民族地區(qū)基層政府土地違法行為及其責(zé)任研究

陸紅 劉敏

（南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院 江蘇南京 210095）

民族地區(qū)基層政府土地違法行為及其責(zé)任研究

陸紅 劉敏

（南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院 江蘇南京 210095）

以藏區(qū)等民族地區(qū)土地案件為例，研究民族地區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)“未批先用”等土地違法問題，分析基層政府部門在主動違法情況下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，該責(zé)任主要為個人責(zé)任。個別地方政府假借城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，通過非法流轉(zhuǎn)土地，使之合法化進(jìn)而換取利益，目前監(jiān)管的空間有限。對違法的工作人員進(jìn)行土地違法責(zé)任追究時，應(yīng)以其違反法定程序造成農(nóng)民土地權(quán)益損害為前提。基層政府部門本身不對其工作人員實施的土地違法行為承擔(dān)責(zé)任，基層政府的直接責(zé)任人員和行政主管負(fù)責(zé)人承擔(dān)法定行政或刑事責(zé)任。從實際出發(fā)，建議在民族地區(qū)實行預(yù)防性“約談”制度。

土地非法流轉(zhuǎn)；責(zé)任主體；法律責(zé)任

民族地區(qū)農(nóng)民有償流轉(zhuǎn)土地，可以實現(xiàn)轉(zhuǎn)移勞動力和增加農(nóng)民收入的雙重目標(biāo)。2013年習(xí)近平主席調(diào)研農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)時指出，將在堅持農(nóng)村土地集體制的前提下填補現(xiàn)行土地流轉(zhuǎn)制度的漏洞。在四川甘孜州，國土資源局于2014年掛牌督辦了9宗重大典型土地違法案件；在云南迪慶州，2014年上半年查封14宗違法用地?；鶎诱拔磁扔谩薄ⅰ耙宰獯鳌爆F(xiàn)象較突出，而法律責(zé)任的不足與缺失,造成基層政府土地違法行為的非法收益高、違法成本低的局面。[1]本文以民族地區(qū)某土地違法案為例，探討基層政府（主要是民族地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府及其土地職能部門）土地違法行為并進(jìn)行法律界定，希冀對民族地區(qū)土地流轉(zhuǎn)的推進(jìn)有所裨益。

一、基層政府土地違法行為的界定

（一）民族地區(qū)基層政府土地違法問題的提出

在土地流轉(zhuǎn)過程中，由于土地督察和執(zhí)法監(jiān)察，土地市場得到規(guī)范，但土地違法行為依然存在。數(shù)據(jù)表明，個別民族地區(qū)重點工程以及政府主管部門的土地違法較突出。[2]涉地部門存在違規(guī)行政許可、出臺違規(guī)規(guī)范性文件的現(xiàn)象，表明基層政府在土地流轉(zhuǎn)中的主動行為表現(xiàn)突出，其違法用地行為的責(zé)任追究，是一個需要解決的法律問題。

1.民族地區(qū)存在“未批先用”、“以租代征”等違法用地行為。以云南迪慶州為例，2008年至2011年，全州各類建設(shè)用地出讓526宗，面積1050.5205畝，其中存在的主要問題是“公共設(shè)施和公益事業(yè)用地在未獲得用地批準(zhǔn)情況下實施了建設(shè)。”[3]以四川甘孜州為例，一些藏區(qū)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）存在行政干預(yù)農(nóng)戶間土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)象。[4]以西北民族地區(qū)為例，作為民族聚居區(qū)，2013年西北地區(qū)在審核督察集中核查中發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)涉地面積近1.5萬公頃，部分地區(qū)出現(xiàn)達(dá)3萬畝的違規(guī)征地問題。審核中共發(fā)現(xiàn)用地審批、征地和供地、違法用地及其他等8個方面363個問題，涉及用地1.48萬公頃。（見表1）[5]

表1 2013年西北地區(qū)地市級層面查處土地違法案件

2.本文的討論基于以下民族地區(qū)典型案例的分析。2011年經(jīng)鎮(zhèn)政府同意，某冶煉公司未經(jīng)用地批準(zhǔn)，在該市某鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)建設(shè)新廠區(qū)。截至2012年9月，公司共違法占用國有未利用地388.67畝。市國土資源局巡查發(fā)現(xiàn)該公司違法占地行為后，先后兩次向該公司下達(dá)《責(zé)令停止違法行為通知書》，但該公司未停止建設(shè)，該市國土資源局作出行政處罰，責(zé)令退還違法占用土地，并處罰款51.82萬元。同時責(zé)令鎮(zhèn)黨委、政府作出書面檢查，鎮(zhèn)黨委原書記、鎮(zhèn)長被處以行政記過處分。

在本案中，鎮(zhèn)政府相關(guān)責(zé)任人被處承擔(dān)行政責(zé)任的法律后果，由該案可知，土地違法行為的產(chǎn)生，從表面看來是個人與企業(yè)等違法亂占土地，但一定程度上卻源于地方政府的主動行為。（見圖1）[6]

圖1 地方政府參與“未批先用”土地違法行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任

在該土地非法流轉(zhuǎn)案中，土地調(diào)節(jié)部門（即基層政府）為了當(dāng)?shù)仨椖客七M(jìn)，積極參與違法，扮演了兩重角色：一是未經(jīng)合法程序批準(zhǔn)使用土地者；二是土地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管者。在本案中，在市場利益主體與市場監(jiān)管主體“合二為一”的權(quán)力框架下，政府通過“先批后用”、“以租代征”等行為換取利益，擁有不受監(jiān)管的空間，應(yīng)該承當(dāng)法律責(zé)任。

（二）經(jīng)濟(jì)法視野下基層政府工作人員的界定

基層政府的工作人員，一是執(zhí)行調(diào)節(jié)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)任務(wù)的基層業(yè)務(wù)類工作人員，例如地方國土資源部門的工作人員；二是進(jìn)行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)特定行為的決策者，也就是我國法律所稱“負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。根據(jù)四川省國土部門公布的典型案例，阿壩州某鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在無合法審批手續(xù)的情況下，擅自決定將集體土地18.7畝讓與北京某有限公司修建賓館。阿壩州某縣國土資源局查處了上述違法行為，給予原黨委書記撤銷黨委書記職務(wù)處分，所占用土地退耕。在該土地違法案件中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣級政府主要負(fù)責(zé)人是直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員，是確定的責(zé)任主體。

經(jīng)濟(jì)法調(diào)節(jié)權(quán)理論認(rèn)為，政府調(diào)節(jié)權(quán)是指根源于權(quán)衡、確認(rèn)和保障社會整體經(jīng)濟(jì)利益的需要，一些具備國家公權(quán)力的政府機(jī)構(gòu)對微觀市場行使一定的公權(quán)力，對相關(guān)市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，這是政府職能和市場演進(jìn)的產(chǎn)物。[7]本文認(rèn)為，由于調(diào)節(jié)土地流轉(zhuǎn)市場行為，因而土地調(diào)節(jié)機(jī)關(guān)行使的主要是國家的經(jīng)濟(jì)職能而非傳統(tǒng)的行政職能。[8]地方政府擁有很大的調(diào)節(jié)權(quán)限，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)行為起規(guī)范、指導(dǎo)、管理等作用，其基本任務(wù)是依法進(jìn)行農(nóng)村土地調(diào)節(jié)活動，以實現(xiàn)法律賦予的宗旨。

因此，在農(nóng)地流轉(zhuǎn)中不符合法律對其設(shè)定的目的的行為都可稱為違法調(diào)節(jié)行為：一是由于土地調(diào)節(jié)主體的工作人員違法行事；二是具體調(diào)節(jié)主體（例如阿壩州某鎮(zhèn)政府）做出的體現(xiàn)本身而非具體經(jīng)辦人員獨立意志和利益的違法行為。

二、民族地區(qū)基層政府土地違法行為的責(zé)任主體

（一）基層政府及其工作人員承擔(dān)法律責(zé)任的法定情形

現(xiàn)代法學(xué)理論及實踐的重點，是強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的義務(wù)規(guī)定，因而必然產(chǎn)生責(zé)任行政的政府理念。[9]在民族地區(qū)，隨著資源性收入(蟲草與松茸)在總收入中所占的比重越來越大，一些農(nóng)牧民情愿將耕地轉(zhuǎn)包或出租。[10]由此阿壩州制定《關(guān)于進(jìn)一步做好農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)工作促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》，提出“依法、自愿、有償”原則，對自愿流轉(zhuǎn)土地的農(nóng)戶，任何組織和個人不得干預(yù)其流轉(zhuǎn)；對個別不愿流轉(zhuǎn)土地的農(nóng)戶，不得以任何方式和行為包括少數(shù)服從多數(shù)的辦法強(qiáng)迫其流轉(zhuǎn)。因此，不符合土地法律法規(guī)對農(nóng)地流轉(zhuǎn)規(guī)定的行為可視為違法調(diào)節(jié)行為，造成損失的，應(yīng)追究調(diào)節(jié)主體及其工作人員的法律責(zé)任。

1.依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，而有關(guān)土地行政主管部門不給予行政處罰的情形下，追究基層政府本身及其工作人員的法律責(zé)任。例如《土地管理法》第72條規(guī)定：依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，而有關(guān)土地行政主管部門不給予行政處罰的，上級人民政府土地行政主管部門有權(quán)責(zé)令有關(guān)土地行政主管部門做出行政處罰決定或者直接給予行政處罰，并給予有關(guān)土地行政主管部門的負(fù)責(zé)人行政處分。這是上級土地政府調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)對于下級土地調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)工作人員做出的處罰。

2.未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地的法律責(zé)任。根據(jù)西藏自治區(qū)國土資源廳2009年度查處土地違法案件通報，2009年西藏自治區(qū)發(fā)現(xiàn)32件土地違法行為，在違法主體“未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地”方面，企事業(yè)單位違法用地1件，個人違法用地31件。依據(jù)《土地管理法》第76條的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃，擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它設(shè)施，恢復(fù)土地原狀；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

3.土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，追究調(diào)節(jié)主體及其工作人員的法律責(zé)任。例如青海省湟源縣通過招商引資向北京老板張某出租梯田1萬畝，但由于有些項目爭取不上，致使30%流轉(zhuǎn)的土地荒蕪，損害了集體利益。[11]根據(jù)《青海省實施〈土地管理法＞辦法》第47條規(guī)定，在土地管理工作中，土地管理工作人員利用職權(quán)，有營私舞弊等行為的，給予行政處分或者行政處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

綜上所述，土地流轉(zhuǎn)中違規(guī)或違法（例如非法轉(zhuǎn)讓土地）的基層政府主體承擔(dān)法律責(zé)任有以下特殊性：第一，基層政府的直接責(zé)任人員和行政主管負(fù)責(zé)人承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為對土地調(diào)節(jié)主體及其工作人員進(jìn)行責(zé)任追究時，應(yīng)以其違反了法定的調(diào)節(jié)程序而不是行為造成了實體損害為前提。第二，基于民族地區(qū)實際需要，現(xiàn)實中基層政府本身不對其工作人員實施的普通違法調(diào)節(jié)行為承擔(dān)責(zé)任，但可能代為承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。[12]

（二）法律責(zé)任承擔(dān)主體的主要特點

1.現(xiàn)行法律規(guī)定及其特殊性?！肚嗪Ｊ嵤赐恋毓芾矸ǎ巨k法》第39條規(guī)定：無權(quán)批準(zhǔn)、越權(quán)批準(zhǔn)和化整為零批準(zhǔn)占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，所占土地按非法占地處理。對非法批準(zhǔn)占用土地的單位主管人員或者直接責(zé)任者，由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)給予行政處分。而我國《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》的“責(zé)任承擔(dān)者”無一例外要求“有關(guān)責(zé)任人員”承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。在民族地區(qū)，土地流轉(zhuǎn)除遵循本民族區(qū)域自治地方性法規(guī)外，也要遵循上位法《土地管理法》規(guī)定。從現(xiàn)有法律規(guī)定我們可以得出結(jié)論：在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，基層政府因違法行為而承擔(dān)責(zé)任的主體主要是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

因此，我國土地法規(guī)的責(zé)任條款規(guī)定有鮮明特點，即將各種政府調(diào)節(jié)主體作為主語，責(zé)任的承擔(dān)者則落實給了具體的“有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。有人對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“只規(guī)定工作人員違法行使職權(quán)的法律責(zé)任即個人責(zé)任”的做法不可取。[13]本文對此表示贊同，事實上絕大部分的土地法規(guī)確實只規(guī)定工作人員的個人責(zé)任，其立法具有操作性強(qiáng)的特點。

2.現(xiàn)行法律法規(guī)對基層政府及其工作人員的責(zé)任追究，一般只能通過設(shè)定程序性責(zé)任的方式來實現(xiàn)。例如《甘肅省土地監(jiān)督檢查條例》第9條規(guī)定：認(rèn)定國家工作人員的違法行為，需給予行政處分的，作出《行政處分建議書》并附調(diào)查報告和有關(guān)證據(jù)，移送當(dāng)事人所在單位或上級主管部門、行政監(jiān)察部門處理。行政處分的原因，主要是程序性的“違反規(guī)定”，或“以非法形式轉(zhuǎn)讓土地”等程序性行為。[14]從法理來看，責(zé)任設(shè)定側(cè)重程序性的原因在于政府調(diào)節(jié)失效會給農(nóng)民或社會造成損害，但是基于“有限理性”假設(shè)，基于藏區(qū)等民族地區(qū)土地流轉(zhuǎn)運行具有復(fù)雜性，從程序上追究地方政府主動土地違法行為的法律責(zé)任，更具有操作性和效率性。

3.基層政府行為違法引發(fā)的法律責(zé)任的承擔(dān)者具有特殊性。例如迪慶州、甘孜州等民族地區(qū)的土地違法流轉(zhuǎn)案例表明，在土地流轉(zhuǎn)過程中政府行為違法引發(fā)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，由政府工作人員個人承擔(dān)。

由政府工作人員（責(zé)任人員）承擔(dān)責(zé)任的原因在于：責(zé)任由誰承擔(dān)的問題應(yīng)該取決于行為由誰做出，對于農(nóng)地流轉(zhuǎn)的政府調(diào)節(jié)主體來說，它根據(jù)憲法、土地管理法所創(chuàng)設(shè)，不是其工作人員體現(xiàn)自己意志、實現(xiàn)自己利益的手段。所以，在基層政府工作人員因違法而產(chǎn)生責(zé)任的時候，根據(jù)土地流轉(zhuǎn)法律法規(guī)和政府主體的內(nèi)部規(guī)章制度，工作人員的這些違法行為本身已構(gòu)成了對政府主體意志的違反，因而應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。[15]

三、基層政府土地違法行為的法律責(zé)任界定

在民族地區(qū)，例如《甘肅省土地監(jiān)督檢查條例》、寧夏回族自治區(qū)《國土資源執(zhí)法監(jiān)察動態(tài)巡查責(zé)任制度（試行）》規(guī)定了地方土地資源調(diào)節(jié)部門相關(guān)責(zé)任人員所承擔(dān)法律責(zé)任為行政責(zé)任，本文認(rèn)為基層政府土地違法行為的法律責(zé)任表現(xiàn)為行政責(zé)任、刑事責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任。

（一）行政責(zé)任是違反土地行政法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的法律后果

在本文討論的民族地區(qū)土地違法案件中，基層政府相關(guān)責(zé)任人員所承擔(dān)的法律責(zé)任主要為行政責(zé)任。其特點表現(xiàn)為：第一，這是一種法律責(zé)任，不是基于道義或約定的道德責(zé)任。第二，它是基層政府人員違反土地流轉(zhuǎn)中的法律義務(wù)引起的，與民事責(zé)任、刑事責(zé)任有根本上的不同。第三，它是一種不能以其他法律責(zé)任或紀(jì)律責(zé)任替代的獨立的責(zé)任。鑒于農(nóng)村土地對于農(nóng)民的重大生存保障功能，在土地流轉(zhuǎn)過程中行政記過或撤銷職務(wù)等行政責(zé)任的承擔(dān)事例較多。

（二）違法情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任

由于民族地區(qū)是自治縣以上土地行政部門對于土地使用有審批權(quán)，因而縣（自治縣）級以上土地行政部門在一定程度上屬于調(diào)節(jié)主體。對于現(xiàn)實中調(diào)節(jié)主體非法批準(zhǔn)征用農(nóng)村土地、使用土地，造成農(nóng)村土地非法流轉(zhuǎn)的，其批準(zhǔn)文件在法律上是無效的，非法批準(zhǔn)、使用的農(nóng)村土地應(yīng)當(dāng)收回。具體來說，《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，非法低價出讓國有土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法規(guī)定，以非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪定罪處罰?！段鞑刈灾螀^(qū)實施〈土地管理法＞辦法》第55條規(guī)定，土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權(quán)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。綜上所述，鑒于基層政府機(jī)構(gòu)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。從現(xiàn)有案例來看，民族地區(qū)基層政府因“未批先用”等行為承擔(dān)刑事責(zé)任的情形較為少見。

（三）財產(chǎn)責(zé)任是損害國家的土地調(diào)節(jié)目標(biāo)的法律后果

1.承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的兩種法定情形。《土地管理法》第73條規(guī)定了兩種情形，首先規(guī)定在基層政府違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地情形下，應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。其次，該法特別規(guī)定調(diào)節(jié)主體在符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款。

值得一提的是，調(diào)節(jié)主體的法律責(zé)任大量地表現(xiàn)為承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任，承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定非常少，所以這種產(chǎn)生于傳統(tǒng)國家賠償法的做法，值得民族地區(qū)借鑒。

2.財產(chǎn)賠償責(zé)任的承擔(dān)是出于民族地區(qū)的現(xiàn)實需要。不發(fā)達(dá)民族地區(qū)土地流轉(zhuǎn)旨在影響農(nóng)民對農(nóng)村集體土地物權(quán)屬性的價值認(rèn)同，對農(nóng)村集體建設(shè)用地市場的發(fā)育和完善產(chǎn)生作用。[16]基層政府的工作人員違反程序所做出的行為，很可能損害不發(fā)達(dá)民族地區(qū)農(nóng)民的土地權(quán)益，僅由相關(guān)工作人員自身承擔(dān)，難以實現(xiàn)充分賠償。

在民族地區(qū)，針對土地違規(guī)行為，有的地方對有關(guān)主要鄉(xiāng)鎮(zhèn)府領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行警示約談。約談的性質(zhì)是問責(zé)前教育，是督促違法違規(guī)行為糾正整改，警示其他單位，不要出現(xiàn)類似瀆職、失職問題。[17]約談非法定的法律責(zé)任，但是在民族地區(qū)卻可以起到“防微杜漸”的作用，值得提倡。

結(jié)語

“那些在土地上生活和耕作的村民,他們無力保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害?！盵18]民族地區(qū)土地流轉(zhuǎn)中地方政府的責(zé)任主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，對民族地區(qū)農(nóng)村集體建設(shè)用地的管理創(chuàng)新具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實意義，對于民族地區(qū)農(nóng)村土地所承載的民族經(jīng)濟(jì)和社會效應(yīng)方面，具有深刻的社會意義。

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On the Liability of Basic-level Governments’Illegal Land Circulation in the Ethnic Areas

Lu Hong Liu Min
(College of Liberal Arts,Nanjing Agricultural University,Nanjing,Jiangsu 210095）

The article studies the violation of land law or illegal land circulation in the rural ethnic areas,and analyzes basic-level governments’liability of it in the Tibetan areas.It is indicated that basic-level governments legitimize illegal land circulation for benefits,which causes the damage of farmers'interests and right of land. However,the staff of basic-level governments often do not admit their violation of land law,and government departments themselves do not assume responsibility for the violations committed by their staff but direct responsible person.Thus,the article proposes that we should attach importance to the prevention system of illegal land circulation in the ethnic areas.

illegal land circulation;government regulation；legal liability

D922.33

A

1005-5738(2014)04-024-05

[責(zé)任編輯：周曉艷]

2014-09-20

陸紅，女，漢族，江蘇海門人，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院副教授，博士，主要研究方向為土地政策與土地法。