結(jié)構(gòu)中，運營商之間的競爭主要體現(xiàn)出合作博弈的形式，更關(guān)注服務(wù)的規(guī)模和價格。運營商之間有達(dá)成價格壟斷的動機(jī)，無論是明示還是默示的價格協(xié)商，這是寡頭最大的利益訴求，高于技術(shù)創(chuàng)新和專利保護(hù)。然而，運營商對創(chuàng)新與標(biāo)準(zhǔn)的支持不會過多的考慮搭便車者問題，只要它有利于降低成本，提升服務(wù)規(guī)模。因此，運營商有動力為相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)做出技術(shù)上的貢獻(xiàn)。同時，運營商在看待專利收費的問題上，認(rèn)為設(shè)備商會把專利的成本在售賣設(shè)備時部分轉(zhuǎn)嫁給自己，因而期待有一個透明、合理的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費標(biāo)準(zhǔn)。

再來看設(shè)備制造商。從市場結(jié)構(gòu)來看，設(shè)備制造商介于完全競爭和壟斷競爭之間，主要看參與者的數(shù)量和提供產(chǎn)品的差異化程度。在這樣一種市場結(jié)構(gòu)中，設(shè)備商之間的競爭主要體現(xiàn)出非合作博弈的形式，更關(guān)注產(chǎn)品的成本和品質(zhì)。這會出現(xiàn)剛才提到的對其他設(shè)備商成為搭便車者的擔(dān)憂，設(shè)備商對創(chuàng)新及標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)需要激勵：如果標(biāo)準(zhǔn)專利弱保護(hù)，可能造成設(shè)備商不創(chuàng)新或不向標(biāo)準(zhǔn)組織貢獻(xiàn)創(chuàng)新。因此，設(shè)備商會分成專利實力的強者和弱者兩大陣營，這兩大陣營在標(biāo)準(zhǔn)組織的知識產(chǎn)權(quán)政策方面會展開激烈的斗爭。

最后來看互聯(lián)網(wǎng)公司。從市場結(jié)構(gòu)來看，互聯(lián)網(wǎng)公司是介于壟斷競爭和寡頭之間的，取決于參與者數(shù)量和進(jìn)入壁壘高度?；ヂ?lián)網(wǎng)公司最看重的是規(guī)模經(jīng)濟(jì)、路徑依賴及首動效應(yīng)。所謂規(guī)模經(jīng)濟(jì)，是指服務(wù)的消費者數(shù)量越多，邊際成本就越低，就越有效率的經(jīng)濟(jì)。所謂路徑依賴，是指當(dāng)選擇一種技術(shù)之后，再去轉(zhuǎn)換成另外一種技術(shù)，其轉(zhuǎn)換成本會非常高。所謂首動效應(yīng)，是指當(dāng)率先選擇一種商業(yè)模式的時候，它對競爭優(yōu)勢和品牌產(chǎn)生巨大的正向影響。即使沒有專利權(quán)的保護(hù)，企業(yè)也有動力去開發(fā)出新的商業(yè)方法，因為競爭性的市場會給予那些采用更高效商業(yè)方法的企業(yè)以回報。世界主要國家都對商業(yè)方法創(chuàng)新的專利保護(hù)進(jìn)行限制，從經(jīng)濟(jì)分析角度，應(yīng)當(dāng)有首動效應(yīng)的原因在里面?；ヂ?lián)網(wǎng)公司看待標(biāo)準(zhǔn)與創(chuàng)新，更加倡導(dǎo)的是一種開放的態(tài)度，它希望調(diào)動社會全體創(chuàng)新，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，因為商品或者服務(wù)的價值取決于這種商品或者服務(wù)現(xiàn)在所擁有的消費者數(shù)量?；ヂ?lián)網(wǎng)公司對于專利保護(hù)的需求是希望更加靈活、適度、差異化的專利保護(hù)，專利的收費不能太高。通過W3C的知識產(chǎn)權(quán)政策能夠證明這一點：W3C 是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域非常重要的標(biāo)準(zhǔn)化組織，它強調(diào)所謂的“Patent-Free”的知識產(chǎn)權(quán)政策，希望實施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的每一個人都可以自由的去使用專利，這樣的使用是免許可費的、開放的、全球性的。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域利用標(biāo)準(zhǔn)化組織推進(jìn)“Patent-Free ”政策，促使大家在W3C 的開放式平臺上快速創(chuàng)新，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。需要澄清一點，W3C 的知識產(chǎn)權(quán)政策雖然倡導(dǎo)“Patent-Free”，但它是有限的免費，同時要考慮防御性終止的因素。

考慮參與者不同動機(jī)的驅(qū)動，在標(biāo)準(zhǔn)專利的制度層面，設(shè)計了三個不同的制度：一個是FRAND 許可制度，一個是禁令以及對禁令進(jìn)行限制的制度，如果涉及到具有市場支配地位的經(jīng)營者行使專利權(quán)，還有反壟斷的制度。

2、對標(biāo)準(zhǔn)專利制度的分析

基于競爭環(huán)境的分析，什么樣的標(biāo)準(zhǔn)專利制度是最合意的呢？合意的制度能夠促使相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)專利達(dá)成有效的許可，達(dá)到三方面的目標(biāo)：促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)廣泛實施，激勵創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，以及降低交易成本。

專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者對標(biāo)準(zhǔn)專利的訴求是不一樣的。專利權(quán)人希望獲取較高的許可費，甚至希望附加一些不合理的許可條件；而標(biāo)準(zhǔn)實施者希望支付盡量少的許可費甚至不付費。

考慮參與者不同動機(jī)的驅(qū)動，在標(biāo)準(zhǔn)專利的制度層面，設(shè)計了三個不同的制度：一個是FRAND 許可制度，一個是禁令以及對禁令進(jìn)行限制的制度，如果涉及到具有市場支配地位的經(jīng)營者行使專利權(quán)，還有反壟斷的制度。為了實現(xiàn)上述合意的目標(biāo)，對這三個制度，參考經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論的維度，進(jìn)一步討論它們?nèi)绾尉唧w落實。

第一，從博弈的觀點來看，要使相關(guān)方最終達(dá)成合作，有兩種非常重要的手段：一種手段是威脅，另一種手段是許諾。放在標(biāo)準(zhǔn)專利的制度層面，可以認(rèn)為禁令是一種威脅的手段，而FRAND 是一種許諾的手段。通常來講只有這兩種手段同時運用，才能真正達(dá)成有效的專利許可的目的。筆者認(rèn)為，當(dāng)專利權(quán)人首先向標(biāo)準(zhǔn)實施者提出一個相對比較高的專利許可費時，它僅是一種議價方式，而不能把它簡單的看成是對FRAND 承諾的違反。

第二，標(biāo)準(zhǔn)專利的禁令及其限制，存在所謂的專利劫持與反向劫持的問題。標(biāo)準(zhǔn)專利的禁令需要進(jìn)行限制，但從博弈的角度，該限制需要更多從個案角度來考慮，要考慮雙方履約的態(tài)度和作弊的動機(jī)。例如，針對PAE（專利權(quán)利主張實體，Patent Assertion Entity，簡稱PAE）,由于其有很強的獲取高許可費的預(yù)期，而訴訟和禁令威脅是其壓制標(biāo)準(zhǔn)實施者的重要手段，通常來講它對于履行FRAND 承諾的態(tài)度較差、有較強的作弊動機(jī)，對于它而言，禁令發(fā)放就需要更加嚴(yán)格的限制。

第三，F(xiàn)RAND 承諾首先應(yīng)該由專利權(quán)人作出，才能夠產(chǎn)生所謂信賴的問題。同時，為了使FRAND承諾更加可信，可以考慮對違反FRAND 施加比較嚴(yán)厲的懲罰，或者設(shè)置法院或第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行居中裁判。

第四，對于標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)行使的反壟斷規(guī)制，可以進(jìn)一步考察，是不是只要成為某一領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)專利，專利權(quán)人就一定具有市場支配地位，還是可以進(jìn)一步從替代關(guān)系、以及對技術(shù)/專利價格的影響層面進(jìn)行更多的考量。

最后，還需要考慮，怎么樣促使標(biāo)準(zhǔn)專利許可交易的成本更加優(yōu)化。相關(guān)法律法規(guī)雖然設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)專利許可的救濟(jì)途徑，就是通過法院做出相關(guān)判決。但是在制度設(shè)計層面，仍然要考慮促使專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者通過自力談判來解決專利許可的問題。此種方式相對于第三方救濟(jì)手段，交易的時間和費用成本都會更低一些。

三、進(jìn)一步的思考和討論

1、標(biāo)準(zhǔn)專利保護(hù)的方向和立足點

標(biāo)準(zhǔn)專利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)著眼于以下三個方向：一是保證標(biāo)準(zhǔn)專利信息的公開透明；二是促使標(biāo)準(zhǔn)專利許可的合理有效；三是促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)專利創(chuàng)新的激勵和擴(kuò)散。為了實現(xiàn)這三個方向，有三個立足點。

第一個立足點是要著眼于國內(nèi)專利保護(hù)現(xiàn)狀、階段和目標(biāo)。就現(xiàn)狀來看，標(biāo)準(zhǔn)專利的侵權(quán)舉證在國內(nèi)司法環(huán)境下是否確立了下述證據(jù)鏈條：標(biāo)準(zhǔn)文本和專利權(quán)利要求的對應(yīng)關(guān)系以及實施標(biāo)準(zhǔn)的事實，就能夠證明專利侵權(quán)；在賠償方面有沒有明確、合理、可操作的規(guī)則去界定FRAND 許可費的數(shù)額。在運營方面，國內(nèi)現(xiàn)在到底有多大的標(biāo)準(zhǔn)專利許可和轉(zhuǎn)讓的規(guī)模。只有分析了現(xiàn)狀了以后，才能看到，國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)專利的保護(hù)還處于發(fā)展初期，需要在操作層面積累更多的經(jīng)驗。從目標(biāo)層面，還要考慮實現(xiàn)權(quán)利人利益和公眾利益的動態(tài)平衡。

由于技術(shù)溢出所產(chǎn)生的正外部性，法律和政策要著力于解決市場運行的外部性，適度的政策和法規(guī)將有利于鞏固創(chuàng)新保護(hù)。

第二個立足點是要著眼于不同產(chǎn)業(yè)專利保護(hù)需求的差異性。例如，通信領(lǐng)域和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)τ趧?chuàng)新模式的選擇就不是完全一樣的?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域更加看重開放式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新和基于用戶體驗的微創(chuàng)新；通信領(lǐng)域有很多是標(biāo)準(zhǔn)層面的累積創(chuàng)新。正是因為產(chǎn)業(yè)特點的不同，其對于專利保護(hù)的需求以及專利保護(hù)對創(chuàng)新的作用效果也會呈現(xiàn)相應(yīng)的差異性：在某些領(lǐng)域?qū)τ趯＠Ｗo(hù)的需求更加強烈，在另一些領(lǐng)域要求更加靈活的專利保護(hù)。因此，在制定標(biāo)準(zhǔn)專利相關(guān)政策時，需要進(jìn)一步分析所涉及產(chǎn)業(yè)的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。

第三個立足點是要著眼于市場運行規(guī)律和公平競爭環(huán)境。需要強調(diào)產(chǎn)權(quán)的作用，產(chǎn)權(quán)使有價值的東西在法律上有有權(quán)控制它的所有者。所以在創(chuàng)新領(lǐng)域建立產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)，對增進(jìn)社會總利益非常重要。同時，由于技術(shù)溢出所產(chǎn)生的正外部性，法律和政策要著力于解決市場運行的外部性，適度的政策和法規(guī)將有利于鞏固創(chuàng)新保護(hù)。最后，當(dāng)前我國非常需要大的企業(yè)承擔(dān)原始創(chuàng)新和國際競爭的責(zé)任，這就需要營造市場主體的均衡博弈以促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，使整個社會效率得到提升。

2、探索標(biāo)準(zhǔn)專利的價值實現(xiàn)

標(biāo)準(zhǔn)專利具有四個方面非常重要的優(yōu)勢：一是活躍的許可和轉(zhuǎn)讓市場；二是容易發(fā)現(xiàn)和證明侵權(quán)行為；三是許可費收入與整個行業(yè)的發(fā)展相關(guān)，而不是和單個被許可人相關(guān)，其價值容易評估；四是由于標(biāo)準(zhǔn)使相應(yīng)的市場具備了所謂的鎖定效應(yīng)，造成技術(shù)的替代周期會比較長。正是由于這四個特點，可以探索標(biāo)準(zhǔn)專利以下幾種方式的價值實現(xiàn)。

第一種方式是通過標(biāo)準(zhǔn)專利去做融資。當(dāng)一個標(biāo)準(zhǔn)里面的專利形成專利組合以后，它將帶來第五個方面的優(yōu)勢：權(quán)利穩(wěn)定性會變得非常好，該標(biāo)準(zhǔn)專利組合即使有專利被無效掉，但是只要有一件專利有效，其對于產(chǎn)業(yè)的價值，將不會受到過多的貶損【2】?；谶@樣的特點，標(biāo)準(zhǔn)專利通過資產(chǎn)池的形式，將成為一種具有良好證券化前景的資產(chǎn)，可以探索通過標(biāo)準(zhǔn)專利的證券化來實現(xiàn)融資的價值。

第二種方式是通過構(gòu)建專利池來實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)專利的規(guī)模化收益。專利池具有下述好處：一是整合互補性技術(shù)，提高交易效率；二是增強專利許可費的透明和可預(yù)測性；三是減少專利侵權(quán)訴訟成本。但是專利池也面臨一些障礙：要想吸引不同的標(biāo)準(zhǔn)專利持有者加入到專利池，仍然需要考慮博弈的問題，因為不同的專利權(quán)人的利益訴求是不完全一致的，在這種混合博弈的局面下，專利池的相關(guān)機(jī)制設(shè)計非?？简炛腔邸?/p>

第三種方式是，標(biāo)準(zhǔn)專利在交叉許可中將扮演重要作用。通過交叉許可，能夠有效降低技術(shù)研發(fā)和實施成本。同時，希望通過標(biāo)準(zhǔn)專利與非標(biāo)準(zhǔn)專利之間的交叉許可，幫助更好的對非標(biāo)準(zhǔn)專利的價值進(jìn)行衡量，最終實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)專利和非標(biāo)準(zhǔn)專利的平衡保護(hù)。

【1】曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理【M】.北京：北京大學(xué)出版社，2012:201.

【2】徐中強.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中必要專利資產(chǎn)證券化研究【D】.北京大學(xué)光華管理學(xué)院碩士論文，2013（18）.