論附條件不起訴中的“條件”

譚金生

“附條件不起訴是指對一些犯輕罪的未成年人，有悔罪表現(xiàn)，人民檢察院決定暫不起訴，對其進(jìn)行監(jiān)督考察，根據(jù)其表現(xiàn)，再?zèng)Q定是否起訴的制度”［1］593。附條件不起訴區(qū)別于其他不起訴的本質(zhì)特征是 “附條件”。因此，如何正確理解附條件不起訴中的“條件”以及如何科學(xué)地設(shè)置所附“條件”，是檢察機(jī)關(guān)正確執(zhí)行附條件不起訴制度的關(guān)鍵所在。由于法律條文比較粗疏，加之研究不夠透徹，與實(shí)踐需要有很大差距。另外，一些地方隨意設(shè)置所附“條件”，頻頻引發(fā)社會(huì)爭議?；诖耍疚臄M就所附“條件”的內(nèi)涵、設(shè)置原則及具體內(nèi)容展開研究，以期推動(dòng)附條件不起訴制度進(jìn)一步完善。

一、所附“條件”之內(nèi)涵辨析

何謂附條件不起訴中的“條件”？對此，學(xué)界基本上沒有專門研究。不過，通過分析論者們的一些相關(guān)論述，如附條件不起訴的概念、特征或者所附“條件”的內(nèi)容等，基本能夠得出其大致觀點(diǎn)。總體上看，一般從兩個(gè)角度來理解：一是從法律效果角度。例如有論者提出，“附條件不起訴制度是指公訴機(jī)關(guān)在審查起訴過程中對于符合提起公訴條件的犯罪嫌疑人，綜合考慮其涉嫌犯罪的事實(shí)和人身危險(xiǎn)性以及公共利益，暫時(shí)不對其提起公訴，而是設(shè)立一段考驗(yàn)期，責(zé)令其在該期限內(nèi)履行相應(yīng)的義務(wù)。如果其在該期限內(nèi)履行了相應(yīng)的義務(wù)并沒有發(fā)生法定撤銷的情形，期滿就不再提起公訴；否則就將對其提起公訴的制度”［2］。二是從具體內(nèi)容角度。例如有論者指出，“對犯罪嫌疑人所施加的強(qiáng)制命令和行為規(guī)則體現(xiàn)了附條件不起訴的報(bào)應(yīng)、教化功能，這些附帶處分措施將促使檢察官適用附條件不起訴更為積極并更具彈性”［3］。再如“對于附條件不起訴而言，所附的‘條件’是什么，非常關(guān)鍵……因此，我們必須謹(jǐn)慎處理前置條件的問題”［4］。

從研究情況看，對附條件不起訴中的“條件”的理解明顯帶有望文生義的痕跡，原因在于修訂前刑事訴訟法沒有規(guī)定附條件不起訴，缺少束縛論者們思維的“條條框框”，自然就百花齊放、百家爭鳴了。不過，多數(shù)論述存在一個(gè)明顯的邏輯錯(cuò)誤——把附條件不起訴中的“條件”理解為“適用條件”。例如有論者［5］將所附“條件”劃分為“實(shí)體性條件”和“程序性條件”。其中“實(shí)體性條件”包括主觀惡性小、平常表現(xiàn)較好、犯罪后有悔罪表現(xiàn)等，而這些條件基本上屬于附條件不起訴的“適用條件”。還有論者認(rèn)為，“檢察機(jī)關(guān)之所以做出附條件不起訴決定，是因?yàn)榉缸锵右扇私邮芰藱z察機(jī)關(guān)附加的條件，愿意承擔(dān)一定的義務(wù)并接受一定期間的考察”［6］。其實(shí)，根據(jù)刑事訴訟法第271-273條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的基本程序是：審查案卷、附條件不起訴、監(jiān)督考察、不起訴。從程序上看，“監(jiān)督考察”是在“附條件不起訴”之后，而“監(jiān)督考察”的內(nèi)容是被附條件不起訴人是否成就了所附“條件”。因此，把附條件不起訴中的“條件”看作“適用條件”，在邏輯上說不通。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的依據(jù)是刑事訴訟法第271條第1款之規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”。因此，犯罪嫌疑人是否接受所附“條件”并非附條件不起訴的“適用條件”，但具有影響檢察機(jī)關(guān)最終決定是否不起訴的法律效果。

筆者認(rèn)為，附條件不起訴中的“條件”，是指對符合刑事訴訟法第271條第1款規(guī)定條件的未成年人刑事案件，檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定之后，根據(jù)法律規(guī)定在一定時(shí)限內(nèi)要求被附條件不起訴人履行的一系列附加義務(wù)。附條件不起訴中的“條件”，具有如下特征：第一，所附“條件”是檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定之后，為被附條件不起訴人專門設(shè)置的附加義務(wù)。因此在對未成年犯罪嫌疑人沒有作出附條件不起訴決定之前，就談不上所附“條件”的設(shè)置問題。第二，設(shè)置所附“條件”的目的，是為了“矯治和教育”未成年犯罪嫌疑人，以改造其在社會(huì)化過程中不成功的人格特質(zhì)，從而消除其人身社會(huì)危險(xiǎn)性，并盡可能地修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系。第三，所附“條件”具有一定期限，即在考驗(yàn)期內(nèi)，如果發(fā)現(xiàn)被附條件不起訴人有法定違規(guī)情形，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴并提起公訴?？简?yàn)期滿后，如果被附條件不起訴人成就了所附“條件”，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。第四，體現(xiàn)了個(gè)別化原則?？梢哉f，每一位未成年犯罪嫌疑人都有其獨(dú)特的成長經(jīng)歷。因此為達(dá)到“矯治和教育”目的，必須根據(jù)其獨(dú)特成長經(jīng)歷、人格特性及犯罪原因設(shè)置個(gè)性化附加條件。第五，充分體現(xiàn)了公訴裁量主義。從執(zhí)行機(jī)關(guān)角度看，盡管法律規(guī)定了“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人”應(yīng)當(dāng)“按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育”，但是如何實(shí)現(xiàn)“矯治和教育”則有賴于檢察機(jī)關(guān)根據(jù)具體案件情況而定。

二、所附“條件”的設(shè)置原則

附條件不起訴能否取得預(yù)期效果，關(guān)鍵看檢察機(jī)關(guān)能否科學(xué)、合理地設(shè)置所附“條件”，而重中之重是能否根據(jù)刑事訴訟法第272條第3款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，科學(xué)、合理地設(shè)置“矯治和教育”措施。為實(shí)現(xiàn)“矯治和教育”未成年犯罪嫌疑人、促使其盡快回歸社會(huì)之目的，檢察機(jī)關(guān)在設(shè)置所附“條件”時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：

（一）合法性原則。檢察機(jī)關(guān)設(shè)置所附“條件”首先應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。刑事訴訟法第272條第3款明確規(guī)定了“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人”應(yīng)當(dāng)遵守四項(xiàng)規(guī)定，其中第（一）至（三）項(xiàng)屬懲戒性措施，檢察機(jī)關(guān)絕對不能選擇適用，必須全部無條件地附加適用。在設(shè)置選擇性“矯治和教育”措施時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在法律許可范圍內(nèi)進(jìn)行，即“矯治和教育”措施本身必須合法。關(guān)鍵問題在于，檢察機(jī)關(guān)能否根據(jù)該條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，設(shè)置具有限制人身自由之類的條件。筆者認(rèn)為，原則上檢察機(jī)關(guān)不能設(shè)置具有剝奪、限制人身自由性質(zhì)的措施，否則將違背立法法的原則精神。但是，如果不允許檢察機(jī)關(guān)設(shè)置具有限制人身自由性質(zhì)的矯治措施，很可能會(huì)束縛檢察機(jī)關(guān)的手腳，從而導(dǎo)致“矯治和教育”目的無法實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，從被附條件不起訴人自愿履行所附“條件”角度看，雖然有些“矯治和教育”措施具有限制人身自由性質(zhì)，但是因?yàn)槠洳⒎怯蓹z察機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，也可以認(rèn)為不違背立法法規(guī)定。

（二）合理性原則。為被附條件不起訴人設(shè)置所附“條件”，就是為了通過一定時(shí)期的監(jiān)督考察，促使其改變社會(huì)化過程中不成功的人格。因此，檢察機(jī)關(guān)在設(shè)置所附“條件”時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則，還應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，所附“條件”必須是被附條件不起訴人能夠成就的。檢察機(jī)關(guān)在設(shè)置所附“條件”時(shí)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)“矯治和教育”被附條件不起訴人的需要，以促進(jìn)改造人格和預(yù)防犯罪為目的，一般不應(yīng)適用不必要或者過分的禁止性規(guī)定。如果設(shè)置的條件比可能判處的刑罰更嚴(yán)厲，或者根本無法達(dá)到“矯治和教育”目的，都是不合理的。特別是，不應(yīng)要求未成年犯罪嫌疑人從事挖土方、搬運(yùn)重物等強(qiáng)體力公益勞動(dòng)，避免高空、高壓、高速、爆炸性、放射性等危險(xiǎn)作業(yè)。在決定考察期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)與其所犯罪行嚴(yán)重程度、人身危險(xiǎn)性等相匹配。如果考察期限過短，則難以達(dá)到“矯治和教育”目的；如果考察期限過長，同樣會(huì)影響被附條件不起訴人順利“回歸社會(huì)”。對沒有吸毒、網(wǎng)癮、慣偷等明顯病態(tài)人格的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)在設(shè)置所附“條件”時(shí)，可能比較難把握“矯治和教育”措施的合理性。對此，可以根據(jù)未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查報(bào)告，在充分考慮各方面因素的基礎(chǔ)上，設(shè)置科學(xué)、合理的“矯治和教育”措施。

（三）個(gè)別化原則。這是少年矯正制度遵循的一個(gè)基本原則［7］234，理應(yīng)成為未成年人刑事案件訴訟程序遵循的一個(gè)基本原則。每一位被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，都會(huì)有其獨(dú)特的生理、心理、家庭、教育、環(huán)境、犯罪原因等。因此，要想達(dá)到“矯治和教育”之目的，就必須有針對性地制定個(gè)別化的“矯治和教育”方案。應(yīng)該說，在刑事訴訟法修改實(shí)施以前，各地檢察機(jī)關(guān)比較好地遵循了這一原則。但需要注意的是，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）第498條規(guī)定了六類相對具體的“矯治和教育”手段，有些檢察機(jī)關(guān)可能會(huì)因此受到束縛，機(jī)械地選擇適用部分“矯治和教育”手段，而不再考慮每個(gè)案件的具體情況。筆者認(rèn)為，該條款只列舉了一些比較嚴(yán)厲的“矯治和教育”措施，并未限制各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)別化原則制定更為詳細(xì)的“矯治和教育”方案。從某種意義上說，附條件不起訴制度成敗的關(guān)鍵在于，各地檢察機(jī)關(guān)能否最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)別化“矯治和教育”。

（四）期待可能性原則。期待可能性是指“根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為”［8］255。采取相應(yīng)的“矯治和教育”措施，以便使違法未成年人早日重返社會(huì)，這是未成年人司法制度的主要目標(biāo)［9］，當(dāng)然也是附條件不起訴制度的主要目標(biāo)。根據(jù)刑事訴訟法第271條第1款之規(guī)定，對符合法定條件的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)“可以”作出附條件不起訴的決定。因此，檢察機(jī)關(guān)在決定是否適用附條件不起訴時(shí)，必須先弄清楚 “可以”與“不可以”之間的差別。不過，刑事訴訟法和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）都沒有進(jìn)一步明確，哪些情況屬于“可以”，哪些情況屬于“不可以”，而是留待檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中去摸索。筆者認(rèn)為，判決某一具體案件是否達(dá)到“可以”程度，應(yīng)當(dāng)從附條件不起訴的主要目標(biāo)出發(fā)，看通過一定期限的監(jiān)督和考察，能否期待未成年犯罪嫌疑人“回歸社會(huì)”。如果答案是肯定的，那么就達(dá)到了“可以”程度，否則就不應(yīng)該適用附條件不起訴。需要特別注意的是，附條件不起訴制度還處于初始階段，要盡量避免該制度成為“制度性辯護(hù)人”，使其真正成為促使未成年犯罪嫌疑人“回歸社會(huì)”有效手段。

三、所附“條件”的具體內(nèi)容

從現(xiàn)有研究和實(shí)踐情況看，一般都比較詳細(xì)地列舉了所附“條件”的主要內(nèi)容?？傮w上，大多數(shù)內(nèi)容是合理的。但是，也存在一些問題，例如有些“條件”屬附條件不起訴的“適用條件”，有些在法理上存在疑問，還有些引發(fā)社會(huì)爭議。因此，對一些有爭議的“條件”作進(jìn)一步分析是有必要的。

（一）能否設(shè)置“賠償損失、賠禮道歉”等條件？根據(jù)刑事訴訟法第271條第1款之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的“條件”之一就是“有悔罪表現(xiàn)”。在司法實(shí)踐中，只要犯罪嫌疑人或者被告人認(rèn)罪態(tài)度好、向被害人賠償損失、賠禮道歉、取得被害人諒解等［10］333，檢察機(jī)關(guān)都可以認(rèn)定為“有悔罪表現(xiàn)”。因此“向被害人賠償損失、賠禮道歉”應(yīng)當(dāng)屬于附條件不起訴的“適用條件”。然而，根據(jù)人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）第498條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，“向被害人賠償損失、賠禮道歉等”是檢察機(jī)關(guān)可以要求被附條件不起訴人接受的“矯治和教育”之一，即檢察機(jī)關(guān)決定附條件不起訴后設(shè)置的附加“條件”。這兩者之間是否存在矛盾呢？表面上看，這兩個(gè)規(guī)定確實(shí)相互矛盾，導(dǎo)致附條件不起訴中的“條件”與“適用條件”界限模糊，不利于司法實(shí)踐操作。事實(shí)上，雖然兩者內(nèi)容有相同之處，但是反映的程度不同。作為“適用條件”，“向被害人賠償損失、賠禮道歉”僅具宣示意義，只是表明了犯罪嫌疑人的態(tài)度，一般無須要求立即全部兌現(xiàn)。而作為所附“條件”，“向被害人賠償損失、賠禮道歉”則要求犯罪嫌疑人以實(shí)際行為證明其“有悔罪表現(xiàn)”，因此檢察機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)要求在考驗(yàn)期內(nèi)全部兌現(xiàn)，以達(dá)到撫平社會(huì)矛盾之目的。因此，從條件實(shí)現(xiàn)程度來看，“向被害人賠償損失、賠禮道歉等”既可以作為“適用條件”，也可以成為所附“條件”。

（二）能否設(shè)置以支付金錢為內(nèi)容的條件？從一些國家和地區(qū)看，一般都規(guī)定了以支付金錢為內(nèi)容的一些附加“條件”。例如德國刑事訴訟法規(guī)定，檢察院可以要求被暫緩不起訴人履行諸如彌補(bǔ)損害、向公益設(shè)施或者國庫交付款項(xiàng)、公益給付等義務(wù)［11］44-45。美國許多地區(qū)在審前分流協(xié)議中，要求犯罪嫌疑人賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。我國臺灣地區(qū)也要求犯罪嫌疑人向被害人支付損害賠償，或者向公庫或指定之公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定金額。基于此，不少論者提出我國也應(yīng)當(dāng)將 “對被害人損失作出賠償或補(bǔ)償”、“向指定的公益團(tuán)體支付一定數(shù)額的財(cái)物”［12］等附加為“條件”。其實(shí)，這些論者忽略了一個(gè)重大差別：我國附條件不起訴制度的適用對象具有特定性，即只適用于未成年犯罪嫌疑人，而其他國家和地區(qū)諸如暫緩不起訴等制度的適用對象則不具有特定性。未成年犯罪嫌疑人一般沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源，因此設(shè)置以支付金錢為內(nèi)容的條件，一般不會(huì)起到太大的“矯治和教育”效果。一旦設(shè)置了這類“條件”，最終成就所附“條件”的主體一般是其監(jiān)護(hù)人，因此對未成年犯罪嫌疑人的“矯治和教育”效果可能會(huì)大打折扣。

（三）能否將“刑事和解”設(shè)定為附加條件？德國刑事訴訟法規(guī)定，如果被告人“誠摯地尋求與被害人和解”［11］44-45，并對損害已作全部或大部分補(bǔ)償，檢察官可以對被告人暫時(shí)不予起訴?；诖耍簧僬撜咛岢霭选靶淌潞徒狻绷袨樗健皸l件”。在司法實(shí)踐中，也有一些檢察機(jī)關(guān)把“刑事和解”作為所附“條件”。例如，山東省蓬萊市檢察機(jī)關(guān)［13］著重從有利于化解矛盾、消除糾紛角度出發(fā)，將當(dāng)事人和解作為所附“條件”之一。取得被害人諒解不僅是適用附條件不起訴的前置條件，而且在考察期內(nèi)被害人不同意附條件不起訴，檢察機(jī)關(guān)必須提起公訴。作為刑事案件多元化解決機(jī)制的重要內(nèi)容，“刑事和解”受到了理論界和實(shí)務(wù)界的高度重視［14］586，修改后刑事訴訟法對此予以肯定。但是，“刑事和解”的價(jià)值在于“化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧”，與附條件不起訴的價(jià)值存在較大差別，因此不宜作為附加“條件”。但是，從促進(jìn)“化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧”角度看，可以把“刑事和解”納入附條件不起訴的“適用條件”范圍，轉(zhuǎn)化為“悔罪表現(xiàn)”的具體形式。從司法實(shí)踐看，達(dá)成“刑事和解”是檢察機(jī)關(guān)判斷犯罪嫌疑人“有悔罪表現(xiàn)”的主要形式。從德國法律規(guī)定看，“刑事和解”也是暫緩不起訴的“適用條件”，而不是決定暫緩不起訴后的附加條件。

（四）能否將特定學(xué)習(xí)目標(biāo)設(shè)定為附加條件？在司法實(shí)踐中，由于一些未成年犯罪嫌疑人系在校學(xué)生，檢察機(jī)關(guān)往往把特定學(xué)習(xí)目標(biāo)設(shè)定為附加條件。例如某高三學(xué)生盜竊一張銀行卡并取款4500元，案發(fā)后如實(shí)供述并積極退贓。由于該學(xué)生成績優(yōu)秀，且即將面臨高考，檢察機(jī)關(guān)決定附條件不起訴，但要求其考上重點(diǎn)大學(xué)，否則高考后提起公訴。后來，該學(xué)生果真被某重點(diǎn)大學(xué)錄取，檢察機(jī)關(guān)遂決定不起訴。但是，這種做法在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈反響，支持者認(rèn)為學(xué)生的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，這種做法合情合理；而反對者認(rèn)為影響被附條件不起訴人實(shí)現(xiàn)特定學(xué)習(xí)目標(biāo)的因素太多，這種做法不科學(xué)。筆者認(rèn)為，學(xué)習(xí)當(dāng)然是學(xué)生的主要任務(wù)，而且也是培養(yǎng)學(xué)生健康人格的重要手段，為被不起訴人附加特定學(xué)習(xí)目標(biāo)，能夠給被不起訴人一定的壓力，有利于實(shí)現(xiàn)“矯治和教育”目的。但是不能犯機(jī)械主義錯(cuò)誤，把成就特定學(xué)習(xí)目標(biāo)作為最終決定是否不起訴的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)務(wù)中，有些檢察機(jī)關(guān)在設(shè)置學(xué)習(xí)目標(biāo)時(shí)不具體，籠統(tǒng)地要求被附條件不起訴人“好好學(xué)習(xí)”、“完成學(xué)習(xí)任務(wù)”等，結(jié)果難以判斷被不起訴人是否達(dá)到了“矯治和教育”目的。

（五）檢察機(jī)關(guān)能否申請“送工讀學(xué)校”？根據(jù)預(yù)防未成年人犯罪法第34條、第35條之規(guī)定，對有“嚴(yán)重危害社會(huì)，尚不夠刑事處罰的違法行為”的未成年人，“可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育”。而根據(jù)刑事訴訟法第271條第1款之規(guī)定，附條件不起訴的適用對象是“可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件”的犯罪行為。因此，嚴(yán)格說來，對附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人不能“送工讀學(xué)?！薄４送?，預(yù)防未成年人犯罪法第34條僅規(guī)定了“其父母或者其他監(jiān)護(hù)人”以及“原所在學(xué)校”可以申請“送工讀學(xué)?！?，也意味著檢察機(jī)關(guān)申請送工讀學(xué)校于法無據(jù)。但是，在當(dāng)前“矯治和教育”手段極其有限的情況下，如果剝奪檢察機(jī)關(guān)申請“送工讀學(xué)校”的權(quán)力，可能不利于附條件不起訴制度功能的順利實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)盡快修改預(yù)防未成年人犯罪法，將檢察機(jī)關(guān)納入申請“送工讀學(xué)?！敝黧w范圍，使之與刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)。在預(yù)防未成年人犯罪法作出修改之前，檢察機(jī)關(guān)可以采取變通的辦法，督促和協(xié)調(diào)其他合法主體提出申請，以實(shí)現(xiàn)“矯治和教育”未成年犯罪嫌疑人之目的。

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