個人信息網絡侵權責任形式的分類與構成要件*

刁勝先

（重慶郵電大學法學院，重慶400065）

個人信息網絡侵權責任形式的分類與構成要件*

刁勝先

（重慶郵電大學法學院，重慶400065）

對傳統侵權責任及其構成要件的相關概念和理論問題，學界一直存在分歧和模糊之處，對其進行反思和澄清，便于更加準確地理解其含義，也便于網絡侵權責任的順利界定與運用。以侵權責任的一般構成要件為基礎，結合個人信息網絡侵權的特點，著眼于具體責任形式，在分類研究的基礎上，來確立個人信息網絡侵權責任的構成要件，具有較強的理論與現實意義。

個人信息；網絡侵權；構成要件；責任形式

對個人信息網絡侵權責任的研究有利于切實規(guī)制個人信息網絡侵權行為，以維護網絡中的個人信息安全。但在實踐應用中，個人信息網絡侵權責任的具體形式有哪些、相互間的邏輯關系與功能如何、不同責任形式的構成要件如何認定等問題，既在理論上有一定爭議，又是實踐中落實責任的關鍵所在。為此，下文擬對傳統侵權責任構成要件進行反思后，結合個人信息網絡侵權的特點與認定思路，進而明確個人信息網絡侵權責任形式的分類與構成要件，以求有益于個人信息網絡侵權的相關理論發(fā)展與實踐運用。

一、傳統侵權責任構成要件之反思

侵權責任構成要件，即判斷行為人是否承擔侵權責任的條件和標準。傳統民法理論里，通常按一般侵權與特殊侵權的二元劃分，分別存在一般侵權責任要件和特殊侵權責任要件，后者由法律特別規(guī)定。至于前者，我國法學界存在不少爭議，主要觀點有：（1）三要件說，認為包括過錯、損害、行為與損害事實之間的因果關系；（2）四要件說，認為包括行為人的過錯、行為的違法性、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系。另外，還從四要件說演化出五要件、六要件、七要件等學說。王利明教授贊同三要件說，認為隨著過錯概念的客觀化，以及違法推定過失的發(fā)展，對客觀的行為違法和主觀的心理狀態(tài)，已經很難進行區(qū)分，因而過錯要件應吸收違法要件。正基于此，王教授認為，應當在過錯責任和過錯推定責任中，建立由損害事實、因果關系和過錯組成的責任構成要件；在公平責任和無過錯責任中，建立由損害事實和因果關系所組成的責任構成要件［1］。這種以過錯責任、過錯推定、無過錯責任與公平責任為基本劃分思路、進而確立侵權責任構成要件的傳統認識，具有理論上進行邏輯分析的重要意義，對傳統侵權責任法的理論構建影響重大。但與此同時，隨著社會發(fā)展，現實和理論的侵權問題日益復雜，理論與實踐都越來越難以純粹待之。比如，“侵權責任構成要件”本身就是一個籠統的概念。其中，“侵權責任”究竟有哪些，產生侵權責任的“侵權行為”又如何構成，過錯與違法、加害行為與損害事實、侵權責任與侵權行為是何關系等問題，都需要進一步澄清和反思。

（一）過錯與違法

筆者認為，一般過錯責任下，基于法律事先的一般性規(guī)定，責任基礎在于過錯［2］，因而有過錯即構成違法、違法是過錯的表現，此時“過錯吸收違法”應該成立。但是，在無過錯責任、過錯推定責任和公平責任情況下，責任承擔基礎在于違反法律的特別規(guī)定，而不是具有過錯，此時“過錯”與“違法”相對獨立，不存在誰吸收誰的關系。退一步說，也應當是“違法”的情況在事實上包含“有過錯、無過錯和有推定過錯”三種情形，違法者未必有過錯、認定違法也不必看過錯。比如，在我國《侵權責任法》關于醫(yī)療責任這一特殊侵權責任類型的規(guī)定中，就存在過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任，違反該特殊規(guī)定者，就表現為三種主觀狀態(tài)。所以，過錯和違法應否成為獨立的侵權責任構成要件，要看具體情況。

（二）加害行為與加害事實

筆者認為，損害事實與加害行為是不同的概念，應當進行區(qū)分：加害行為是造成損害事實的最主要的一種原因，此外還有非行為的物之妨礙、意外情況等事件性質的加害事實狀態(tài)（不等于損害事實狀態(tài)），比如因暴雨而使鄰居家的大樹倒壓在自家空地里等。因此，加害行為和加害事件一起構成加害事實，用“加害事實”表述責任要件，更加準確和周延，也富有彈性，并為將來可能出現的新型加害事實留下余地。

（三）損害事實與侵害后果

筆者不贊同以“損害事實”作為所有侵權責任的構成要件。第一，一般講，損害就是損失，在“損害（損失）賠償”責任中，的確要求有損害的事實即加害造成的損失后果，但在“停止侵權、排除妨礙、消除危險”等責任中，并不以損害事實為承擔前提，因為有了加害事實并不一定就產生損害事實，比如淘氣的領居小孩牽走自家的小羊而被發(fā)現和阻止。第二，從加害事實到侵害后果，并不存在必然關系；民事生活中普遍存在加害事實，而只有一部分才會產生法律加以規(guī)制的侵害后果，這種后果至少包括現實的實際損失和將來可能損失卻沒有實際損失的兩種情況。但是，任何侵害后果必然來自于加害事實，二者存在條件因果關系，包括事實因果或法律因果，因此應當進入法律責任范疇。所以，用“侵害后果”代替“損害事實”，更能準確涵括加害事實造成的多種法律后果，并以“侵害”一詞的貶義定性，顯示出法律對自然的加害狀態(tài)介入的標準所在與價值傾向。

（四）侵權行為構成要件與侵權責任構成要件

筆者發(fā)現，在民法學界的論文、著作里，“侵權行為構成要件”通常被等同于“侵權責任構成要件”，兩者的替換使用比較隨意，導致了概念的一些混淆。比如，魏振瀛教授提道：“強調過錯是歸責事由或歸責原則，不是說過錯是侵權行為的唯一構成要件，而是與結果責任相比較而言的，即使有損害而行為人無過錯，也不構成侵權行為，行為人不承擔侵權責任。關于侵權行為的構成要件有四要件說和三要件說……”［3］28同一篇論文里，魏教授又寫道：“……責任方式是與歸責原則和責任構成要件密切聯系在一起的……法官在審理侵權案件時需要搞清楚原告請求被告承擔什么責任，這種責任的構成要件有哪些……”［3］30顯然，該文之中的“侵權行為構成要件”與“侵權責任構成要件”是同一個意思。

筆者認為，二者不應等同。因為侵權行為與侵權責任的內涵不同，其構成要件自然不同。侵權行為是一種法律事實，屬于客觀存在，構成要素包括行為人、行為方式（表現形式）與行為對象（客體）。行為人主觀狀態(tài)是獨立于行為的一種主觀心理，有主觀意思不一定會發(fā)生行為，發(fā)生了行為不一定就具有主觀意思，如未成年人的無意識行為。侵權行為是對加害行為這一自然事實是否產生侵害的法律后果、從而構成法律事實之篩選與定性，并非所有加害行為都成為侵權行為，而成為侵權行為的加害行為一定是違反法律、侵害合法權益的，二者關系正如“罪犯”與“犯罪嫌疑人”一樣。使用“侵權行為”，意味著該行為已被綜合判斷構成侵權、同時可能產生責任，但構成“侵權行為”并不必然產生“侵權責任”，如侵害后果尚未達到課以責任的要求、存在免責事由或權利人放棄責任主張等。同時，產生侵權責任的侵權事實并不都是侵權行為，還有侵權事件。因此，“侵權行為構成要件”不等于“侵權責任構成要件”。

事實上，從“加害行為”到“侵權行為”、“加害事件”到“侵權事件”，有一個法律的介入點；從“侵權行為”、“侵權事件”到“侵權責任”，也需要其他要素加入以達成。因此，在責任構成要件的細化剖析中，采用“加害事實”一詞更為適宜。從加害行為到侵權行為這一法律事實，主要考察兩個方面：一是行為本身是否存在和完成，即是否具備行為主體、客體與行為方式三要素，此為事實要素；二是看行為客體是否屬于法律保護的權益內容，這就是法律對自然加害行為的介入點，即法律要素［4］。侵權與否的判斷，關鍵在于考察行為客體是否被納入法律的保護范圍——法律權益，正如加害人故意加害于月球并致使月球被污染，也不會構成侵權，因為月球還不屬于任何人的法律權益。而行為后果（包括有利后果、不利后果、甚至沒有任何后果等）、行為者主觀狀態(tài)及因果關系，均獨立于行為本身，其有無不影響行為的成立；但在加害法律權益情況下，這些因素可以成為確定加害行為達到何種侵權程度、從而承擔何種侵權責任的重要因素。加害事件與侵權事件、侵權責任之間的發(fā)展關系，與此相同。侵權責任是一個法律構造的概念，屬于法律的價值判斷與理性選擇，是對侵權事實課加的一種法律上的不利后果；而一個加害行為被認定為侵權行為后，對同一侵權行為，侵權人可能免于承擔責任，也可能要承擔多種責任，而不同的責任形式又具有不同的責任要件。因此，不能籠統說構成侵權行為就構成侵權責任：加害事實是否構成侵權事實，定性關鍵在于有無侵害法律權益；侵權事實是否產生侵權責任，還要看主觀過錯、侵害后果與因果關系等要件，以對責任構成與承擔進行定性與定量的判斷。可見，相對于侵權行為構成要件而言，侵權責任的構成要件更具有法律上討論的意義，實際上學界的三要件或四要件等學說，講的就是侵權責任要件，加害行為與侵權行為都是考察侵權責任構成要件的一個要素或者一個環(huán)節(jié)，而不是全部，絕不能等同。

綜上，從一般的、抽象的角度看，筆者認為，侵權責任構成要件包括四個方面：（1）加害事實（主要為行為）。這是侵權責任成立的首要條件和事實前提，是初步實現從“自然加害”到“法律侵權”的法律事實之判斷。（2）主觀過錯或法律特別規(guī)定。有無主觀過錯或是否違反法律特別規(guī)定，是確立歸責的原則問題，屬于基礎與核心條件。（3）侵害后果，主要是確定責任大小與選擇責任形式的定量因素，包括實際損失或損害，與非損失的加害狀態(tài)，如存在危險、妨礙等。（4）因果關系。這是對加害事實與侵害后果之間的關聯性要求，是確定責任主體與具體責任相匹配時的鏈接條件。

由此，一般過錯責任構成要件，應包括：加害事實、主觀過錯、侵害后果（損失賠償責任要求有損失后果、非損失賠償責任只要求構成侵害而不管損失與否）、加害事實與侵害后果之間具有因果關系；而過錯推定、無過錯責任與公平責任的構成要件，則為：加害事實、違反法律特別規(guī)定、侵害后果、加害事實與侵害后果之間具有因果關系。事實上，這種邏輯清晰的理論界定在實踐運用中比較困難，因為我國民法創(chuàng)設的多種責任形式并非按此分類去設計要件，各種責任形式都可能因過錯、過錯推定、無過錯等歸責原則而被適用，各種責任形式的具體應用要靠具體規(guī)定來確定。因此，著眼于具體的責任形式，對其進行分類研究，分別確立構成要件，然后歸納提煉其歸責原則和基礎，更具有司法的實踐意義。本文關于個人信息網絡侵權責任構成要件的討論，就以此為思路展開。

二、個人信息網絡侵權的特點與認定思路

（一）個人信息網絡侵權的特點

作為一種現象與事實，個人信息網絡侵權有兩個要素不同于以往的民事侵權，一是侵害的客體為個人信息權益，二是在網絡環(huán)境下實施侵害，所以盡管在根本上依然屬于民事侵權的一種，但仍有自己的特點，具體表現在以下幾方面。

1．侵權主體身份隱蔽，認定難、管轄難。個人信息網絡侵權實施主體、行為主體可統稱網絡主體［5］。雖然網絡環(huán)境是真實存在的，但其虛擬性、開放性等特點決定，通過網絡實施行為異?？旖葚S富，其行為主體的真實性需要在現實中加以落實。目前網絡主體（通常為虛擬賬號）與現實主體身份確認等方面仍較困難；行為發(fā)生地、結果發(fā)生地等，都需完成網絡空間地址與現實地址的一致性確認等，這些都是規(guī)制網絡侵權面臨的挑戰(zhàn)。隨著網絡社會的發(fā)展，網絡主體已逐漸從網絡信息的被動接受者變?yōu)橹鲃訁⑴c者，大量的信息傳輸中，網絡侵權一旦發(fā)生，很難找到隱藏著的行為人，即使找到，也可能因為在國外等出現管轄困難。

2．侵權方式具有技術性、虛擬性和迅速性等特點，預防和查實難度明顯加大。個人信息網絡侵權主要表現為利用網絡對個人信息進行非法收集、傳播、利用等，并隨著互聯網、云計算技術的國際化發(fā)展，該侵害方式越加不可控制。此外，雖然行為之外的事件等法律事實目前較少出現，但也不能根本排除，比如因停電等意外原因造成網絡癱瘓、崩潰等?？傮w看，個人信息網絡侵權的典型表現有：網絡安全系統存在隱患、漏洞等導致個人信息泄露；采用Cookies軟件、監(jiān)視軟件等技術手段獲取用戶個人信息；擅自在網上宣揚、公布和傳播他人個人信息或隱私；第三方攻擊、泄露或共享等，如黑客與木馬的威脅［6］。

3．侵害的權益層面更加廣泛、侵害后果更加嚴重。個人信息網絡侵權的客體是個人信息人格權益，因其易被數據化以便于處理和控制，造成信息主體在個人信息上的精神利益與物質利益兩個層面遭受侵害，這與傳統人格侵權損害主要表現在精神層面有所不同。個人信息人格利益豐富的價值層面正是隨著網絡技術的發(fā)展、數字化傳播的廣泛運用而得以彰顯，也正是因為該利益驅動，個人信息網絡侵權才掀起一輪又一輪的熱潮而倍受關注，并引起法律保護在現實生活、理論研究與立法探討等多層面的熱議。個人信息中，一些敏感的隱私信息、秘密信息等一旦泄露，就會因網絡傳播的快捷迅速與廣泛等特點而難以控制、不可恢復，甚至出現網絡暴力或群體性事件，如人肉搜索、艷照門、大規(guī)模泄密等，其造成的精神痛苦遠遠超出傳統侵權。

4．責任承擔中事前預防得以凸顯，事后救濟不可或缺。傳統的人格侵權責任主要表現為事后的損害賠償、消除影響、恢復名譽等，但是網絡環(huán)境與個人信息的特殊性共同決定，單靠事后救濟已不足以規(guī)制個人信息網絡侵權，所以事前的消除危險、排除妨礙，事中的停止侵害等責任形式顯得非常重要，甚至在有些情況下要優(yōu)于事后救濟。對此，在觀念與立法上都應有所認識。

（二）個人信息網絡侵權責任構成要件的認定思路

我國民法將侵權行為分為一般侵權與特殊侵權，對其侵權責任分別適用過錯責任原則與無過錯或過錯推定責任原則［7］。于是，理論界一般也按照“抽象侵權行為類型——歸責原則——責任構成要件——責任形式”的思路來認識侵權責任構成要件，以演繹方法，形成侵權行為類型劃分與侵權責任歸責原則及構成要件的抽象對應。實際上，侵權行為類型與侵權責任構成要件并不存在必然的對應關系，而是出現一種綜合交叉的復雜趨勢；就算是同一類型甚至同一個具體侵權行為，適用民事責任的條件和形式也可能有多種情況［8］。所以，該演繹法是建立在一個假設基礎上：即只有一種責任形式，正如我國所借鑒的德國式侵權責任主要指“損害賠償”這一形式；但是事實上，我國《民法通則》和《侵權責任法》卻創(chuàng)設了中國式的多種責任形式。所以，繼續(xù)只沿用這種侵權行為與侵權責任類型抽象對應的演繹思路來討論我國多元侵權責任形式的構成要件，顯然是一種忽視重要國情的機械移植，其結果就難免水土不服以致混亂了。

因此，根據侵權行為的類型劃分確立的侵權責任要件的抽象分類，具有重要的理論分析工具價值；而對于我國侵權責任的審判實踐與責任落實，還要靠歸納法，著眼于具體責任形式來解讀和歸納其構成要件，可采用“責任形式——責任構成要件——歸責原則——具體侵權（行為與事件）事實”的思路，下文即作嘗試。

三、個人信息網絡侵權責任形式的分類與構成要件

《侵權責任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！痹摋l確立了一般過錯與推定過錯責任原則。第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！痹摋l確立的是無過錯責任原則。由于過錯推定責任適用的后果比一般過錯責任嚴格得多，所以常與無過錯責任合稱為嚴格責任，并都以“法律規(guī)定”為適用前提；一般過錯責任則指狹義的非推定過錯責任。根據《侵權責任法》第2條，個人信息作為信息主體的人身權益，可獲保護。對其侵權責任構成，筆者認為，應考慮侵權本身的特點和責任形式的不同來確定，下文就此展開。

魏振瀛教授將侵權責任形式歸為四大類，并分別確立其歸責事由與歸責原則［3］30-37。第一類是賠償損失與恢復原狀。魏先生認為，損害賠償是賠償損失的同義語，通常指金錢賠償，是在造成他人損害的情況下加以適用；恢復原狀實際上是賠償損失的特殊方法，對加害人來說，賠償金錢或者出資修理，實為一回事；既然損害賠償一般須以加害人有過錯為要件，恢復原狀理應如此。所以，賠償損失和恢復原狀一般適用過錯責任，法律有特別規(guī)定的，適用過錯推定或者無過錯責任。第二類是停止侵害、排除妨礙、消除危險。第三類是返還財產，該兩類適用無過錯責任。第四類是賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，適用過錯責任。

筆者認為，這種分類很有道理，是對我國民事責任形式的一次邏輯梳理，給人啟迪。但是，將恢復原狀歸為損害賠償，而賠禮道歉、消除影響和恢復名譽適用過錯責任等觀點，筆者不完全認同。對我國《民法通則》與《侵權責任法》確立的責任形式及其構成要件，筆者分類如下。

（一）個人信息網絡侵權中賠償損失責任及其構成要件

賠償損失是在造成他人損害的情況下加以適用的、最為廣泛的一種侵權責任方式。我國《民法通則》、《合同法》和《侵權責任法》等法律規(guī)定的損害賠償，其內涵與賠償損失相同，特指金錢賠償，本文未作特別說明的，均指此意。從我國法律規(guī)定看，賠償損失責任一般適用過錯歸責原則，構成要件包括：加害事實、主觀過錯、損失后果、加害事實與損失后果之間有因果關系。在法律有特別規(guī)定時，賠償損失責任采用過錯推定與無過錯歸責原則，構成要件包括：加害事實、違反法律特別規(guī)定、侵害后果、加害事實與侵害后果之間有因果關系。

我國《侵權責任法》第36條規(guī)定，網絡用戶的損失賠償責任屬于過錯責任；網絡服務提供者違反必要措施采取義務而造成損失擴大所承擔的連帶賠償責任，也屬過錯性質。在個人信息網絡侵權中，信息主體遭受的損失主要表現為：個人信息被非法收集、處理與利用等造成的精神損失與財產損失，其賠償責任構成要件與上述過錯歸責的損失賠償相同。《侵權責任法》第62條規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對患者有隱私保密義務，如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員通過網絡“泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害”的，承擔無過錯的損失賠償責任，構成要件適用上述無過錯歸責下的要件。根據德國與臺灣的個人信息專門法規(guī)定，公務機關承擔的賠償損失責任是無過錯責任，非公務機關則承擔過錯推定責任。

（二）個人信息網絡侵權中非賠償損失責任及其構成要件

根據責任承擔的時間與承擔行為的功能，可將這類責任分為兩種：事后的行為補償類責任；事前事中的行為防控類責任。下面就此分別討論。

1．事后的行為補償類責任：返還財產、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽

我國主流觀點認為，《侵權責任法》規(guī)定的返還財產是指返還原物，此處物是有體物。筆者對此贊同。因為“財產”的內涵與外延過于寬泛，如果不限于返還原物，那么，當返還的財產被折算為或本身表現為金錢等利益時，“返還財產”這種責任形式就會與賠償損失等其他責任形式出現交叉與模糊、甚至喪失各自的獨立性，這顯然與我國分別確立各種責任形式的初衷不符。將返還財產等同于返還原物，還可以特別突出該責任形式的關注點在于“返還”行為而非財產，因而有賠償損失不可替代的功能，是侵害完成后的一種事后救濟。對于個人信息的網絡侵權責任，“返還財產（原物）”沒有適用的可能，因為個人信息不是“物”，并且個人信息一旦被泄露或被他人占有，就處于共享的狀態(tài)，不需要、也不可能“返還”。

恢復原狀有狹義和廣義之分。狹義指受到損壞的物之恢復，廣義指受到侵害的民事權益之恢復，甚至包括金錢賠償。本文采狹義概念，并將恢復原狀與賠償損失相互獨立，二者具體要求不同，被侵權人可據侵權情況選擇其一或同時主張。雖然恢復原狀需要由被侵權人支付一定費用、或者用減少侵權人財產的方法使被損之物恢復到原有狀態(tài)，這看起來和金錢賠償損失相同，但實質相異：“恢復原狀”著眼于恢復行為，至于是否支付恢復費用并不在考慮范圍，事實上實現恢復原狀也不必然要支付費用，即使支付費用也沒有統一標準；而“賠償損失”著眼于賠償的金錢，有相對統一的標準，并關注到金錢的數額、支付方式、支付期限等等。因此，恢復原狀是行為性質的責任，不能隨意以金錢來衡量或者替代；而賠償損失是金錢性質責任，具高度可替代性，故不應將前者歸屬于后者。

不同于恢復原狀的對物屬性，賠禮道歉是侵權人向被侵權人承認侵權、表示歉意的行為，意在撫慰被侵權人受到的精神傷害、增強侵權人的道德意識和化解矛盾，其功能主要不是制裁，而是教育，重在尊重人格，這是其他責任方式不可替代之處。因此，其強制方式有特殊性，主要在報刊等媒體上刊登經法院認可的致歉聲明或者判決書，費用由侵權人承擔，實質上是國家審判機關對侵權人的譴責，主要適用于嚴重侵害人身權益的行為，一般適用過錯責任，但不排除在特別規(guī)定時，采用無過錯與過錯推定責任。除了過錯或違法要件外，賠禮道歉的構成要件還有：人身權益加害事實、造成精神損害、加害事實與精神損害之間有因果關系。

《民法通則》第134條和《侵權責任法》第15條將消除影響和恢復名譽放在一項中規(guī)定，是因為二者關系密切：名譽受損時，消除影響可以作為恢復名譽的方法。但是，二者所針對的侵權情況并不完全相同。產生不良影響的并不一定造成名譽損害，影響的好壞除了與名譽等人格尊嚴有關以外，還往往與財產利益緊密關聯，所以消除影響有制止財產損失和防止財產損失擴大的功能。當然，名譽受損時一般都已造成不良影響，只是程度會具體有別。但是，與賠禮道歉一樣，不良影響與名譽受損主要針對人格尊嚴、名譽等精神利益，是受害人單靠金錢的損失賠償不足以得到保護的精神損害，而需以行為來盡可能讓受害人精神狀態(tài)得到恢復。

可見，“返還財產”、“恢復原狀”與“賠禮道歉、消除影響、恢復名譽”的實質一樣：均以行為使受害人的民事權益盡量恢復到未被侵害之前的狀態(tài)，只是前者特別針對物、后者一般針對人身利益。筆者認為，需要承擔“賠禮道歉、消除影響、恢復名譽”的事由中，一般都有侵權人的主觀過錯，但是，受害人感受到的精神損害并不都以加害人的過錯為前提，加害人有無過錯及其程度只是與精神損害的程度關聯較大，但不是決定性的必然關系?！稓W洲侵權法原則》第10：301條第2款也規(guī)定：“評定非財產損害一般應考慮案件的全部情況，包括該痛苦的嚴重性、持續(xù)時間和后果。但侵權行為人的過錯程度只有在其對受害人的痛苦起了顯著作用時才予以考慮?！保?］因此，一般情況下，賠禮道歉、消除影響、恢復名譽責任的構成要件包括：加害行為、造成名譽等精神損害、主觀過錯、行為與損害之間有因果關系；但是法律有特別規(guī)定的，可以適用過錯推定與無過錯責任，其要件不包括主觀過錯，而代之以違反法律的特別規(guī)定，只是這種特別規(guī)定應當謹慎作出，以平衡行為人與受害人之間的利益關系。

個人信息網絡侵權中，盡管“信息”不是物，但鑒于信息具有物質利益屬性及具備恢復的可能性，所以當個人信息被不正當刪除或破壞時，可以要求恢復原狀；對信息的收集、處理與利用等行為給信息主體造成人格尊嚴、社會影響與名譽等方面的精神痛苦的，可以適用賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任。一般情況下，這些責任的適用也以過錯為要件之一，體現在網絡用戶、黑客、網絡服務提供者等侵權主體承擔的責任上。但是，政府機關等特殊主體對個人信息的恢復責任通常是過錯推定或不問過錯性質的責任，德國和我國臺灣的個人信息立法即是如此。比如，臺灣《電腦處理個人數據保護法》第27條、第28條都規(guī)定，如果侵害個人數據導致名譽毀損的，受害人得請求恢復名譽；據此，對“恢復名譽”，公務機關的承擔屬無過錯責任，而非公務機關承擔時，實行過錯推定。當然，目前我國及其他國家與地區(qū)對這類責任明確適用過錯推定與無過錯責任的立法都較少見。

2．事前事中的行為控防類責任：停止侵害、排除妨礙、消除危險

《侵權責任法》第21條規(guī)定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！蓖Ｖ骨趾ω熑芜m用于侵害行為正在進行和繼續(xù)進行的，而不論繼續(xù)時間的長短，其核心是侵害的“停止”，主要目的是制止侵害事實，防止侵害擴大。一般來說，對尚未發(fā)生和已經終止的侵害行為不適用該種責任。排除妨礙主要適用于存在不正當的、妨礙他人行使或者享有民事權益的狀態(tài)。消除危險在存在危及他人人身或者財產安全的危險時才適用，由被侵權人請求侵權人加以消除。所謂危險，應當根據人們的一般觀念確定，當然特別情況下需要技術鑒定，可因某人的行為或其所有物或管理物所造成。

可見，停止侵害、排除妨礙、消除危險是在侵害事實將要發(fā)生或已經且正在發(fā)生的情況下，以相應行為——不作為的“停止侵害”、作為的“排除妨礙”、“消除危險”——來對受害人的民事權益進行救濟，相對于事后適用的“返還財產、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽”而言，屬于事前與事中的、以行為進行預防與控制性質的責任。不論有無過錯，一旦出現或將要出現這類侵害事由，就應當適用，以防止損失的產生或擴大。所以，該類責任構成要件是：加害事實將要或已經且正在發(fā)生，侵害后果（不以損失為必要），加害事實與權益侵害之間有因果關系，主觀上不問過錯，也不需特別規(guī)定，但要有法律的一般性規(guī)定。筆者認為，違法要件是該類責任最特別的地方，但還未引起學界足夠重視。

停止侵害、排除妨礙與消除危險是個人信息網絡侵權責任中經常被適用的責任形式。在目前沒有特別規(guī)定情況下，根據《侵權責任法》第36條，網絡用戶對個人信息的侵害而承擔的此類責任是過錯責任；網絡服務提供者知道網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為或接到該通知后，應承擔的“采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的責任也是該類責任形式的具體表現，但其性質應屬無過錯性質，直接依據該條確立的“必要措施采取義務”被違反而產生。可見，《侵權責任法》里，須有“過錯”或“特別規(guī)定”，此類責任才能得以適用。筆者認為，這不利于保護網絡中的個人信息，我國將來的個人信息保護法中，應一般性地規(guī)定：停止侵害、排除妨礙與消除危險的適用，不以加害人的主觀過錯或法律的特別規(guī)定為前提。

根據《侵權責任法》第62條，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員通過網絡“泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害”時，既然承擔的損失賠償責任都屬無過錯性質，那么，其承擔的“停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀”責任更應如此，可表現為停止泄露等。根據德國、我國臺灣地區(qū)的個人信息保護法之特別規(guī)定，不論公務機關還是非公務機關，個人信息管理者侵害個人信息時，應承擔的這類責任也屬無過錯性質。

四、結 語

由于我國尚未出臺專門的個人信息保護法，所以對個人信息的網絡侵權責任要件還沒有更多的特別規(guī)定。從建議稿之一看，責任規(guī)定也是從侵權主體出發(fā)，只針對損失賠償責任確立歸責原則：對國家機關、法律法規(guī)授權的組織，采取無過錯歸責原則，適用國家賠償法，免責事由僅限于不可抗力；對自然人、法人或其他組織，采取過錯推定歸責原則［10］。在周漢華、黃進、齊愛民等教授的現有建議稿里，責任形式都包括了停止侵害、消除影響等，遺憾的是其構成要件并不明確。

筆者認為，不管哪類主體侵權，在個人信息網絡侵權責任的各種形式中，除了都應具備“加害事實、侵害后果、因果關系”三要件以外，事前事中的行為防控類責任不以過錯和損失為條件，法律有一般性規(guī)定即可；事后的行為補償類責任，不以損失為條件，但一般情況下要求有主觀過錯，法律有特別規(guī)定時采取無過錯或者有推定過錯；而“損失賠償”則要求損失后果、且因主體不同而課以不同的主觀要求——國家機關“無過錯”、非國家機關有“推定過錯”。同時，建議在將來的個人信息保護法里，應一般性地規(guī)定可以適用的責任形式［11］，比如可包括“返還財產”之外的所有形式，并擴大“恢復原狀”的含義，然后結合具體規(guī)定，確立各種責任形式的適用條件。

［1］ 呂鴻雁，韓金儒．淺論侵權責任的構成要件［EB／OL］．（2007-09-05）［2011-07-25］．http：／／www．civil-law．com．cn／article／default．asp？id＝33916．

［2］ 胡安潮．對過錯推定責任的再認識［J］．北京理工大學學報：社會科學版，2008（4）：46．

［3］ 魏振瀛．侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系［J］．中國法學，2011（2）．

［4］ 于雪鋒，劉維．網絡性騷擾的法律規(guī)制［J］．內蒙古社會科學：漢文版，2009（6）：25-27．

［5］ 王勝明．中華人民共和國侵權責任法解讀［M］．北京：中國法制出版社，2010：180．

［6］ 屈茂輝，凌立志．網絡侵權行為法［M］．長沙：湖南大學出版社，2002：92-93．

［7］ 王家福．民法債權［M］．北京：法律出版社，1991： 236．

［8］ 刁勝先，周璐，謝文彥．論個人信息網絡侵權的民法規(guī)制［J］．重慶郵電大學學報：社會科學版，2012（1）：19．

［9］ 歐洲侵權法小組．歐洲侵權法原則［M］．于敏，謝鴻飛，譯．北京：法律出版社，2009：234．

［10］黃進，齊愛民．中華人民共和國個人信息保護法專家建議稿［C］／／“中國個人信息保護立法國際論壇”論文集．重慶：重慶大學，2009．

［11］鄭寧．我國網絡環(huán)境下個人信息的行政法保護［J］．四川理工學院學報：社會科學版，2012（6）：50-54．

Theory on the M odules of the Liabilities for Personal Information Network Infringement

DIAO Shengxian
（College of Law，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing 400065，China）

Themodules of the liabilities for infringement have many concepts；thinking them twice and clarifying them willmake for us to understand theirmeaningsmore correctly．It willmakemore practical sense to base on the generic modules of the liabilities for infringement，combine the character of personal information network infringement，be with an eye to the idiographic liability form，and establish themodules of the liabilities for personal information network infringement based on the classified research．

personal information；network infringement；modules；liability form

D923

A

1673-8268（2014）02-0028-08

（編輯：劉仲秋）

10．3969／j．issn．1673-8268．2014．02．006

2013-12-27

中國法學會項目：大數據時代中的“大數據”法律保護體系研究（CLS2013Y31－2）；中央高?；究蒲袠I(yè)務費科研專項人文社會科學類重大項目：政府依法治理網絡空間的技術規(guī)范和法律規(guī)則研究（CDJKXB12001）

刁勝先（1973-），女，重慶江津人，副教授，碩士生導師，知識產權法博士，主要從事知識產權法、信息法、電子商務法研究。