論我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護(hù)

楊超

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250000）

論我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護(hù)

楊超

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250000）

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀不容樂觀，公權(quán)介入勢(shì)在必行。研究當(dāng)前我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問題，從法治角度剖析當(dāng)下改進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)方式的必要性和緊迫性，以期通過宏觀理念和微觀上相應(yīng)制度的創(chuàng)新找到一條解決當(dāng)下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)難題的可行路徑。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；行政保護(hù)；權(quán)利救濟(jì)；公眾參與

2005年末，中韓兩國(guó)端午申遺之爭(zhēng)以韓國(guó)申報(bào)的江陵端午祭的勝利告終，其最終被聯(lián)合國(guó)教科文組織正式確定為“人類傳說及無(wú)形遺產(chǎn)著作”。在給國(guó)人留下無(wú)限遺憾的同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的爭(zhēng)論也甚囂塵上。2011年，在四川成都舉行的第三屆國(guó)際非物質(zhì)文化遺產(chǎn)節(jié)又讓我們?cè)庥隽酥袊?guó)傳統(tǒng)銀花絲技藝僅剩道安女士一個(gè)傳承人的尷尬。2014年3月16日，韓國(guó)媒體稱要將暖炕申請(qǐng)世界文化遺產(chǎn)。消息一出，輿論一篇嘩然，擁有火炕生產(chǎn)技術(shù)的中國(guó)將何去何從？利益至上的商業(yè)生存法則與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多元沖突在當(dāng)代語(yǔ)境下顯得愈發(fā)激烈。對(duì)此，充分利用公權(quán)力對(duì)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行行政保護(hù)迫在眉睫。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的基本理論

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的法律內(nèi)涵

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的概念

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護(hù)指行政主體遵循法定程序依職權(quán)或者基于權(quán)利人申請(qǐng)，授予或者確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人、代表性傳承人權(quán)利，并履行職責(zé)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定、記錄和建檔，負(fù)責(zé)建立各層次各類別相關(guān)名錄，制裁侵權(quán)違法行為以充分保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的組織和管理的行為。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的主體是具有行政管理或者執(zhí)法職能的行政機(jī)關(guān)，即我國(guó)各級(jí)文化主管部門，不包括非行政機(jī)關(guān)及其他組織。行政保護(hù)的對(duì)象除行政相對(duì)人外，還應(yīng)包括與具體行政行為具有利害關(guān)系的相關(guān)權(quán)利人。行政保護(hù)的程序法定，可以由行政機(jī)關(guān)依職能主動(dòng)展開，也可以由相對(duì)人申請(qǐng)發(fā)起。同時(shí)，保護(hù)手段應(yīng)多樣化，以行政執(zhí)法最為典型。

在實(shí)踐領(lǐng)域中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)有廣義和狹義之分。狹義的行政保護(hù)即指行政執(zhí)法。廣義上包括對(duì)其進(jìn)行行政管理、行政執(zhí)法和行政救濟(jì)。行政管理是指行政主管機(jī)關(guān)及其授權(quán)部門，依法對(duì)其進(jìn)行管理，為相關(guān)權(quán)利人及其所在區(qū)域、部落提供各項(xiàng)行政服務(wù)的行為，包括與之對(duì)應(yīng)的普查、更新代表性項(xiàng)目名錄，采取各種措施保證、促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播與繼承。行政執(zhí)法是指行政主體依法定權(quán)限，遵循法定程序，為維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人權(quán)利和提高全社會(huì)的保護(hù)意識(shí)而采取的直接影響行政相對(duì)人利益的各種具體行政行為。具體包括有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政指導(dǎo)、確認(rèn)、許可、處罰和獎(jiǎng)勵(lì)等等。行政救濟(jì)是指行政相對(duì)人認(rèn)為文化主管部門保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體行政行為侵害其合法權(quán)益，請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行政違法行為或者不當(dāng)行為進(jìn)行糾正并追究其行政責(zé)任，進(jìn)而維護(hù)自身合法權(quán)益。其主要途徑是行政復(fù)議，獲得國(guó)家賠償，必要情況下可以提起行政訴訟。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的特征

（1）公益性。我國(guó)行政機(jī)關(guān)的作用和職能決定了行政保護(hù)的根本出發(fā)點(diǎn)就是維護(hù)公共利益，確保社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?；诖?，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)工作中，社會(huì)整體利益始終是其首要的價(jià)值目標(biāo)。

（2）主動(dòng)性。無(wú)論是宣傳、調(diào)查還是建檔、建立代表性名錄，文化主管部門在行使職權(quán)時(shí)都具有鮮明的主動(dòng)性。同時(shí)，主管部門可以取消不履行法定義務(wù)的代表性傳承人的代表資格，對(duì)損害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所的行為，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)主動(dòng)查處。

（3）及時(shí)性。首先，行政機(jī)關(guān)自身職能要求其在實(shí)施行政執(zhí)法行為時(shí)必須及時(shí)高效。其次，行政執(zhí)法程序簡(jiǎn)單快捷，行政行為自身具有公定力、強(qiáng)制力和執(zhí)行力等特征，保證了行政機(jī)關(guān)所采取的行政保護(hù)措施能夠迅捷有效地制止各類破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為。

（4）手段多樣性。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)中，文化主管部門可以綜合運(yùn)用各種行政手段推進(jìn)相關(guān)工作的順利開展。既包括通過制定相關(guān)規(guī)范性文件等抽象行政行為，也包括行政許可、行政處罰、行政獎(jiǎng)勵(lì)等具體行政行為。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的必要性

1.行政保護(hù)能改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)緊迫性的現(xiàn)狀。一方面，在現(xiàn)代化思潮下，許多人打著創(chuàng)新的幌子對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或其原生境進(jìn)行徹底顛覆、改造甚至破壞，以追求經(jīng)濟(jì)利益至上；另一方面，在經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)和科技巨變后，人們的生活、生產(chǎn)模式發(fā)生了質(zhì)的變化，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無(wú)形地消失在這些改變中。例如，在現(xiàn)代化和西方文化強(qiáng)大的圍攻下，哈尼族的四季生產(chǎn)調(diào)掙扎在滅失的邊緣。

2.行政保護(hù)能彌補(bǔ)民事保護(hù)的不足。當(dāng)前，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主要依據(jù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有其固有缺陷。首先，二者關(guān)注的利益屬性不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從根本上保護(hù)個(gè)人利益，以私益為先導(dǎo)；而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅涉及私益，還包含國(guó)家利益、民族利益及特定部落群體的共同利益，是私益與公益的結(jié)合。其次，許多民間傳統(tǒng)手工藝等需要得到保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)早已進(jìn)入公共流通領(lǐng)域，不具備著作權(quán)法中作品必須具備的獨(dú)創(chuàng)性條件，專利法中發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性以及商標(biāo)法中商標(biāo)應(yīng)具有的顯著性要求。[1]最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身具有活態(tài)性，其固有特征決定對(duì)其應(yīng)進(jìn)行無(wú)限期的保護(hù)；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其客體實(shí)施的是有期限保護(hù)。行政保護(hù)具有的公益性、主動(dòng)性和及時(shí)性能有效彌補(bǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的不足。

3.從本質(zhì)上來說，相應(yīng)領(lǐng)域中的行政保護(hù)具有必要性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼有公私兩方面的性質(zhì)，單純的民事保護(hù)僅僅涉及平等主體之間的私益。其次，我國(guó)憲法明文規(guī)定國(guó)家有對(duì)各類重要?dú)v史文化遺產(chǎn)進(jìn)行管理和保護(hù)的義務(wù)，各級(jí)主管部門的相應(yīng)職權(quán)具有憲法依據(jù)。行政保護(hù)的主動(dòng)性和積極性特點(diǎn)滿足了相關(guān)領(lǐng)域中公益性保護(hù)的需求。最后，我國(guó)締結(jié)參加的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第13條明確規(guī)定了每一締約國(guó)的應(yīng)盡責(zé)任，[2]即成員國(guó)有義務(wù)運(yùn)用各類科技、經(jīng)濟(jì)、法律和行政手段與措施確保各締約國(guó)范圍內(nèi)的文化遺產(chǎn)得到充分弘揚(yáng)和展示。我國(guó)2011年出臺(tái)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也對(duì)各級(jí)政府的職責(zé)作出了系統(tǒng)規(guī)定。

二、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的現(xiàn)狀

在行政管理方面，突出表現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)相關(guān)規(guī)范性文件和地方規(guī)章的制定和實(shí)施方面。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實(shí)施前，民間傳統(tǒng)技藝保護(hù)主要是“地方先行”，尤其是少數(shù)民族聚居地區(qū)分別制定了其民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例，在一定程度上彌補(bǔ)了當(dāng)時(shí)全國(guó)性立法缺失的不足。該法實(shí)施后，昭示著全國(guó)相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)的行政工作進(jìn)入了一個(gè)嶄新的歷史階段。同時(shí)，我國(guó)還積極加入與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)的國(guó)際公約，積極開展國(guó)際間交流與合作，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)工作取得了一定成果。

在行政執(zhí)法和救濟(jì)方面，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第7條明確規(guī)定具體行政保護(hù)工作的主管部門是各級(jí)政府的文化主管部門，改變了以往的多頭管理體制，但仍未對(duì)各主管部門的職責(zé)作出詳細(xì)規(guī)定。因此，導(dǎo)致各部門無(wú)從知曉其具體職責(zé)，從而無(wú)法有效系統(tǒng)地執(zhí)法。此外，在利益驅(qū)動(dòng)下，地方保護(hù)主義盛行，出現(xiàn)了行政執(zhí)法職權(quán)的濫用。有的部門對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政確認(rèn)審查不嚴(yán)格，出現(xiàn)了錯(cuò)誤確認(rèn)；有的執(zhí)法活動(dòng)不符合法定程序，不能充分保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。

（二）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)存在的問題

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)范圍狹窄。日韓等國(guó)都對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了具體周密的界定，對(duì)相關(guān)工作的順利開展和各項(xiàng)具體行政保護(hù)制度的有序運(yùn)行起到了積極作用。因此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的對(duì)象及其范疇進(jìn)行科學(xué)的界定和分類顯得至為重要。下表是對(duì)我國(guó)具體法律文件和締結(jié)的國(guó)際公約中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義和分類進(jìn)行的詳細(xì)比較。

定義《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》指被各群體、團(tuán)體、有時(shí)為個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。分類（1）口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語(yǔ)言；（2）表演藝術(shù)；（3）社會(huì)風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；（4）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；（5）傳統(tǒng)的手工藝技能。（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。附款屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。

通過比較發(fā)現(xiàn)，二者對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義大致相同。但在外延方面，對(duì)于與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所的規(guī)定則有所區(qū)別。我國(guó)雖確定其屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，但在具體列舉時(shí)又未將其列出，不免讓人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)際范圍產(chǎn)生困惑。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)手段單一?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)調(diào)查、建立代表性名錄、認(rèn)定代表性傳承人等制度作了明確規(guī)定，初步確立了全國(guó)范圍內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)體系，對(duì)相關(guān)工作的開展起到了一定的推動(dòng)作用。但是，該法對(duì)一些具體程序沒有作出規(guī)定，使得相關(guān)制度的行政保護(hù)作用大打折扣。此外，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人認(rèn)定機(jī)制還需完善，有關(guān)部門仍未制定對(duì)特定文化遺產(chǎn)區(qū)根據(jù)其特殊情況采取財(cái)政支持和稅收減免的政策等。

3.缺乏健全的公眾參與制度?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第15條明確要求各締約國(guó)在具體管理過程中，應(yīng)最大程度地保證公眾的積極參與。非物文化遺產(chǎn)深深植根于廣大人民群眾的日常生活中，公眾是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的直接參與者，也是享用者、創(chuàng)造者和繼承者，因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護(hù)工作離不開社會(huì)公眾的積極參與。然而，現(xiàn)實(shí)中公眾參與制度的構(gòu)建現(xiàn)狀卻不盡人意，專業(yè)人士參與制度、行政聽證等充分保障公民知情權(quán)和參與權(quán)的制度并沒有建立。

4.欠缺完善的救濟(jì)制度。一方面，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部由于法律對(duì)其職權(quán)界定的模糊導(dǎo)致行政職權(quán)越位和錯(cuò)位的現(xiàn)象屢見不鮮，對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法主體在相關(guān)保護(hù)、保存工作中徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也沒有作出明確規(guī)定。另一方面，因受到利害關(guān)系人判斷、原告適格、可訴具體行政行為排除等因素的限制，公益訴訟制度在行政領(lǐng)域仍未扎根。公益訴訟救濟(jì)途徑的缺失，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)救濟(jì)制度的一大不足，不利于行政保護(hù)各項(xiàng)工作的推進(jìn)。

三、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)制度的完善

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)制度主要表現(xiàn)為在相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)建立日常管理、公眾宣傳及責(zé)任追究等制度體系。

（一）明確我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的原則

1.活態(tài)保護(hù)原則?；顟B(tài)保護(hù)有三方面的要求。第一，原創(chuàng)性保護(hù)。這就要求我們把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)看成當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)亓鳛a于民間的生命、激情和趣味。[3]東北地區(qū)在民眾中廣為流傳的二人轉(zhuǎn)，就為其進(jìn)行活態(tài)的原創(chuàng)性保護(hù)，充分挖掘其文化價(jià)值提供了成功范例。第二，傳承人保護(hù)。傳承人掌握著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精髓，是其傳承過程中最為重要的一環(huán)。除保護(hù)傳承人外，還應(yīng)加大后繼傳承人的培養(yǎng)力度，保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全面地代代相傳。第三，發(fā)展性保護(hù)。我們應(yīng)該在遵循可持續(xù)發(fā)展的理念基礎(chǔ)上，牢記非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的活態(tài)性，不禁錮其固有的存在形式，將其放到當(dāng)代語(yǔ)境下更為立體地、能動(dòng)地對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

2.文化效益原則。這一原則要求在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)和利用過程中，要充分尊重其地域性、民族性特征，遵循其發(fā)展規(guī)律，不能因?yàn)槠孀非蠼?jīng)濟(jì)利益而盲目改變其原生境。在兼顧非物質(zhì)文化特有價(jià)值屬性的基礎(chǔ)上，遵循可持續(xù)發(fā)展理念，對(duì)其文化價(jià)值進(jìn)行合理利用。

3.適度干預(yù)原則。公民、法人或其他組織在充分享有自身權(quán)利的同時(shí)有可能會(huì)對(duì)他人甚至公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以遏制、補(bǔ)救，此時(shí)政府就應(yīng)予以干預(yù)。然而，政府的這種干預(yù)必須堅(jiān)持適度原則。為此，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政主管部門應(yīng)該發(fā)揮積極作用，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法工作，及時(shí)制止相關(guān)侵權(quán)行為并阻止侵權(quán)行為后果的惡化。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)行全面行政保護(hù)就是以公權(quán)適度合理地保護(hù)私權(quán)。

（二）擴(kuò)大我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的范圍

如前所述，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的范圍過窄，擴(kuò)大我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)范圍具有必要性和正當(dāng)性。這既與我國(guó)參加的國(guó)際公約相一致，又符合時(shí)代發(fā)展要求。為此，可在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條中增加與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有密切聯(lián)系的“工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所”，并將其作為另一單獨(dú)的類別加以列舉，從而將我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類拓展為七類。第七類作為兜底條款，主要是基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)工作經(jīng)驗(yàn)的不足，以順應(yīng)新的發(fā)展需求，保證該法在施行過程中的長(zhǎng)期穩(wěn)定性，維護(hù)法律的權(quán)威，促進(jìn)相關(guān)工作的順利開展。

（三）探索創(chuàng)新我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的手段

1.完善傳承人認(rèn)定機(jī)制。我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第29條規(guī)定，相關(guān)技藝達(dá)到熟練程度或者在傳承過程中產(chǎn)生一定影響的，能積極開展傳承活動(dòng)的傳承人可以取得代表性傳承人資格。然而，該法并未規(guī)定具體的認(rèn)定數(shù)量，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛導(dǎo)致實(shí)踐中絕大部分傳承人被拒之門外，無(wú)法獲得相應(yīng)的財(cái)政支持。為防止因年齡和經(jīng)濟(jì)原因?qū)е隆叭送黾际А钡默F(xiàn)象，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)中可以將傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放寬，依據(jù)不同情況分為代表性傳承人和非代表性傳承人。前者可以采用較嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求其符合前述所有的條件，而后者僅要求傳承人技藝熟練精湛或者符合上述條件中的一項(xiàng)即可。[4]以此擴(kuò)大傳承人的認(rèn)定范圍，對(duì)不同類型的傳承人給予不同程度上的物質(zhì)支持。

2.建立信息聯(lián)動(dòng)機(jī)制。建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)案情通報(bào)制度和動(dòng)態(tài)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)信息系統(tǒng)。首先，各級(jí)行政主管部門可以在全國(guó)范圍內(nèi)建立起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)信息平臺(tái)，及時(shí)對(duì)各非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地域發(fā)生的相關(guān)案件情況進(jìn)行通報(bào)，以警示其他地區(qū)加大自身執(zhí)法工作的力度。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)信息系統(tǒng)的內(nèi)容包括各地收集的普查數(shù)據(jù)和資料、各地區(qū)遺產(chǎn)名錄、相關(guān)行政保護(hù)法規(guī)、全國(guó)代表性案例詳解及處理機(jī)制等。實(shí)際運(yùn)行中可由文化部牽頭，文化行業(yè)協(xié)會(huì)和相關(guān)組織協(xié)助，促進(jìn)信息共享、快速反應(yīng)機(jī)制的建立，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)提供有效的信息支持。

3.實(shí)行財(cái)政和稅收優(yōu)惠政策。各級(jí)政府對(duì)處于瀕臨滅失狀態(tài)的特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如特定文化景觀、景區(qū)等，給予一定程度的稅收優(yōu)惠；對(duì)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，給予稅收減免或者財(cái)政補(bǔ)貼，增強(qiáng)該產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力和可持續(xù)發(fā)展的潛力；民間組織或者個(gè)人對(duì)傳統(tǒng)手工藝、民間習(xí)俗活動(dòng)開展的記錄、追蹤、保存活動(dòng)，應(yīng)給予財(cái)政補(bǔ)助和支持；經(jīng)濟(jì)落后的少數(shù)民族地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)項(xiàng)目，在財(cái)政支持和稅收方面都應(yīng)適當(dāng)傾斜。

4.創(chuàng)新相關(guān)行政保護(hù)宣傳模式。日本、韓國(guó)、澳大利亞等國(guó)文化主管部門在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)宣傳保護(hù)方面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。例如，日本要求中小學(xué)參觀學(xué)習(xí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；韓國(guó)建立了“民俗村”，要求中小學(xué)生現(xiàn)場(chǎng)體驗(yàn)和學(xué)習(xí)；澳大利亞則設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行廣泛宣傳，以保證公眾知悉非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)工作。行政機(jī)關(guān)可以采取以下措施以充分保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。首先，打造“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)日”的品牌效應(yīng)。各級(jí)文化主管部門可以在每年非物質(zhì)文化遺產(chǎn)日（每年六月的第二個(gè)星期六）開展系列活動(dòng)，舉辦文化展，開放主題博物館，舉辦民間表演活動(dòng)，讓公眾真正體驗(yàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的魅力和文化價(jià)值。其次，各地方文化主管部門可以深入基層鄉(xiāng)村或者社區(qū)開展宣傳活動(dòng)，發(fā)放宣傳手冊(cè)，讓公眾熟識(shí)身邊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。此外，可以充分利用新興媒體，如微博、網(wǎng)站等報(bào)道各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其行政保護(hù)資訊，使相關(guān)工作得到更多人的關(guān)注。

（四）健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的公眾參與制度

積極廣泛的公眾參與是政府快捷有效開展行政保護(hù)工作的基礎(chǔ)，是行政保護(hù)工作順利進(jìn)行的有利保證。同時(shí)，公眾事前和事中的及時(shí)監(jiān)督可以保證主管部門依法行使自身職權(quán)。

1.建立專業(yè)人士參與制度。我國(guó)絕大部分民間非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的民間特色與地域特色，其傳承人多為民間手工藝者、民間藝人或是偏遠(yuǎn)地區(qū)的少數(shù)民族地區(qū)。而研究非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專業(yè)人士又大都為集中在高校及各研究院的人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究人員。上述人員對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)了解充分，但進(jìn)入到行政決策領(lǐng)域并對(duì)行政決定的作出產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的概率較低。為實(shí)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的科學(xué)有序保護(hù)，筆者認(rèn)為，我們可以借鑒韓國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。韓國(guó)在其文化財(cái)產(chǎn)委員會(huì)的組成人員設(shè)置上排除行政官員，除擁有自己的專職專家外，政府還在全國(guó)聘請(qǐng)了180多名各個(gè)界別的文化財(cái)產(chǎn)專門委員，參與文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)指導(dǎo)和評(píng)審工作。[5]在掌握非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)實(shí)質(zhì)決策權(quán)的部門中，明確專業(yè)人士與行政主體之間的人員及各自的權(quán)力分配比例，以此保證行政保護(hù)決策的專業(yè)性和科學(xué)性。

2.引入聽證制度。當(dāng)前，我國(guó)行政規(guī)范體系中對(duì)行政處罰、行政許可和價(jià)格聽證等程序已經(jīng)作出了比較完整的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)過程中也可以借鑒上述各類規(guī)定，實(shí)行聽證制度。對(duì)涉及公眾重大利益的事項(xiàng)及影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人利益的行政決定的聽證程序進(jìn)行規(guī)范，保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的聽證程序在法制化軌道上良好有效地持續(xù)運(yùn)行。在申遺、名錄審批、代表性傳承人確認(rèn)及傳承傳播許可等涉及權(quán)利人切身利益的具體實(shí)踐中，為保障行政過程的公開和行政決定的準(zhǔn)確，行政機(jī)關(guān)可以通過召開聽證會(huì)、座談會(huì)或者論證會(huì)等方式廣泛聽取相關(guān)專家、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人及其他權(quán)利人的意見。只有這樣，才能保證行政決策過程和結(jié)果的公開、公平和公正，充分保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。

（五）完善我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)的權(quán)利救濟(jì)制度

1.加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)制和監(jiān)督。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)執(zhí)法部門應(yīng)明晰執(zhí)法依據(jù)，全方位推行行政執(zhí)法責(zé)任制。厘清各機(jī)構(gòu)職責(zé)，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法考核評(píng)議制度，追究行政執(zhí)法責(zé)任。其次，建立健全內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化行政執(zhí)法檢查，對(duì)執(zhí)法失范行為予以通報(bào)批評(píng)，使之制度化和規(guī)范化。同時(shí)，應(yīng)聘請(qǐng)社會(huì)監(jiān)督員，廣泛聽取公眾意見，避免公眾監(jiān)督制度流于形式。

2.明確規(guī)定行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)途徑。對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其公職人員侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身及其權(quán)利人合法權(quán)益的具體行政行為，為保證權(quán)利得到救濟(jì)，應(yīng)拓寬利害關(guān)系人的權(quán)利救濟(jì)渠道。例如，在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》“法律責(zé)任”一章中，增加規(guī)定：公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)及其授權(quán)組織在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)過程中作出的行政行為不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。在必要情況下，可在程序法中明確相關(guān)公益訴訟的規(guī)定。這樣既能保證行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督，又能充分發(fā)揮司法體系的價(jià)值功能。

3.建立公益訴訟制度。為配合各項(xiàng)具體制度的實(shí)行，可在相關(guān)領(lǐng)域建立起可行的公益訴訟制度——檢察機(jī)關(guān)或與案件無(wú)直接利害關(guān)系的組織和個(gè)人，對(duì)于違反法律，侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，可以向法院起訴。在公益訴訟中，原告為代表非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的文化主管部門和法律規(guī)定的相關(guān)組織、個(gè)人，被訴行為是各級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他主體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)過程中對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的損害及侵犯公共利益的具體行政行為。當(dāng)然，這一公益訴訟制度的建立需要其他各項(xiàng)措施的配合。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)過程既要通過制度設(shè)計(jì)保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，又要為程序正義提供救濟(jì)供給。

四、結(jié)束語(yǔ)

歷史的車輪讓人在文明與科技進(jìn)步中迷失了自我，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的尷尬局面為我們敲響了警鐘。痛惜后的反思使得公權(quán)保護(hù)的使命愈發(fā)重要。行政保護(hù)能滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)緊迫性保護(hù)的需要，彌補(bǔ)民事保護(hù)的不足，具有獨(dú)特的社會(huì)價(jià)值。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)龐雜的工程。尤其是我國(guó)相關(guān)工作起步較晚、經(jīng)驗(yàn)不足，在現(xiàn)實(shí)中觀念的迷失和制度的缺失仍然是我們亟待解決的問題。但隨著我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)法律體系的不斷完善，各項(xiàng)配套制度的逐步建立與完備，以及公眾參與意識(shí)的不斷提高，筆者相信，經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和文化的大繁榮這一大好局面終將到來。

[1]李宗輝.我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為中心的思考[J].百言,2009(6):17.

[2]文化部對(duì)外文化聯(lián)絡(luò)局.聯(lián)合國(guó)教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》基礎(chǔ)文件匯編[M].北京:外文出版社,2012:29.

[3]蘇唯謙,周傳家.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之民族戲曲的活態(tài)保護(hù)探討[J].浙江藝術(shù)職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào),2008(1):15.

[4]李華成.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定與支持——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第29條至31條[J].河南教育學(xué)院學(xué)報(bào),2011(3):54.

[5]趙方.我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)研究[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2009:181-182.

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2014-03-30 責(zé)任編校：江 流