我國(guó)行政規(guī)制理念的改進(jìn)研究

孫啟平

黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的 《全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）指出：“科學(xué)的宏觀調(diào)控，有效的政府治理，是發(fā)揮社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)勢(shì)的內(nèi)在要求。”行政規(guī)制作為現(xiàn)代政府治理手段之一，在政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)的管理中，發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。政府應(yīng)該管理哪些事情，哪些不該管，怎么去管？如何避免行政規(guī)制的不力或過(guò)度，是依法行政面臨的最大課題。

一、目前我國(guó)行政規(guī)制存在的主要問(wèn)題

在應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈時(shí)，政府為了社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)主動(dòng)介入規(guī)制，隨時(shí)充當(dāng)“替補(bǔ)隊(duì)員”。政府在行政規(guī)制過(guò)程中，一方面要尊重市場(chǎng)自由化，另一方面要強(qiáng)化規(guī)制責(zé)任與義務(wù)，避免規(guī)制不作為或過(guò)度，損害私人利益和社會(huì)公共利益。目前在一些經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域政府的行政規(guī)制存在一些問(wèn)題。

第一，迫于市場(chǎng)化改革的需要，不愿意介入行政規(guī)制，表現(xiàn)出行政不作為，消極規(guī)制；第二，雖然主動(dòng)介入規(guī)制，但規(guī)制的手段主要是強(qiáng)制命令，忽視被規(guī)制者的權(quán)益，往往造成規(guī)制過(guò)度，侵犯公民基本權(quán)利。行政規(guī)制的主要問(wèn)題反映了政府在應(yīng)對(duì)“市場(chǎng)失靈”過(guò)程中，也出現(xiàn)“政府失靈”的問(wèn)題。隨著行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政獎(jiǎng)勵(lì)等方式在行政規(guī)制領(lǐng)域得到運(yùn)用，行政規(guī)制行為不再僅僅是強(qiáng)制與命令，而是賦予了合作、服務(wù)和參與等內(nèi)涵。因此，行政規(guī)制理念的改進(jìn)就是推動(dòng)政府由 “消極規(guī)制”向“積極規(guī)制”轉(zhuǎn)變，由“不作為”向“積極作為”轉(zhuǎn)變，由“管制職能”向“服務(wù)職能”轉(zhuǎn)變。

二、行政規(guī)制的含義

行政規(guī)制，又稱為政府規(guī)制、政府管制、政府調(diào)節(jié)、行政監(jiān)管，源于英文“government regulation”。 目前，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政規(guī)制概念還缺乏統(tǒng)一的定義。江必新教授認(rèn)為：“行政規(guī)制是特定行政主體所采取的，直接影響市場(chǎng)主體及其市場(chǎng)行為的，設(shè)定規(guī)則、制定政策、實(shí)施干預(yù)措施等行政活動(dòng)的總稱。”[1]在行政法意義上，行政規(guī)制是行政權(quán)對(duì)私人和社會(huì)的干涉與限制。行政規(guī)制作為一種行政權(quán)的表現(xiàn)方式之一，往往具有主動(dòng)性、裁量性、廣泛性和強(qiáng)制性的特征。行政規(guī)制的主動(dòng)性主要是指行政主體根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)存在的問(wèn)題，不需要依市場(chǎng)主體的申請(qǐng)，就可以直接主動(dòng)地采取規(guī)制措施。行政規(guī)制的裁量性主要是指行政主體對(duì)市場(chǎng)主體及其市場(chǎng)行為進(jìn)行干預(yù)的程度與范圍并沒(méi)有明確的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)。行政規(guī)制的廣泛性是指規(guī)制范圍的廣泛性，行政規(guī)制范圍涉及到微觀經(jīng)濟(jì)的各個(gè)方面，只要微觀經(jīng)濟(jì)存在問(wèn)題，行政主體就可以主動(dòng)介入規(guī)制。行政規(guī)制的強(qiáng)制性是指規(guī)制行為具有強(qiáng)制效力，市場(chǎng)主體必須服從于行政機(jī)關(guān)的規(guī)制行為。因此，在行政法意義上，行政規(guī)制作為一種行政權(quán)的運(yùn)用，在政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)的管理中發(fā)揮著獨(dú)特的作用。

三、我國(guó)行政規(guī)制理念改進(jìn)的原因

我國(guó)行政規(guī)制理念的改進(jìn)適應(yīng)現(xiàn)代行政理論與行政實(shí)踐的變化要求。推動(dòng)我國(guó)行政規(guī)制理念改進(jìn)的原因主要包括以下幾個(gè)方面。

（一）現(xiàn)代行政法理論的發(fā)展

現(xiàn)代行政法理論在近200多年時(shí)間里，走過(guò)了從控權(quán)論、管理論向平衡論、服務(wù)論等多元理論的轉(zhuǎn)變之路。

早期行政法的特點(diǎn)是控權(quán)法、管理法?？貦?quán)論主要在英美國(guó)家盛行。英國(guó)行政法學(xué)家H·韋德說(shuō)，行政法是關(guān)于控制政府權(quán)力的法[2]。行政法的目的在于保護(hù)公民權(quán)益不受行政權(quán)濫用侵害，防止政府濫用和越權(quán)使用行政權(quán)。對(duì)于傳統(tǒng)行政法控權(quán)理論，有學(xué)者將其主要觀點(diǎn)歸納為以下四點(diǎn)[3]：（1）行政法的宗旨和作用在于保障個(gè)人自由權(quán)利，限制行政權(quán)的濫用與越權(quán)；（2）獨(dú)立的司法審查制度，以此來(lái)控制與限制行政權(quán)；（3）行政權(quán)范圍嚴(yán)格限制，最大可能排斥自由裁量權(quán)；（4）確立“無(wú)法律則無(wú)行政”的行政法治原則。

管理論盛行于早期大陸法系國(guó)家、前蘇聯(lián)以及東歐社會(huì)主義國(guó)家。前蘇聯(lián)行政法學(xué)者B·M·馬諾辛指出：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切的說(shuō)，就是國(guó)家管理法。”[4]行政法規(guī)范的任務(wù)是調(diào)整國(guó)家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。在行政法目的上，管理論認(rèn)為國(guó)家行政管理權(quán)具有正當(dāng)性，行政管理的主要目的在于保障公共利益。在行政法的內(nèi)容上，管理論認(rèn)為行政法是以調(diào)整國(guó)家行政管理與相對(duì)人的法律關(guān)系為主要內(nèi)容。在行政法的手段上，管理論認(rèn)為行政法律關(guān)系主要是“命令—服從”關(guān)系，行政主體把行政管理意志強(qiáng)加于行政相對(duì)方，行政相對(duì)方必須服從于國(guó)家行政管理意志。早期行政法理論把行政主體與行政相對(duì)人看成是一對(duì)不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)主體，過(guò)分加強(qiáng)行政主體的權(quán)利與相對(duì)人的義務(wù)，而忽視行政主體的義務(wù)與相對(duì)人的權(quán)利，過(guò)分強(qiáng)調(diào)“命令—服從”關(guān)系，可能會(huì)造成行政權(quán)力的濫用以及公民自由權(quán)的侵犯。

早期行政法學(xué)把多樣性的行政關(guān)系簡(jiǎn)單歸結(jié)為“命令—服從”關(guān)系，這是法學(xué)世界觀形而上學(xué)的表現(xiàn)?！艾F(xiàn)代行政法平衡論的提出是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法學(xué)的缺陷。 ”[5]“平衡論”的基本含義是：“在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的?！盵6]現(xiàn)代行政法發(fā)展是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)由不平衡到平衡的過(guò)程。平衡論從權(quán)利義務(wù)對(duì)立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系中，肯定了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性，符合現(xiàn)代行政法治的平等法律精神，一方面肯定行政職權(quán)存在的重要性，國(guó)家通過(guò)行政管理權(quán)，達(dá)到管理國(guó)家、維護(hù)國(guó)家利益的目的；另一方面又肯定公民自由權(quán)不容忽視，重視公民權(quán)利保障?！靶姓纫Ｕ闲姓芾淼挠行?shí)施，又要防止行政權(quán)的濫用或違法行使；既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使”[7]，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)保持總體平衡狀態(tài)?！鞍殡S著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，以‘命令—服從’為特征的強(qiáng)制行政行為已日益縮小，而以協(xié)商、引導(dǎo)等方式實(shí)施的行政指導(dǎo)、行政合同、合作行政等行為大量增加”[5]，合作行政、服務(wù)行政、協(xié)商行政、給付行政等逐漸納入到現(xiàn)代行政法結(jié)構(gòu)性變革中。

總之，現(xiàn)代行政范圍的擴(kuò)大化、行政方式的多樣化、行政管理手段的間接化等推動(dòng)著行政法學(xué)理念的發(fā)展，行政法面臨結(jié)構(gòu)性的變革，“行政模式從傳統(tǒng)的消極行政、規(guī)制行政向積極行政、服務(wù)行政轉(zhuǎn)換；行政法理論也從傳統(tǒng)的管理論、控權(quán)論向平衡論、服務(wù)論等多元理論發(fā)展”[8]。

（二）現(xiàn)代行政職能的變化

“近代國(guó)家權(quán)力發(fā)展的一個(gè)重要特點(diǎn)，是行政權(quán)的擴(kuò)張。政府從早期資本主義社會(huì)“守夜人”的角色，改變?yōu)樯鐣?huì)生活的積極參與者?！盵9]伴隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展，有限的消極行政難以保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)的平衡發(fā)展，難以滿足日益增長(zhǎng)的社會(huì)需求，積極的服務(wù)行政成為一種時(shí)代趨勢(shì)?，F(xiàn)代行政職能的變化呈現(xiàn)以下兩大特點(diǎn)：

第一，以合作行政、給付行政為理念的現(xiàn)代行政法，賦予了行政權(quán)更多的服務(wù)保障功能。隨著現(xiàn)代國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、環(huán)境、科技等領(lǐng)域的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)政府職能要求日益提高，行政不再簡(jiǎn)單認(rèn)為是“公共權(quán)力”的代名詞，而是被賦予新的時(shí)代內(nèi)涵，即行政還意味著政府的服務(wù)與保障功能?，F(xiàn)代行政范圍擴(kuò)大和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)功能增強(qiáng)，不斷擴(kuò)大政府提供公共服務(wù)領(lǐng)域，滿足更大社會(huì)利益，成為當(dāng)代服務(wù)型政府面臨的新挑戰(zhàn)。“服務(wù)行政”理念下的行政法學(xué)，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)服務(wù)職能更加積極化，行政規(guī)則制定更加服務(wù)化，行政方式更加多樣化以及行政管理手段的間接化等?，F(xiàn)代行政方式的多樣化與行政手段的間接化，主要體現(xiàn)在合作行政與給付行政方式的運(yùn)用。20世紀(jì)中葉以后，在“合作國(guó)家”、“福利國(guó)家”背景下，現(xiàn)代行政出現(xiàn)了新的發(fā)展局面：一是隨著非營(yíng)利性組織出現(xiàn)，行政任務(wù)履行主體不再僅僅局限于行政機(jī)關(guān)，非盈利性組織開(kāi)始承擔(dān)起部分行政任務(wù)的履行，現(xiàn)代行政履行呈現(xiàn)出 “行政機(jī)關(guān)—非盈利性組織—公民”之間的三角聯(lián)系。國(guó)家實(shí)現(xiàn)公共利益的方式與手段，不再是通過(guò)自己，而是透過(guò)與私人合作的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)在行政實(shí)踐中主要是行政合同方式的運(yùn)用。二是隨著國(guó)家民營(yíng)化的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法律手段難以有效調(diào)節(jié)因福利權(quán)引起的社會(huì)關(guān)系?！案＠麢?quán)是一種積極的權(quán)利，它需要國(guó)家通過(guò)積極的作為方可保障個(gè)人福利權(quán)得以實(shí)現(xiàn)”[10]，現(xiàn)代行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政給付更多被用在行政機(jī)關(guān)為社會(huì)大眾提供社會(huì)公共福利之上。

第二，以協(xié)商行政、民主行政為理念的現(xiàn)代行政法，賦予了行政權(quán)更多的民主參與功能。在傳統(tǒng)行政法中，行政制度是以行政主體為制度安排的起點(diǎn)。隨著現(xiàn)代行政民主化進(jìn)程發(fā)展，以及在行政惠民理念下，社會(huì)民眾逐漸成為現(xiàn)代行政制度安排的起點(diǎn)。行政制度安排起點(diǎn)的轉(zhuǎn)換，要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為過(guò)程中，要改變傳統(tǒng)的命令與強(qiáng)制手段，而是采用更加柔和的方式，采用多種協(xié)商方式。在協(xié)商行政的發(fā)展下，公民不再僅僅是行政管理活動(dòng)的被動(dòng)參與者，公民開(kāi)始要求參與到行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)則制定中，通過(guò)協(xié)商制定規(guī)則來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。美國(guó)國(guó)會(huì)于1990年頒布的《協(xié)商制定規(guī)則法》，確立了行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人共同參與的“協(xié)商制定規(guī)則”制度。美國(guó)行政法學(xué)家朱迪·弗里曼認(rèn)為：“協(xié)商制定規(guī)則是以合意為基礎(chǔ)的過(guò)程，通常由行政機(jī)關(guān)召集，利害關(guān)系人藉此可以就規(guī)則的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。”[11]協(xié)商制定規(guī)則反映了現(xiàn)代行政對(duì)公民參與權(quán)利的尊重，但也遭到許多人的質(zhì)疑。雖然現(xiàn)代平衡論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)的平衡，但在行政實(shí)踐中，這種權(quán)利義務(wù)并不是對(duì)等的，行政相對(duì)人往往處于弱勢(shì)地位，他們的合理意見(jiàn)并沒(méi)有得到行政機(jī)關(guān)的足夠重視，協(xié)商制定規(guī)則流于形式。

（三）合作、服務(wù)的行政規(guī)制理念正在形成

我國(guó)傳統(tǒng)行政強(qiáng)調(diào)：“行政法保障行政機(jī)關(guān)行政管理的作用，而忽視或輕視行政法監(jiān)督與控制行政權(quán)的作用，一定程度上反映出重實(shí)體、輕程序；重義務(wù)，輕權(quán)利；重管理，輕救濟(jì)的傾向”[12]。 20 世紀(jì) 90 年代后，隨著《行政訴訟法》等一批行政法律的制定與實(shí)施，我國(guó)行政規(guī)制改革逐步開(kāi)始走向依法行政的軌道。在這種背景下，行政規(guī)制開(kāi)始以“行政控權(quán)”理念為指導(dǎo)，防止規(guī)制濫用的改革?，F(xiàn)代行政發(fā)展趨勢(shì)是從傳統(tǒng)的“管理、強(qiáng)制”行政模式向現(xiàn)代的“服務(wù)、給付”行政模式發(fā)展，我國(guó)行政規(guī)制改革開(kāi)始出現(xiàn)新的發(fā)展思路。隨著現(xiàn)代行政合同和行政指導(dǎo)得到大量運(yùn)用，如果繼續(xù)將行政規(guī)制理解為“規(guī)范、制約、限制”等行為，就無(wú)法涵蓋現(xiàn)代行政規(guī)制行為的新發(fā)展。2004年，國(guó)務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第9條指出，要改革行政管理方式，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。2010年，國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》第14條指出，要推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變與管理方式的創(chuàng)新。2013年，十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《決定》指出，必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府與服務(wù)型政府。這些規(guī)定為政府行政管理創(chuàng)新指明了方向。筆者認(rèn)為，積極采用行政指導(dǎo)、行政合同、行政規(guī)劃、行政獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制性的行政方式，是我國(guó)行政規(guī)制今后改革的重點(diǎn)與方向。現(xiàn)代行政法呈現(xiàn)出行政理念多元化、行政方式多樣化與行政手段間接化的特點(diǎn)，我國(guó)行政規(guī)制要突破傳統(tǒng)“制約、限制”理念，實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制手段的服務(wù)化與間接化。

合作、服務(wù)的行政規(guī)制理念正在形成，這就要求我們轉(zhuǎn)變對(duì)傳統(tǒng)行政規(guī)制的認(rèn)識(shí)。行政規(guī)制的職能不僅僅是管理與控制，同時(shí)還意味著服務(wù)與保障；行政規(guī)制的手段不僅僅是命令與強(qiáng)制，同時(shí)還包含著服務(wù)、合作與參與。因此，行政規(guī)制理念要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的行政規(guī)制思維模式，樹(shù)立“規(guī)制即服務(wù)”的理念。

四、我國(guó)行政規(guī)制改進(jìn)的基本要求

我國(guó)行政規(guī)制理念的改進(jìn)要不斷適應(yīng)現(xiàn)代發(fā)展的基本趨勢(shì)，符合當(dāng)代行政的基本價(jià)值理念，不斷提高政府治理的管理水平，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展。行政規(guī)制理念的改進(jìn)就是要突破傳統(tǒng)規(guī)制理念的束縛，使其由“不作為、消極規(guī)制、控制規(guī)制”向“作為、積極規(guī)制、服務(wù)規(guī)制”理念轉(zhuǎn)變，從而實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制的依法規(guī)制、透明規(guī)制、積極規(guī)制、服務(wù)規(guī)制等。筆者認(rèn)為行政規(guī)制的改進(jìn)主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

第一，加強(qiáng)立法建設(shè)，實(shí)現(xiàn)依法規(guī)制。目前行政規(guī)制的立法體系不健全，容易造成行政機(jī)關(guān)履行行政規(guī)制職責(zé)的“缺位”、“錯(cuò)位”和“越位”。這就要求加強(qiáng)行政規(guī)制立法建設(shè)，完善行政規(guī)制程序，為行政規(guī)制權(quán)的行使提供法律依據(jù)與程序保障。如可以借鑒韓國(guó)等其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，制定《行政規(guī)制基本法》《行政規(guī)制程序法》等。

第二，加強(qiáng)制度建設(shè)，做到透明規(guī)制。制度建設(shè)是體現(xiàn)行政規(guī)制公平公正價(jià)值的重要程序保障，是實(shí)現(xiàn)被規(guī)制者權(quán)利救濟(jì)的重要法律基礎(chǔ)，也是提高行政規(guī)制管理效益的重要現(xiàn)實(shí)依據(jù)。行政規(guī)制透明度不高，這就要求行政規(guī)制機(jī)制實(shí)現(xiàn)透明與公開(kāi)。加強(qiáng)行政規(guī)制的制度建設(shè)就要不斷完善信息公開(kāi)制度、聽(tīng)證制度、規(guī)制協(xié)商制度、績(jī)效評(píng)估制度等，以此防止出現(xiàn)徇私舞弊、暗箱操作的弊端，提高行政規(guī)制績(jī)效水平。

第三，轉(zhuǎn)變行政理念，做到積極規(guī)制。傳統(tǒng)行政模式是消極行政，其弊端是容易造成行政機(jī)關(guān)的不作為。在積極行政理念下，我國(guó)行政規(guī)制在堅(jiān)持依法行政的前提下，針對(duì)目前規(guī)制領(lǐng)域存在的滯后問(wèn)題，積極制定科學(xué)的規(guī)制政策，政策要有預(yù)見(jiàn)性，規(guī)制方向要明確，努力實(shí)現(xiàn)規(guī)制者與被規(guī)制者相互獨(dú)立，以此保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。如在教育領(lǐng)域，一方面政府要制定義務(wù)教育的標(biāo)準(zhǔn)與質(zhì)量，以此保障教育的公益性，維護(hù)公民的受教育權(quán)；另一方面，政府要加強(qiáng)對(duì)課外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，促進(jìn)課外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的規(guī)范化運(yùn)作，使其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下健康發(fā)展。

第四，改革規(guī)制方式，做到服務(wù)規(guī)制。傳統(tǒng)行政規(guī)制行為是一種單向的“命令—服從”關(guān)系，行政規(guī)制的基本目標(biāo)是管理，其主要手段是強(qiáng)制。傳統(tǒng)行政規(guī)制的主要方式包括行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制等。隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，行政管理的手段更趨于間接化，行政管理的方式更趨于多樣化。行政規(guī)制應(yīng)更加注重規(guī)制的服務(wù)理念，實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制方式的多樣化，綜合運(yùn)用多種非權(quán)力行政方式，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)等方式的運(yùn)用。服務(wù)規(guī)制就是要求政府不僅僅是運(yùn)用行政方式對(duì)被規(guī)制者加以控制，而是給予被規(guī)制者更多的激勵(lì)與服務(wù)，通過(guò)這種激勵(lì)與服務(wù)，積極引導(dǎo)被規(guī)制者以自身努力來(lái)提高內(nèi)部效率與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

總之，我國(guó)行政規(guī)制理念的改進(jìn)既要在堅(jiān)持依法行政基本原則的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化提供服務(wù)與保障意識(shí)，又要以維護(hù)社會(huì)公共利益、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目標(biāo)，兼顧公民基本權(quán)利的保護(hù)，以此實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的和諧發(fā)展。

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