論中國語境下憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)路徑?

張占杰

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073)

一、問題的由來

憲法權(quán)利是一個(gè)開放的體系，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，人們會(huì)不斷產(chǎn)生新的憲法權(quán)利訴求，而憲法不可能將每一個(gè)新的憲法權(quán)利訴求增添到憲法文本中去，這樣只能導(dǎo)致無休止的修憲，損害憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。對(duì)此，各國普遍的做法是在憲法文本中設(shè)定一個(gè)憲法未列舉權(quán)利條款或憲法權(quán)利概括性條款，通過對(duì)該條款和相關(guān)條款的憲法解釋來保護(hù)憲法未列舉權(quán)利。如美國憲法“第九修正案”規(guī)定：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利”；《德國基本法》第2條第1款規(guī)定：“人民有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或違背合憲秩序或道德律為限”；《日本國憲法》第13條規(guī)定：“所有國民以個(gè)人身份受尊重。國民之生命、自由及幸福追求的權(quán)利，在不違反公共福祉之限度內(nèi)，立法及其他國家政治之運(yùn)作上，必須予以最大限度之尊重”等等。

由此可見，憲法未列舉權(quán)利與憲法已列舉權(quán)利具有同樣的憲法地位，應(yīng)受同等保護(hù)。然而憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)問題在我國理論界和實(shí)務(wù)界都沒有受到應(yīng)有的關(guān)注。從理論上看，筆者通過“讀秀”檢索發(fā)現(xiàn)直接以“未列舉權(quán)利”為主題的專著只有兩部：分別為張薇薇博士的《憲法未列舉權(quán)利比較研究》（法律出版社，2011年3月），和屠振宇博士的《未列舉權(quán)利研究——美國憲法的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)》（中國法制出版社，2012年8月）。在論文方面，筆者通過中國知網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)直接以“未列舉權(quán)利”為主題的論文只有14篇，而且這些文章或是對(duì)憲法未列舉權(quán)利的理論梳理與創(chuàng)新，或是對(duì)域外保護(hù)憲法未列舉權(quán)利經(jīng)驗(yàn)（尤其是美國經(jīng)驗(yàn)）的介紹，對(duì)中國保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的路徑問題或只字不提，或在文章結(jié)尾處語焉不詳。由此可見我國在憲法未列舉權(quán)利方面理論研究成果很少，而在中國保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的路徑方面的研究成果少之又少。研究成果少說明人們對(duì)該領(lǐng)域的關(guān)注度不夠，有研究的必要。再看實(shí)踐方面，韓大元教授曾帶領(lǐng)學(xué)生于2007年對(duì)公民的憲法意識(shí)做過一次問卷調(diào)查，“調(diào)查顯示，共有69%的公民對(duì)國家機(jī)關(guān)保護(hù)權(quán)利的程度不滿意，滿意的僅占21%”[1]。公民對(duì)憲法列舉的權(quán)利受保護(hù)的程度持如此擔(dān)憂的態(tài)度，那么對(duì)憲法未列舉權(quán)利受保護(hù)的程度持什么態(tài)度就可想而知了。也許有人會(huì)說：憲法列舉的權(quán)利還沒有保護(hù)好，現(xiàn)在就談未列舉權(quán)利的保護(hù)是不是為時(shí)過早了？但實(shí)際生活不會(huì)按照憲法的設(shè)計(jì)等到列舉的權(quán)利都保護(hù)好了，再出現(xiàn)未列舉權(quán)利需保護(hù)的案件，因此現(xiàn)在探討憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)路徑問題具有很重大的現(xiàn)實(shí)意義。那么，中國該如何保護(hù)憲法未列舉權(quán)利呢？讓我們先看看國外有無經(jīng)驗(yàn)可循。

二、憲法未列舉權(quán)利保護(hù)的域外經(jīng)驗(yàn)考察——司法保護(hù)模式

說到憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)，避免不了的是要談到美國。因?yàn)槊绹鳛槭澜缟献钤绲某晌膽椃▏?，不但擁有著名美國憲法“第九修正案”，而且擁有最?jīng)典的憲法未列舉權(quán)利保護(hù)案例——Griswold v.Connecticut（格瑞斯伍德訴康涅狄格州案）。

美國憲法“第九修正案”是1791年生效的《權(quán)利法案》的倒數(shù)第二條，作為《權(quán)利法案》前八條所列舉的憲法權(quán)利的補(bǔ)充性條款存在，是當(dāng)時(shí)聯(lián)邦黨人和反聯(lián)邦黨人在《權(quán)利法案》問題上相互妥協(xié)的結(jié)果。作為美國憲法之父和《權(quán)利法案》起草人的麥迪遜曾這樣描述該條款：“設(shè)計(jì)該條款的目的是因?yàn)榉绰?lián)邦黨人認(rèn)為權(quán)利修正案將貶損那些沒有在法案中列舉的權(quán)利，同時(shí)也隱含沒有被列舉的權(quán)利被分配到政府的手中，從而變得不保險(xiǎn)。但是這種傾向是可以被預(yù)防的，正如你們?cè)诘诰艞l修正案中看到的，我將試圖提供這種預(yù)防······”[2]從字面意思上看，該條款以禁止性規(guī)定的方式間接肯定了憲法未列舉權(quán)利的存在，這本應(yīng)是無疑的。但實(shí)際情況卻是自該條款產(chǎn)生之日起便圍繞該條款產(chǎn)生了“未列舉權(quán)利派”和“限制權(quán)力派”之爭?！拔戳信e權(quán)利派”堅(jiān)持從該條款的文義出發(fā)解釋該條款，而“限制權(quán)力派”卻堅(jiān)持從制憲者的意圖出發(fā)將該條款解釋為限制聯(lián)邦權(quán)力的手段。這種分歧的存在導(dǎo)致美國憲法第九修正案不敢輕易被應(yīng)用，直到1965年的格瑞斯伍德訴康涅狄格州案該修正案才第一次在保護(hù)憲法未列舉權(quán)利方面發(fā)揮作用。

格瑞斯伍德訴康涅狄格州案的背景和案情是這樣的：為了避免不道德性行為的發(fā)生，在19世紀(jì)后半葉，美國逐漸形成了反對(duì)避孕的傳統(tǒng)，各州也相繼制定了禁止墮胎和避孕的法律。進(jìn)入20世紀(jì)以后，避孕行為逐漸得到人們的接受。1965年，康州的計(jì)劃父母同盟的執(zhí)行官格瑞斯伍德因?qū)σ鸦檎咛峁┍茉械姆椒ㄖ笇?dǎo)和醫(yī)學(xué)咨詢而違反了康州禁止避孕的法令，受到刑事處罰。格瑞斯伍德最終上訴到聯(lián)邦最高法院，要求判決康州所依據(jù)的法令違憲（我們知道，美國聯(lián)邦最高法院憑著名的“馬伯里訴麥迪遜案”獲得了解釋憲法、裁定立法和政府行為是否違憲的權(quán)利）。

最高法院最終以7:2的多數(shù)裁定其侵犯了憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)而違憲。在該案中，主筆法庭意見的道格拉斯大法官提出了著名的“權(quán)利伴影”（Penumbra）理論來論證憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)的存在。他指出：“權(quán)利法案中的明示權(quán)利具有伴影。伴影是因明示權(quán)利的‘?dāng)U散’（emanations）而形成，并賦予它們以生命和內(nèi)容。多種明示權(quán)利創(chuàng)造了‘隱私區(qū)域’（zones of privacy）。正如我們所見的，包含在第1條修正案的伴影之中的結(jié)社自由就是這樣一個(gè)區(qū)域。第3條修正案禁止士兵在和平時(shí)期未經(jīng)主人同意駐扎在任何住宅，這又是這種隱私的另一方面。第4條修正案明確肯定了‘人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)享有安全而不受物理搜查和扣押的權(quán)利’。第5條修正案禁止‘自證其罪’的條款給人民創(chuàng)造了一個(gè)隱私區(qū)域，在該區(qū)域中政府不得強(qiáng)迫他自證其罪。第9條修正案規(guī)定：‘本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否認(rèn)或輕視由人民保留的其他權(quán)利’?！盵3]由此可見，道格拉斯大法官通過嫻熟的憲法解釋技巧，巧妙地將憲法第九修正案與其他憲法列舉權(quán)利的“伴影”相結(jié)合，推導(dǎo)出了憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)的存在和其應(yīng)受憲法保護(hù)的性質(zhì)。

由此可見，美國對(duì)憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)路徑為：由聯(lián)邦最高法院在審理具體案件的過程中通過解釋憲法相關(guān)條款（不單指憲法第九修正案，事實(shí)上第九修正案在美國的憲政歷史上從未單獨(dú)承擔(dān)過保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的責(zé)任，往往需要結(jié)合其他憲法條款，相比之下，美國憲法第十四修正案即“正當(dāng)程序條款”更多地承擔(dān)起了保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的重?fù)?dān)，此不贅述）來保護(hù)憲法未列舉權(quán)利。也許有人會(huì)說美國屬普通法系國家，與我國體制相差太遠(yuǎn)，不具參考價(jià)值，那么讓我們來看看大陸法系的國家和地區(qū)是怎么做的。通過考察前文已提及的憲法中有“憲法未列舉權(quán)利條款”的德國、日本等國的相關(guān)資料，筆者發(fā)現(xiàn)：在德國是由憲法法院在個(gè)案中解釋憲法保護(hù)憲法未列舉權(quán)利；在日本是由最高法院、高等法院和地方法院在訴訟中通過解釋憲法保護(hù)憲法未列舉權(quán)利。

通過總結(jié)我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是普通法系的美國，還是大陸法系的德國、日本，在保護(hù)憲法未列舉權(quán)利方面都有一些共同的特征：第一，憲法中都有“憲法未列舉權(quán)利條款”；第二，承擔(dān)保護(hù)職能的都是司法機(jī)關(guān)；第三，具體保護(hù)的方式是釋憲；第四，實(shí)現(xiàn)保護(hù)的媒介是個(gè)案訴訟，即是具體保護(hù)，而非抽象保護(hù)（或稱立法保護(hù)）。筆者將具有這些特征的憲法未列舉權(quán)利保護(hù)方式稱為“司法保護(hù)模式”。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，司法保護(hù)模式是比較成功的，那么，司法保護(hù)模式是否適用我國呢？

三、司法保護(hù)模式在我國的前景探討

探討司法保護(hù)模式在我國的前景，就是看司法保護(hù)模式所具有的幾個(gè)特征能否在我國找著對(duì)應(yīng)點(diǎn)。為此，筆者根據(jù)上述幾個(gè)特征設(shè)定以下三個(gè)問題，看這三個(gè)問題在中國能得到怎樣的解答。

（一）我國憲法中有“憲法未列舉權(quán)利保護(hù)條款”嗎？

這個(gè)問題很容易使人想到我國憲法中的“人權(quán)條款”，即我國憲法第33條第3款：國家尊重和障護(hù)人權(quán)。對(duì)于“人權(quán)條款”能否作為我國憲法的“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”，學(xué)界有不同的主張。張薇薇博士認(rèn)為，“我國的‘人權(quán)條款’則為憲法未列舉權(quán)利提供了‘安身之所’”，這樣“既兼顧了憲法的穩(wěn)定性與開放性、成長性，又維護(hù)了憲法的權(quán)威，適應(yīng)了社會(huì)的發(fā)展”[4]。而韓大元教授則認(rèn)為，“在中國的憲政背景下，人權(quán)條款與其他國家憲法中規(guī)定的‘未列舉權(quán)利保護(hù)’條款的性質(zhì)與功能是不同的”，“人權(quán)條款可解釋為基本權(quán)利保障的概括性條款，為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供更直接而廣泛的價(jià)值基礎(chǔ)”[5]。顯然，在韓大元教授這里，“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”和基本權(quán)利的“概括性條款”的含義是不一樣的。

在筆者看來，對(duì)于“人權(quán)條款”能否作為我國憲法的“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”這個(gè)問題應(yīng)一分為二來說。一方面，從該條款的字面意思和其在憲法中的位置來講，沒有其它任何條款比它更合適做“憲法未列舉權(quán)利保護(hù)條款”的了。因?yàn)椋紫龋切轮袊闪⒁詠淼乃牟繎椃ㄖ形ㄒ坏囊豢睢叭藱?quán)條款”，它彰顯了“國家尊重和保障人權(quán)”的決心，而“人權(quán)”本身就是比憲法已列舉的各項(xiàng)基本權(quán)利涵義更為寬泛的一個(gè)概念。其次，從其位置來講，人權(quán)條款位于憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的第一條，過去憲法對(duì)公民基本權(quán)利的規(guī)定是純“列舉式”，現(xiàn)在在此處加一款概括性條款，立法者想更加全面保護(hù)公民基本權(quán)利的動(dòng)機(jī)彰顯無疑。另一方面，由于該條款本身存在的一些局限性，又使其保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的功能大打折扣。從結(jié)構(gòu)上來看，“人權(quán)條款”只由9個(gè)字組成，規(guī)定的過于籠統(tǒng)和原則化，再加之“人權(quán)”本身就是一個(gè)很不確定的概念，使其作為基礎(chǔ)提煉新的基本權(quán)利的可操作性降低，這就使得“人權(quán)條款”的宣示意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其規(guī)范意義。綜上所述，筆者認(rèn)為，我國憲法中有一款“不太成熟”的“憲法未列舉權(quán)利保護(hù)條款”。

（二）我國的司法機(jī)關(guān)有解釋憲法的權(quán)利嗎？

這個(gè)問題的答案是明確的，因?yàn)楦鶕?jù)我國憲法第67條的規(guī)定，“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職能由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使。因此我國的司法機(jī)關(guān)沒有解釋憲法的權(quán)力。我國的憲法解釋制度是立法解釋而非司法解釋。需要指出的是，雖然全國人大常委會(huì)擁有憲法解釋權(quán)，但自憲法將憲法解釋權(quán)賦予全國人大常委會(huì)至今，全國人大常委會(huì)“卻幾乎沒有行使這一憲定的解釋憲法的權(quán)力”[6]。也就是說，我國的憲法解釋權(quán)長期處于擱置狀態(tài)。這也是可以理解的，因?yàn)閮H憲法列舉的全國人大常委會(huì)的職能就有20項(xiàng)（這還不包括列在最后的“兜底性條款”），而憲法解釋只是其中的一項(xiàng)，它不可能把全部精力都放在憲法解釋上。相比之下，最高人民法院雖然沒有憲法解釋權(quán)，但依據(jù)全國人大常委會(huì)的授權(quán)（全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1981年做出的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！保﹨s享有部分的法律解釋權(quán)，其在法律解釋方面做的工作還是很多的，有資料顯示：從建國以來到2004年底最高人民法院包括其各庭室發(fā)布的各類司法解釋、司法解釋性文件及其他規(guī)范性文件共有2500余件。僅1997—2005年最高人民法院發(fā)布的正式司法解釋(冠以“法釋”之名的司法解釋)共有238件[7]。

（三）有權(quán)解釋憲法的機(jī)關(guān)進(jìn)行的是不是個(gè)案解釋呢?

前文已述，我國有權(quán)解釋憲法的機(jī)關(guān)是全國人大常委會(huì)，是立法機(jī)關(guān)。雖然現(xiàn)實(shí)中全國人大常委會(huì)還沒有解釋過憲法文本，但其立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了假使其做出憲法解釋的話，一定是抽象解釋，而非個(gè)案解釋，即以立法的方式解釋憲法，而非訴訟的方式解釋憲法。

綜上所述，憲法未列舉權(quán)利的司法保護(hù)模式幾乎沒有一個(gè)特征完全和中國的實(shí)際情況相符，那么完全移植司法保護(hù)模式到中國的可能性就很小。那么，中國應(yīng)當(dāng)選擇什么路徑來保護(hù)憲法未列舉權(quán)利呢？

四、我國保護(hù)憲法未列舉權(quán)力的路徑選擇

我國是立法權(quán)主導(dǎo)型的國家體制，與西方的分權(quán)體制有很大的差別，不考慮中國實(shí)際情況地移植憲法未列舉權(quán)利的司法保護(hù)模式不利于國家的穩(wěn)定，但我們又不得不承認(rèn)其他國家的司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中通過解釋憲法來保護(hù)公民憲法未列舉權(quán)利的方式很具操作性，效果很好，很具借鑒意義。因此，選擇我國保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的路徑必須要考慮成本問題，即如何做既有利于國家的穩(wěn)定，又可操作性強(qiáng)。對(duì)此筆者持比較保守的立場，堅(jiān)持在不改變國家現(xiàn)行憲法解釋體制的前提下盡量吸收司法保護(hù)模式的優(yōu)點(diǎn)。要做到這一點(diǎn)，必須實(shí)現(xiàn)一個(gè)轉(zhuǎn)換，將憲法權(quán)利轉(zhuǎn)換成法律權(quán)利，這樣最高人民法院就可發(fā)揮其法律解釋職能在個(gè)案中間接保護(hù)憲法未列舉權(quán)利。具體步驟有二：第一，由全國人大根據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法，并設(shè)置“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”；第二，由最高人民法院在個(gè)案訴訟中通過解釋這部人權(quán)基本法的相關(guān)條款間接保護(hù)公民的憲法未列舉權(quán)利?，F(xiàn)詳述之：

（一）根據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法，并設(shè)置“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”

在我國，由全國人大依據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法是非常必要的。這是因?yàn)椋旱谝?，我國憲法中?guī)定的基本權(quán)利體系還非常不完善，和我國已經(jīng)參加的國際人權(quán)公約（如我國已經(jīng)批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》，以及已經(jīng)簽署尚未批準(zhǔn)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等）相比，還有很多重要的權(quán)利（如遷徙自由權(quán)等）尚未得到憲法的確認(rèn)。第二，我國憲法中規(guī)定的基本權(quán)利過于抽象、原則化，很多權(quán)利無法被分解到權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利范圍、權(quán)利保障、權(quán)利限制等方面加以說明，可操作性差。第三，公民的基本權(quán)利體系的排列方式很不科學(xué)，憲法對(duì)基本權(quán)利逐條列舉的方式導(dǎo)致其分類的邏輯起點(diǎn)不明，各部分之間缺乏邏輯聯(lián)系。第四，我國憲法不具司法適用性，這些基本權(quán)利條款必須經(jīng)由普通法律具體化才能落實(shí)到人們的日常生活中去。然而雖然每部法律都聲稱“依據(jù)憲法制定本法”，然而實(shí)際上突破憲法，甚至違反憲法的內(nèi)容還是很多的，這不利于公民基本權(quán)利的保障，急需一個(gè)橋梁來溝通和協(xié)調(diào)憲法和普通法律的關(guān)系。另外，我國已制定了多部人權(quán)單行法，如《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》等，急需一部人權(quán)基本法來統(tǒng)一和協(xié)調(diào)這些單行法。

對(duì)上述缺點(diǎn)的克服，采取修憲的方式是不可行的，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法從1982年頒行至今，短短30年的時(shí)間已經(jīng)經(jīng)歷了四次修改，頻繁地修改憲法不利于憲法的穩(wěn)定和憲法權(quán)威的樹立。相比之下，依照憲法制定一部人權(quán)基本法倒是可行的。人權(quán)基本法是一部憲法性法律，它將憲法規(guī)定的一部分根本內(nèi)容——公民的基本權(quán)利單獨(dú)拿出來制定法律，在效力位階、制定程序上與人大制定的其他法律相同，在價(jià)值位階上卻高于其他普通法律，因?yàn)樗膬?nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代憲法的核心價(jià)值——保障人權(quán)。說它可行，不僅僅是因?yàn)閲庥谐晒Φ慕?jīng)驗(yàn)可資借鑒，更主要的是我國已有了大量的憲法性法律可供參照，如《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)組織法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國國旗法》等。

就人權(quán)基本法的內(nèi)容而言，它應(yīng)盡量克服憲法基本權(quán)利體系已經(jīng)存在的缺點(diǎn)：第一，人權(quán)基本法應(yīng)盡量充實(shí)列舉應(yīng)受保護(hù)的基本權(quán)利種類，除了詳細(xì)規(guī)定憲法已列舉的基本權(quán)利以外，還應(yīng)列舉憲法其它條款已暗含的基本權(quán)利，同時(shí)把中國已批準(zhǔn)的國際人權(quán)公約中的人權(quán)轉(zhuǎn)化吸收進(jìn)該部人權(quán)基本法。這樣做的目的是為保護(hù)我國公民的基本權(quán)利提供盡量充分的法律依據(jù)，在有明確法律依據(jù)的情況下，盡量不用解釋“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”的方式，這才是法治社會(huì)的應(yīng)有之義。第二，采用更加科學(xué)、規(guī)范的方式規(guī)定各項(xiàng)基本權(quán)利，以“前提條件——行為模式——法律后果”的結(jié)構(gòu)來描述各項(xiàng)基本權(quán)利，切實(shí)把憲法中“宣示性”的基本權(quán)利改造成“規(guī)范性”的基本權(quán)利，增強(qiáng)基本權(quán)利條款的可適用性。第三，改進(jìn)基本權(quán)利的列舉方式，科學(xué)分類各項(xiàng)基本權(quán)利，增強(qiáng)不同種類基本權(quán)利之間的邏輯聯(lián)系。最后，在列舉完各項(xiàng)列舉基本權(quán)利之后增加一款“未列舉權(quán)利保護(hù)條款”，該條款應(yīng)盡量周延，以避免遇到具體案件時(shí)“隨意解釋”現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）由最高人民法院依據(jù)人權(quán)基本法在個(gè)案訴訟中保護(hù)憲法未列舉權(quán)利

筆者認(rèn)為，在人權(quán)基本法制定出來以后，最適合承擔(dān)保護(hù)公民憲法未列舉權(quán)利職責(zé)的就是最高人民法院。這是因?yàn)椋菏紫?，在公民合法?quán)益受到侵犯時(shí)為公民提供最后法律救濟(jì)是法院的本職工作所在，沒有比法院更適格的主體了。其次，前文已經(jīng)提及，最高人民法院經(jīng)由全國人大常委會(huì)的授權(quán)已經(jīng)獲得就“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進(jìn)行法律解釋的權(quán)力，由于憲法中的基本權(quán)利條款經(jīng)由立法程序已經(jīng)轉(zhuǎn)換成人權(quán)基本法的內(nèi)容，這時(shí)最高人民法院自然取得解釋人權(quán)基本法的權(quán)力。第三，人權(quán)基本法從效力位階上雖然與全國人大制定的其他法律相同，但其是憲法性法律，規(guī)定的是國家的某一方面“根本問題”，對(duì)這些“根本問題”進(jìn)行解釋顯然最高人民法院比其他級(jí)別的法院更加合適。

從理論上講盡管如此，但最高人民法院的法律解釋實(shí)踐還是給我們提出了兩個(gè)問題：第一，最高人民法院已經(jīng)做出的法律解釋多為抽象解釋，而很少做出個(gè)案解釋。抽象解釋是最高人民法院以“解釋”、“決定”、“意見”、“規(guī)定”等形式針對(duì)下級(jí)人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題做出具有法律效力文件的行為。從性質(zhì)上講，這是一種司法立法行為。從法理上講，這種司法立法行為是不合適的，這是司法權(quán)的一種錯(cuò)位表現(xiàn)，是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的一種僭越。我們知道，解釋法律是為了在個(gè)案中適用法律，然而以抽象的文件解釋抽象的法律，只會(huì)越解釋越抽象，從而導(dǎo)致抽象解釋“在一次次的解釋中，具體地、悄無聲息地漸離立法的本意”[8]。第二，訴訟領(lǐng)域“二審終審”的體制使得最高人民法院直接審理案件的幾率大大降低，因?yàn)榻^大多數(shù)案件上訴不到最高人民法院就已經(jīng)審理終結(jié)。這也還是造成最高人民法院很少針對(duì)個(gè)案作出法律解釋的一個(gè)重要原因。

因此，如何充分發(fā)揮最高人民法院的個(gè)案解釋職能才是其保護(hù)公民憲法未列舉權(quán)利的關(guān)鍵所在。要做到這一點(diǎn)，最高人民法院必須自覺從繁瑣的抽象法律解釋工作中抽身，逐漸將抽象的法律解釋權(quán)交還給立法機(jī)關(guān)，把自身的法律解釋工作主要定位于具體解釋（或稱個(gè)案解釋）。因?yàn)閺娜珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的授權(quán)決定本身來看：“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”其實(shí)指的就是法院在具體的個(gè)案審判中如何理解法律，適用法律的問題。由此可推知，全國人大常委會(huì)的授權(quán)本意是讓最高人民法院擁有具體解釋權(quán)，而非抽象解釋權(quán)。最高人民法院行使具體解釋權(quán)可以有兩種方式：一是對(duì)上訴到最高人民法院的案件，以判決的方式對(duì)該案應(yīng)該適用什么法律，怎樣理解相應(yīng)的法律條文做出解釋；二是對(duì)下級(jí)人民法院在審判具體案件過程中提出的如何理解、適用某些法律條文的請(qǐng)示作出批復(fù)。判決也好，批復(fù)也罷，都應(yīng)該有充分的法理論證，這樣的解釋才更有說服力。

總而言之，憲法未列舉權(quán)利的保護(hù)問題是一個(gè)全球性的問題，美國、德國、日本有，我國也有。由于每個(gè)國家的實(shí)際情況不同，各自的經(jīng)驗(yàn)可以相互參考，但不能照搬。筆者認(rèn)為，在中國語境下保護(hù)憲法未列舉權(quán)利的路徑為：依照憲法制定一部人權(quán)基本法，實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)變，這樣最高人民法院就可在個(gè)案中通過對(duì)該部人權(quán)基本法中的“未列舉權(quán)利條款”和相關(guān)條款的解釋，實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法未列舉權(quán)利的間接保護(hù)。