權力控制下的公訴裁量權
——被規(guī)避和替代的酌定不起訴

譚曉強，謝 巍

（北京市豐臺區(qū)檢察院 反貪局，北京100000）

權力控制下的公訴裁量權
——被規(guī)避和替代的酌定不起訴

譚曉強，謝 巍

（北京市豐臺區(qū)檢察院 反貪局，北京100000）

酌定不起訴為何被隱性的退回公安機關處理所規(guī)避和替代？究其原因，有三個方面：檢察機關和公安機關的權力對比、程序規(guī)定的成本、被害人因素的考慮。解決酌定不起訴被規(guī)避和替代的現(xiàn)象，應壯大司法權，改變檢察機關和公安機關的權力比。同時，完善刑事和解制度，以更好地解決此問題。

檢察機關；公訴裁量權；酌定不起訴

一、概況

我國刑事案件在檢察機關得以終結的方式共分為3種：（1）退回公安機關處理（建議撤銷案件）；（2）不起訴；（3）提起公訴后的撤回起訴。第3種方式即提起公訴后的撤回起訴的裁量權主要在法院，雖然在實踐中存在一定的問題，甚至這種問題可能導致實際把握裁量權的主體為檢察院，[1]但因其裁量權形式決定主體的法律歸屬性（屬于法院），故不是本文討論的內容。那么還剩下兩種終結方式：建議撤銷案件和不起訴。一些學者認為：建議撤銷案件導致程序倒流，且于法無據(jù)，存在著諸如剝奪犯罪嫌疑人和被害人救濟權、求償權等缺陷，種種爭論的產生將“建議撤銷案件”程序存廢之爭推上了風口浪尖，建議撤銷案件制度是廢還是留一直存在著爭議。對此，本文無意從理論上進行探討，還是讓實踐數(shù)據(jù)發(fā)聲。比較和深入分析北大法寶2004-2007年的數(shù)據(jù)后（見表一），筆者發(fā)現(xiàn)這兩種終結方式通過顯性和隱形的方式有機地結合并影響著不起訴率，因而這兩者數(shù)據(jù)的疊加才是我國廣義上的“不起訴率”。[2]

從是否為法定顯現(xiàn)的角度得出不起訴由兩種方式構成：（1）顯性的方式：根據(jù)刑事訴訟法第15條和第142條的規(guī)定，有法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴三種形式；（2）隱性的方式：根據(jù)刑事訴訟法第140條、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第262條以及第267條的規(guī)定，檢察機關可以把案件退回公安機關處理，建議補充偵查或者撤銷案件。法定不起訴由于其法定性必然導致裁量權彈性空間的狹小，而疑罪不起訴的提法本來就存在問題，根據(jù)疑罪從無原則，當案件證據(jù)不足、不能認定犯罪事實時，本身就應當以法定不起訴的方式予以體現(xiàn)，并且根據(jù)《司法部關于對人民檢察院決定不起訴的律師如何實施行政處罰的批復》，批復內容并沒有區(qū)分其處罰證據(jù)是否存疑，而是要求是否滿足《律師法》第45條第2款的禁止性規(guī)定。至于有學者提出的疑罪還存在此罪和彼罪的問題，并不會影響起訴率，因為二者都應當提起公訴，故以上兩種方式也不作為本文的探討內容，那么公訴裁量權便集中體現(xiàn)在酌定不起訴上。本文將著重分析本應法定的酌定不起訴為何被隱性的退處方式所替代和規(guī)避，隱性的方式緣何進一步壓榨和占據(jù)了公訴裁量的生存空間。

表一

二、應然和實然的差異：對原因的追尋

酌定不起訴這一不起訴方式常常因檢察院以退回公安機關處理而被替代，使得不起訴率變得更低，擠壓了其存在空間，其中必然有著深刻的原因和實踐操作者的智慧。根據(jù)成本和收益比這一基本經濟學原理，在收益不變的情況下減少成本是一個“理性人”的選擇。無論是酌定不起訴還是退處案件，都不會給檢察機關帶來收益，那么必然得出一個結論：退處公安處理案件的成本要遠遠小于酌量不起訴。下文即從成本的維度進行論證。

（一）檢察機關和公安機關的權力對比

行政權和司法權屬于“官衙”，司法權的合法性和正當性緣于行政權的合法性和正當性，即司法是否公正很大程度上取決于地方官對于本地區(qū)的綜合治理水平，老百姓對官衙的信任源于地方官的人格魅力，這種魅力終極體現(xiàn)在當?shù)乩习傩盏纳钏剑磺蟮谝黄降?，但求次平等，這是一直以來的百姓觀念，雖然里面夾雜了很多現(xiàn)實的無奈。就當下的中國來說，行政權遠遠大于司法權。政法委書記這一體現(xiàn)地方司法力量的職務多由公安局長兼任。在憲法結構上，法院和檢察院是與政府平行的權力主體，實際上，無論是在地位上還是實力上都遠遠低于政府。為何在異地執(zhí)行難的案件中，民事案件遠遠多于刑事案件，原因就在于民事案件大多是因經濟利益觸動了當?shù)卣?，而刑事案件一般不會觸及政府利益，反而有利于當?shù)氐闹伟卜€(wěn)定，增強了政府的正當性，故受到的阻力不同。（凡是被下達《重大問題領導責任查究通知書》的單位,都要被實施社會治安綜合治理一票否決,在一年內取消被評為文明、先進、模范等各種榮譽稱號的資格，負有領導責任的干部和直接責任的干部，當年不得晉升職務，推遲一年晉升工資檔次，在治安面貌改變之前，取消干部本人評先受獎的資格。）在這場司法權與行政權直接掰腕子的角力中，可以清晰地反映出背后的權力比。公安局作為政府的武裝后盾，不僅在司法體系中，而且在實際的社會權力關系運作中，都具有巨大的權力，甚至有人戲稱公安局長的權力要大于沒有實權的副市長。在這種權力圖系中，處于力量下風的檢察機關何以監(jiān)督或者直接駁回公安機關的決定？這也解釋為何檢察機關最大的改革動力在量刑建議權而不是偵查監(jiān)督權這一更大的肥肉上面，其中的關鍵就在于檢察院與法院的力量相差無幾。當檢察機關發(fā)現(xiàn)根據(jù)政策規(guī)定符合酌量不起訴的規(guī)定時，必定要考慮公安機關的面子，讓公安機關能夠體面地下臺，這時隱形的退處方式更能滿足和體現(xiàn)背后權力的對比。當然，司法權的力量正在逐漸加強。即使這樣，二者的偵查配合關系也決定著兩個機關應當維持良好的關系，我國的面子文化在此得到了再一次的體現(xiàn)。酌定不起訴意味著前期偵查人員的努力被變相否定，必須撫平偵查人員的抵觸心情，不能因個案而影響長期的合作關系，這是檢察機關必須要考慮的因素。另外，所謂關系就是規(guī)則面前的區(qū)別對待。按規(guī)則來體現(xiàn)不出雙方存在的關系，違反規(guī)則也不敢作為常態(tài)，那么潛規(guī)則就是最好的方法。通過這種執(zhí)法交易換來二者融洽的配合關系，甚至是私關系也就不奇怪了。綜上，從公安機關和檢察機關的關系維度說，退處案件的成本要小于酌定不起訴。

（二）程序規(guī)定的成本

不起訴制度的前身是免于起訴制度，由于其本身理論的局限性和實踐中的大量被濫用，故在刑訴法中被修改。最高檢一再警示酌定不起訴的適用，用大量的規(guī)則和特別的程序把酌定不起訴限制在特定人中的特定事件。《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規(guī)則》《人民檢察院辦理起訴案件質量標準》《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準》等規(guī)范性文件體現(xiàn)了對酌定不起訴的慎用。而錯誤的酌定不起訴會引起量化考核分數(shù)降低。什么是錯誤的酌定不起訴？這一問題對概念彈性很大的酌定來說很難判斷，在規(guī)定中可以看到除了錯誤的適用還存在標準不高的適用。被害人鬧得越兇適用準確性就越低，那檢察院干嗎還要冒險去干這個吃力不討好的事情？我們的科層制體制決定了檢察機關不求有功但求無過的思想，只要做好你的本職工作即可，能動性意味著風險性。同時程序的繁瑣也是影響適用的重要原因。根據(jù)最高人民檢察院《關于省級以下人民檢察院對直接受理偵查案件作撤銷案件、不起訴決定報上一級人民檢察院批準的規(guī)定》，對自偵案件要經過本檢委會討論、人民監(jiān)督員、上一級檢委會三層的批準。而別的案件也需要經過本檢委會的討論才可以作出決定，并且面臨著被害人、公安機關、被不起訴人三方申請復議和復查的風險。如果決定把案件退回公安機關處理則不再有任何的外部制約機制，因為都不具有可訴性，可見從風險和程序的角度出發(fā)能大大減少規(guī)則使用的成本。雖然政策的風向可能會增加酌定不起訴的適用，但由于以上原因，并不能從根本上解決被規(guī)避的問題。

（三）被害人因素的考慮

在追求政治穩(wěn)定的我國，群眾的聲音，無論從哪個角度都會被決定機關所重視，刑事案件的被害人總是要積極維護自己的利益，特別是檢察機關的決定損害自己利益時更容易去上訪、鬧訪。在考核體制評判之下，檢察院特別重視考核案件的安全，而作為案件安全內容之一的纏訪、纏訴自然會被檢察機關所忌憚。在一般的情況下，公安機關因其自身力量的強大比起檢察院更有能力解決這一難題，同時決定本身也更有說服力，讓被害人更樂于接受公安機關的決定。被害人一般不敢在公安局和派出所里“撒潑造次”，那么檢察院為何不把皮球踢回給公安機關處理呢？這樣更加節(jié)省做出退處案件的成本。一些已經進入法律程序的“社會難題”，由于不能由某一機關一力承擔，所以此時更可能讓政法委從中領導協(xié)調，統(tǒng)籌公檢法三機關的利益，使三機關的利益能夠得到一定的平復，用有限的司法資源去解決“社會共同制造出的難題”。其實，這里存在一個悖論，社會的矛盾多發(fā)是發(fā)展過程中的陣痛，時代帶來的創(chuàng)傷讓某一個或某幾個機關去承擔本來就是不現(xiàn)實的，必須要用黨委的力量去協(xié)調才能最終解決問題，所以遇到不好解決的社會問題，傾向于走完完整的司法程序，此時也就不存在“不起訴”的問題。但是“大問題”并不多見，大量的小問題會讓案件具體化，讓案件的當事人具體化。面臨爭議問題，當事人情緒激烈，這是司法機關在司法裁量時不得不考慮的問題。在這種成本考量下，從檢察院的利益出發(fā)，一家承擔社會完全的評價不如程序均沾，讓公安機關共同承擔社會的評價，在責任體系之下不失為一種“規(guī)避”責任的好辦法，當然這絕不是逃避，而是在現(xiàn)實司法力量下一種無奈的最優(yōu)選擇。

三、問題解決的可能進路

建議撤銷案件制度作為法律在實際操作中的變通，有其根植的現(xiàn)實土壤及存在的價值和發(fā)展空間，不僅是起訴權的實際反映，也是司法實踐的必然要求。在提倡刑法謙抑、恢復性司法的背景下，應賦予檢察機關在行使國家權力時某種彈性空間，以應對當下案件繁多、案情難易不同及司法資源有限的態(tài)勢，畢竟只有公訴機關及偵查機關各部門得以高效運轉，刑事訴訟所追求的各種價值才能得以實現(xiàn)。當然，這種彈性空間必須受到限制，即有一定的機制予以制約。盡管目前該項制度還存在一些不足，但任何制度都不可能存在于理論真空當中，其運行勢必會在實踐的磨合中產生摩擦，只有經過不斷地完善，才能真正合用于中國的現(xiàn)實社會。

發(fā)展中的問題總要在發(fā)展中來解決，這句話聽起來有些無奈的味道，但時間有時是解決很多事情最好的辦法。比如力量的對比，賦予檢察院更高的地位其實并沒有那么強的力量作支撐，不過是具文，權力并不必然帶來權威,符號性的權力更不必然能夠轉化為對現(xiàn)實行動的支配力。制度總是背后力量博弈的體現(xiàn)，雖然可能其本來目并不那么正當，不過關鍵要看以后發(fā)展的效果，例如美國司法審查制度的形成，給一片讓其生長的土壤，加上政策的灌溉，和時間的流逝，制度本身才可以成熟。對酌定不起訴被規(guī)避和替代的現(xiàn)象，我們是否可以趁機引入刑事和解制度來解決呢？刑事和解制度應當包括犯罪嫌疑人取得被害人諒解的刑事諒解制度，它專指公權力機關與被羈押人對刑事糾紛的解決進行的協(xié)商對話。當今有法國寬宥式制度、美國辯訴交易妥協(xié)性和解和污點證人為代表的合作性和解三種模式。[3]在倡導寬嚴相濟刑事法律政策、法院開展大調解的當下，刑事和解制度有其生存的土壤和空間。在實踐中我們出現(xiàn)了一些如孫偉銘案的刑事諒解制度，所以我們可以以立法的形式規(guī)范刑事諒解，創(chuàng)建刑事和解制度，賦予檢察機關量刑建議權，把刑事和解納入檢察院、法院。一些輕微的案件也可以突破法律的現(xiàn)有規(guī)定，在公安機關徹底解決刑事糾紛。這樣可以讓權力逐漸流入檢察院，以技術手段來使司法權在“博弈的前線”集中，完成司法權的壯大。當然，權力的成長需要很長的時間和巨大耐心來應對“成長的煩惱”。

[1]單曉云,李旺城.檢察機關撤回起訴適用“危機”及改革出路[J].北京聯(lián)合大學學報,2008(5).

[2]候曉焱.起訴裁量權行使狀況之實證分析[J].政治與法律,2009(3).

[3]卞建林,封利強.構建刑事和解的中國模式[J].政法論壇,2008(6).

D915

A

1673―2391(2014)06―0147―03

2014-02-12 責任編校：陶 范