違規(guī)出具金融票證罪的構成與認定

馬長生，田興洪，羅開卷

（長沙理工大學，湖南 長沙410004；上海市高級人民法院 刑二庭，上海200031）

違規(guī)出具金融票證罪，是指銀行或者其他金融機構及其工作人員，違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴重的行為。本罪作為一個獨立的罪名，始見于全國人大常委會1995年通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。該決定規(guī)定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、資信證明，造成較大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成重大損失的，處5年以上有期徒刑?！蓖瑫r還規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?997年修訂后的《刑法》第188條基本上采納了該條規(guī)定，只是在行為對象上增添了“存單”一項。2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》則進一步將該條中的“造成較大損失的”和“造成重大損失的”分別修改為“情節(jié)嚴重的”和“情節(jié)特別嚴重的”。本罪自獨立規(guī)定以來有10多年了，但目前還沒有發(fā)現(xiàn)對其進行專門研究的論文在學術期刊上發(fā)表，筆者拋磚引玉，對其構成特征略述管見。

一、違規(guī)出具金融票證罪的客體特征

關于本罪的客體，學界尚有爭議，主要有以下幾種觀點：第一，本罪侵犯的客體是國家金融票證管理制度［1］；第二，本罪侵犯的客體是復雜客體，即國家金融管理制度和人們對金融機構的信任關系及金融機構的公共信用［2］；第三，本罪侵犯的客體是復雜客體，即國家對金融機構的信用票證的管理制度和金融機構的資金［3］；第四，本罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了國家的金融票證開具管理制度，又侵犯了銀行或者其他金融機構的信譽［4］；第五，本罪既侵犯了金融票證管理制度，又侵犯了銀行或者其他金融機構的信譽［5］；第六，本罪侵犯的客體是金融管理秩序［6］。筆者認為，上述觀點都有合理性，但也都有值得商榷之處，下面從幾個方面分別闡述。

（一）本罪的犯罪客體是簡單客體還是復雜客體

上述第一、第四、第六三種觀點均認為本罪的犯罪客體是簡單客體，而其他幾種觀點則認為是復雜客體。犯罪客體，是指我國刑法所保護的，并且為犯罪行為所侵害的社會關系。社會關系是人們在生產(chǎn)勞動和共同生活中所形成的人與人之間的相互關系，包括物質關系和思想關系。其中物質關系是社會的生產(chǎn)關系，即經(jīng)濟關系；思想關系是由經(jīng)濟基礎所決定的上層建筑，是建立在生產(chǎn)關系基礎上的政治關系和意識形態(tài)關系。這兩種社會關系在我們的社會生活中具體表現(xiàn)為某種權利、利益或制度，而不是單純的某種活動。因為按照一般的認識，上層建筑就是指“建立在經(jīng)濟基礎上的政治、法律、宗教、藝術、哲學等的觀點，以及適合這些觀點的政治、法律等制度”［7］。如果某罪的犯罪行為同時侵害了兩種以上的社會關系，那么該罪的犯罪客體就是復雜客體；反之則是簡單客體。而本罪并不必然同時侵害兩種以上的社會關系，所以，筆者認為本罪侵犯的只能是簡單客體，而不是復雜客體。另外，本罪是行為犯，違規(guī)出具金融票證的行為達到情節(jié)嚴重的程度即可能構成本罪，并不一定必須造成較大損失等危害結果。所以，上述第三種觀點將“金融機構的資金”作為本罪客體的表述在以前是可以的，但是在《刑法修正案（六）》將本罪由結果犯改為情節(jié)犯之后，這一表述就不符合立法規(guī)定了。

（二）本罪的犯罪客體是否包括人們對金融機構的信任關系及金融機構的公共信用、信譽

背信罪一般是指依法律、法規(guī)或公務機關命令等為他人處理事務的人，為謀求自己或第三人的利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務，致使他人財產(chǎn)受到損失的行為［8］。在國外，發(fā)達國家的刑法典幾乎都有背信罪的規(guī)定。我國刑法也規(guī)定了背信類的犯罪，包括背信運用受托財產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪等。筆者認為，違規(guī)出具金融票證罪在本質上并不是一種背信行為，因而并不直接侵犯人們對金融機構的信任關系。

有觀點認為，“銀行或者其他金融機構出具的信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明等，屬于金融機構的信用工具和信用形式。非法出具的這些金融票證因為虛假而實際并無信用可言，這就必然給銀行等金融機構的信譽造成重大損害?！保?］信用往往是指“借貸行為”的守信情況。在經(jīng)濟學上通常解釋為以現(xiàn)有的財物或貨幣，回復將來支付的一種承諾［10］。按照不同的標準，可將信用劃分為不同的形式。以信用主體為標準，可分為公共信用和私人信用。公共信用就是政府信用，是指社會為了幫助政府成功實現(xiàn)其各項職能而授予政府的信用，其核心是政府的公債。因而本罪并不直接侵犯金融機構的公共信用。另外，本罪也并不必然直接侵犯金融機構的信譽，金融機構的信譽是通過侵害金融票證管理制度而間接受到侵害的。

（三）本罪犯罪客體能否表述為“金融管理秩序”

上述第六種觀點將本罪的犯罪客體表述為“金融管理秩序”，筆者認為這種表述是不科學的。犯罪客體可以分為一般客體、同類客體和直接客體，直接客體只是同類客體的某一方面，從形式邏輯上看，同類客體和直接客體是屬種的關系，同類客體是屬，直接客體是種，同類客體的內涵比直接客體的內涵大，同類客體是從某一類具體犯罪中的所有具體犯罪的直接客體中抽象和歸納出來的。當我們概括某一具體犯罪的犯罪客體時，往往是指這一具體犯罪的直接客體。就本罪而言，“金融管理秩序”是我國刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中所有具體犯罪的同類客體，而本罪只是“破壞金融管理秩序”中的具體犯罪之一，因而不能將“破壞金融管理秩序罪”的同類客體歸結為本罪的直接客體。

（四）本罪的犯罪客體能否表述為“國家金融管理制度”或者“金融票證管理制度”

如上所述，有觀點將本罪的犯罪客體表述為“國家金融管理制度”或者“金融票證管理制度”，筆者認為，這樣的表述太過籠統(tǒng)，并不能準確反映本罪的直接客體?！敖鹑谄弊C管理制度”其實可以看作是我國刑法中規(guī)定的侵害金融票證管理類犯罪（如騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，偽造、變造金融票證罪，對違法票證承兌、付款、保證罪，違規(guī)出具金融票證罪等）的次同類客體，也就是說，“金融票證管理制度”是侵害金融票證管理類犯罪共同侵犯的客體，而不是其中的某個具體犯罪（如違規(guī)出具金融票證罪）侵犯的直接客體。本罪的直接客體應該表述為國家金融票證的出具制度。金融票證出具制度是指我國金融票證活動中為他人開具、提供金融票證的行為。金融票據(jù)是維護國家金融利益的重要手段，關乎金融秩序的穩(wěn)定，而違規(guī)出具金融票據(jù)的行為會對金融秩序造成嚴重危害，為規(guī)范和打擊破壞國家金融票證出具制度的行為，刑法專門規(guī)定了違規(guī)出具金融票證罪。對于金融機構及其工作人員出具金融票證，國家有一系列嚴格規(guī)定，金融機構又根據(jù)國家規(guī)定制定了一系列嚴格的內部規(guī)定，出具金融票證不遵守這些規(guī)定，就侵犯了國家對金融票證出具的管理制度。本罪犯罪客體為“國家金融管理制度”的表述的缺陷則更為明顯，它的范圍比“金融票證管理制度”更加寬泛，顯然更不適合表述為違規(guī)出具金融票證罪的直接客體。從某種程度上說，管理制度可以等同于管理秩序，只不過制度是為建立良好秩序服務的，制度與動態(tài)的管理活動或者監(jiān)管活動聯(lián)系相密切，而秩序則是設置和執(zhí)行制度所最終產(chǎn)生的良好社會效果。從這一意義上說，“國家金融管理制度”和“國家金融管理秩序”是同義語，是“破壞金融管理秩序罪”的同類客體。

二、違規(guī)出具金融票證罪的客觀特征

本罪在客觀上表現(xiàn)為銀行或者其他金融機構及其工作人員，違反規(guī)定為他人出具信用證、保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴重的行為。主要包括以下幾個方面。

（一）行為人違反規(guī)定為他人出具金融票證

“違反規(guī)定”，是指行為人違反了《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》以及其他出具金融票證應當遵守的有關金融法律法規(guī)以及金融機構制定的內部的有關規(guī)章制度。為了加強對金融票證的管理，杜絕金融機構內部的違規(guī)出具行為，國家有關金融法律、法規(guī)和金融機構制定的內部的有關規(guī)章制度對出具金融票證的條件及程序都作了嚴格而明確的規(guī)定。所謂“為他人出具”中的他人，是指除出具人以外的其他人，包括單位與個人。只要違反上述規(guī)定，無論是為單位還是為個人，凡出具了信用證、保函、票據(jù)、存單、資信證明的，均可構成本罪。

關于本罪的罪名，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》和《最高人民檢察院關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》都將之界定為“非法出具金融票證罪”，但隨著《刑法修正案（六）》對本罪構成特征的修改，2007年通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（三）》也將本罪罪名修改為“違規(guī)出具金融票證罪”。之所以這樣修改，是因為法律條文規(guī)定的“違反規(guī)定”的內涵遠非“非法”所能涵蓋。例如，雖然金融機構內部的管理規(guī)定和操作規(guī)程并不能直接等同于法律，但是出具金融票證卻需要嚴格按照這些規(guī)定和規(guī)程執(zhí)行?！斑`規(guī)”可以涵蓋“非法”，而“非法”不能涵蓋“違規(guī)”。所以，筆者認為，“違規(guī)出具金融票證罪”較之于“非法出具金融票證罪”更符合條文原意。

（二）行為人具有違反規(guī)定為他人出具金融票證的行為

本罪的行為是出具。出具是指銀行或金融機構及其工作人員開具、提供有關的金融票證。所謂違反規(guī)定出具，是指違反金融法律、法規(guī)和金融機構內部有關信用證、票據(jù)、保函、存單、資信證明的管理規(guī)定的出具條件和程序，玩忽職守或者濫用職權，開出上述代表著銀行信用的特定憑據(jù)與證明的行為。違規(guī)為他人出具金融票證的具體行為包括以下五種情況。

1.違規(guī)為他人出具信用證

這種行為主要指銀行及具有信用證業(yè)務的其他金融機構違反規(guī)定為他人提供、開出信用證。根據(jù)我國商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行可以從事信用證服務業(yè)務，銀行辦理信用證業(yè)務，必須嚴格遵循相關規(guī)定。國際商會第600號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例（2007年修訂本）》第2條規(guī)定：“信用證是指一項不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項安排構成開證行對相符交單予以交付的確定承諾。”信用證具有以下幾個特點：第一，信用證是一項自足文件。信用證不依附于買賣合同，銀行在審單時強調的是信用證與基礎貿易相分離的書面形式上的認證。第二，信用證是純單據(jù)業(yè)務。信用證是憑單付款，不以貨物為準。只要單據(jù)相符，開證行就應無條件付款。第三，信用證是開證銀行有條件的付款承諾。開證銀行負首要付款責任，只要單單一致、單證相符，開證行就要對議付行、承兌行、付款行或者受益人承擔付款責任。信用證申請程序一般包括：（1）開證申請人根據(jù)合同填寫開證申請書并繳納押金或提供其他保證，請開證行開證。（2）開證行根據(jù)申請書內容，向受益人開出信用證并寄交出口人所在地通知行。（3）通知行核對印鑒無誤后，將信用證交受益人。（4）受益人審核信用證內容與合同規(guī)定相符后，按信用證規(guī)定裝運貨物、備妥單據(jù)并開出匯票，在信用證有效期內，送議付行議付。（5）議付行按信用證條款審核單據(jù)無誤后，把貨款墊付給受益人。（6）議付行將匯票和貨運單據(jù)寄開證行或其特定的付款行索償。（7）開證行核對單據(jù)無誤后，付款給議付行。（8）開證行通知開證人付款贖單。如果開證行違反規(guī)定，就可能使銀行的財產(chǎn)遭受損失或者造成其他不良影響，情節(jié)嚴重的，即可構成本罪。

2.違規(guī)為他人出具保函

保函又稱擔保函，是指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應申請人的請求，向第三方開具的保證受益人會按照保函的規(guī)定履行某種特定的義務，一旦申請人未能履行保函所規(guī)定的義務時，則由擔保人代為履行義務的書面保證文件。擔保人為銀行的，銀行出具的保函，為銀行保函。銀行保函，根據(jù)其經(jīng)濟功能及業(yè)務性質的不同，可分為履約保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函等。開立保函大致要遵循以下程序：（1）審查申請人的資格。申請人向銀行申請外匯擔保需要具備以下條件：第一，申請人是經(jīng)國家批準，有權經(jīng)營對外業(yè)務，具有履行合同能力與償還能力的企業(yè)；第二，有關商務合同、協(xié)議的內容應符合國家有關規(guī)定和批準程序，并根據(jù)不同情況，具備進口許可證、出口許可證及出口配額文件；第三，能提供相應全額外匯保證金或外匯的反擔保或外匯資產(chǎn)抵押品；第四，必須保證受益人資信良好。（2）審查申請人填制的《保函申請書》。申請人向銀行申請開立保函時，必須填寫銀行規(guī)定格式的申請書，申請書應具備下述四個方面的內容：第一，申請人的基本情況；第二，保函金額；第三，申請人的責任與義務；第四，銀行的負責條款。（3）收取保證金。（4）出具保函。有關文件和申請書審核無誤后，即可開具保函。保函分信開保函和電開保函。信開保函必須經(jīng)有權簽署的人簽署，電開保函須加密押?？梢姡y行或者其他金融機構及其工作人員為他人開具保函，必須遵守有關規(guī)定、履行相關程序，否則就是違規(guī)開具保函、違規(guī)出具保函。一旦具有造成損失等嚴重情節(jié)的，就可能構成本罪。

3.違規(guī)為他人出具票據(jù)

票據(jù)，是指出票人依據(jù)票據(jù)法的規(guī)定簽發(fā)的、約定由自己或自己委托的人無條件支付一定數(shù)額的金錢為內容的有價證券。我國票據(jù)法規(guī)定，票據(jù)分為匯票、本票和支票三大類。匯票，是指由出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票。商業(yè)匯票又可細分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。本票是指由出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)。我國票據(jù)法中的本票是指銀行本票，其基本特征是：第一，自付票據(jù)。本票是由出票人本人對持票人付款。第二，基本當事人少。本票的基本當事人只有出票人和收款人兩個。第三，無須承兌。本票在很多方面可以適用匯票法律制度。但是因為本票是由出票人本人承擔付款責任，無須委托他人付款，所以，本票無須承兌就能保證付款。支票，是指由出票人簽發(fā)，委托辦理支票存款業(yè)務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)。支票有現(xiàn)金支票、轉賬支票、普通支票和劃線支票。

為他人開立票據(jù)，票據(jù)法上稱為出票。出票是指出票人簽發(fā)票據(jù)并將其交付給收款人的票據(jù)行為。其基本特征是：第一，出票行為是基本票據(jù)行為，是創(chuàng)設票據(jù)、產(chǎn)生票據(jù)、提供票據(jù)、出具票據(jù)的行為。沒有出票就沒有票據(jù)，因此出票行為是所有票據(jù)的共有票據(jù)行為。第二，從形式上看，出票行為包括作成票據(jù)和交付票據(jù)兩部分。票據(jù)行為的性質是單方法律行為，但以交付為生效要件。第三，從內容上看，出票行為表現(xiàn)為無條件支付的委托或者承諾。匯票和支票的出票為無條件支付的委托，本票的出票為無條件支付的承諾。銀行匯票的出票人為經(jīng)中國人民銀行批準辦理銀行匯票業(yè)務的銀行。商業(yè)匯票的出票人為銀行以外的企業(yè)和其他組織。銀行本票的出票人，為經(jīng)中國人民銀行批準辦理銀行匯票業(yè)務的銀行。支票的出票人為經(jīng)中國人民銀行批準辦理支票業(yè)務的企業(yè)、其他組織和個人［11］。本罪在客觀方面違反規(guī)定為他人出具票據(jù)僅指票據(jù)的出票行為。至于承兌、付款、保證等附屬票據(jù)行為，違反規(guī)定，造成重大損失的，則屬于《刑法》第189條規(guī)定的對違法票據(jù)承兌罪［12］。在所有的票據(jù)種類中，只有銀行匯票和銀行本票是銀行或金融機構以出票人的身份出票的。其他的票據(jù)出票人都不是銀行或金融機構。因此，對于銀行、其他金融機構等單位，或者是銀行、其他金融機構的工作人員來說，違規(guī)出具金融票據(jù)，只能是在辦理銀行匯票和銀行本票的業(yè)務中才有可能構成違規(guī)出具金融票證罪。

但是，在司法實踐中存在將銀行或者其他金融機構的工作人員承兌銀行（承兌）匯票的行為認定為違規(guī)出具金融票證罪的事例［13］。這顯然是錯誤的，導致錯誤認定的主要原因在于對銀行承兌匯票的出票行為和承兌行為存在認識上的混淆。承兌是商業(yè)匯票的付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。其特征包括：第一，承兌是一種附屬票據(jù)行為。承兌行為以出票行為為前提，受出票行為效力的影響，所以它是附屬票據(jù)行為。第二，承兌是匯票所特有的制度，是遠期匯票付款人在匯票上所為的票據(jù)行為。第三，承兌以付款人在匯票到期日支付匯票金額為內容［14］。銀行對匯票的承兌，是指銀行對遠期匯票的付款人明確表示同意按出票人的指示，在到期日付款給持票人的行為。中國人民銀行發(fā)布的《支付結算辦法》第76條規(guī)定：“銀行承兌匯票的出票人必須具備下列條件：（1）在承兌銀行開立存款賬戶的法人以及其他組織；（2）與承兌銀行具有真實的委托付款關系；（3）資信狀況良好，具有支付匯票金額的可靠資金來源?！薄吨Ц督Y算辦法》第73條規(guī)定：“商業(yè)匯票分為商業(yè)承兌匯票和銀行承兌匯票。商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。銀行承兌匯票由銀行承兌。商業(yè)匯票的付款人為承兌人?！便y行承兌匯票出票人所使用的空白銀行承兌匯票，必須是由中國人民銀行總行統(tǒng)一格式、聯(lián)次、顏色、規(guī)格，并在中國人民銀行總行批準的印刷廠印制?？瞻足y行承兌匯票由各家銀行的總行組織訂貨和管理，各下屬分、支行統(tǒng)一領購，然后向使用銀行承兌匯票的企業(yè)或其他組織發(fā)放，由企業(yè)或其他組織以出票人的身份填寫、簽發(fā)。在具體操作上，雖然是銀行的人填寫了空白銀行承兌匯票，但是這只能說明是銀行為出票人代勞，絕對不應當把這叫做銀行簽發(fā)銀行承兌匯票。簽發(fā)銀行承兌匯票是票據(jù)法所規(guī)定的出票行為的主要內容，必須以出票人簽章為法律依據(jù)。出票人的簽章必須明明白白地蓋在銀行承兌匯票的第一聯(lián)和第二聯(lián)的出票人簽章欄內，而這里的出票人簽章絕對不可能是商業(yè)銀行，而必須是銀行以外的企業(yè)或者組織。因為《支付結算辦法》第76條關于銀行承兌匯票出票人的規(guī)定已經(jīng)明確將商業(yè)銀行排除在外了。這也說明，銀行承兌違法商業(yè)匯票不可能構成違規(guī)出具金融票證罪（因違規(guī)出具金融票證罪的行為是“出具”，而銀行承兌違法商業(yè)匯票的行為是“承兌”），即使銀行承兌了違法商業(yè)匯票，也只可能構成對違法票據(jù)承兌罪［15］。

4.違規(guī)為他人出具存單

存單，是銀行或其他辦理存款業(yè)務的金融機構根據(jù)實際發(fā)生的存款業(yè)務而開具給儲戶的存款證明，是一種要式的實踐性合同。具體包括個人儲蓄中使用的定期存單、活期存折，以及單位存款中使用的單位定期存款開戶證明書等。銀行或者其他金融機構為他人開立存單應以存款人的實際存款據(jù)實開具。

5.違規(guī)為他人出具資信證明

資信證明，是指證明一個人或一個單位經(jīng)濟實力與信用水平的一切文件、憑證，但對于本罪而言，資信證明是指除信用證、保函、票據(jù)、存單以外的，由銀行或者其他金融機構出具的足以證明他人資產(chǎn)、信用狀況的各種文件、憑證等。銀行或金融機構出具資信證明屬于一種中間業(yè)務，一般是根據(jù)其客戶的開戶、經(jīng)營、結算、存款余額等方面的綜合資信而提供的。此類資信證明無論以何種名義、形式出具，核心都是證明他人擁有某類資產(chǎn)、債權或者具有何種經(jīng)濟實力，等等。銀行在出具資信證明時，應當認真審查其資信情況，因此，就必須進行必要的資信調查。資信調查的主要內容及范圍，應當包括：第一，企業(yè)的組織情況，包括企業(yè)的經(jīng)濟性質、創(chuàng)建歷史、分支機構、主要負責人及其擔任的職務等情況；第二，資信情況，即包括資金和信用兩個方面的情況；第三，經(jīng)營范圍，主要是指企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營及服務活動范圍；第四，經(jīng)營能力，包括每年的經(jīng)營額、銷售途徑、貿易關系、經(jīng)營措施、方式，等等。一些本無可靠資信能力的人，為了獲取非法利潤，便借用銀行信用標榜自己的經(jīng)濟實力與資信情況，騙取他人的信任，在經(jīng)濟活動中趁機詐取他人財物。因此，銀行等金融機構在為他人出具資信證明時，必須嚴格依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，認真審查其資信情況，不能玩忽職守甚或濫用職權，違規(guī)為他人出具資信證明，從而為不法分子招搖撞騙、詐騙財物大開方便之門。否則，其行為造成嚴重后果的，自然應受到法律的嚴厲制裁。

（三）行為人違反規(guī)定為他人出具金融票證，必須達到情節(jié)嚴重的程度

公安部、人民銀行和銀監(jiān)會提出，近些年，隨著我國商業(yè)銀行和金融機構的中間業(yè)務迅猛發(fā)展，金融票證的開立和使用日益廣泛。一些金融機構的工作人員違反規(guī)定，出具金融票據(jù)，不僅可能給詐騙犯罪提供條件和手段，給金融機構帶來重大損失，而且可能會破壞金融機構的聲譽和信譽。1997年《刑法》第188條把“造成較大損失”作為構成犯罪的條件，但在實踐中對“損失”如何認定出現(xiàn)分歧?！皳p失”在這里是否只包括給銀行或者其他金融機構造成的直接經(jīng)濟損失，換句話說，給其他單位和個人造成的經(jīng)濟損失以及給金融機構造成的社會損失、聲譽損失和信譽損失能否計算在內？違規(guī)出具金融票證涉及金額巨大，但有的在發(fā)案時還尚未給金融機構造成經(jīng)濟損失，是否要追究刑事責任？損失“較大”、“重大”如何認定？這些問題的存在影響了對此類行為的刑事制裁，客觀上放縱了違規(guī)出具金融票據(jù)行為的發(fā)生。因此，《刑法修正案（六）》對本罪的構成條件從“造成較大損失的”修改為“情節(jié)嚴重的”，以適應維護金融秩序安全和對此類犯罪行為制裁的需要?！扒楣?jié)嚴重的”不僅包括給金融機構造成了較大損失，還包括雖然還沒有造成較大損失，但違規(guī)出具金融票證涉及金額巨大，或者多次違規(guī)出具金融票證等情形［16］。至于“情節(jié)嚴重的”具體如何認定，由于實際情況異常復雜，各案具體情況不同，現(xiàn)行法律還未能作出具體、統(tǒng)一的規(guī)定。2010年5月7日出臺的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第44條關于本罪的追訴標準規(guī)定可以作為參考。該條規(guī)定，銀行或者其他金融機構及其工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：第一，違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，數(shù)額在一百萬元以上的；第二，違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在二十萬元以上的；第三，多次違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；第四，接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明的；第五，其他情節(jié)嚴重的情形。該規(guī)定中的“多次”，是指三次以上。

三、違規(guī)出具金融票證罪的主體特征

本罪的主體是特殊主體，即銀行或者其他金融機構及其工作人員。這里規(guī)定的“銀行”是廣義的銀行，包括中國人民銀行、各商業(yè)銀行、政策性銀行以及其他在我國境內設立的中外合資銀行和外資銀行?！捌渌鹑跈C構”，是指除銀行以外的其他金融機構，即所謂非銀行金融機構，主要包括保險公司、信托投資公司、證券公司、融資租賃公司等。

單位可以成為本罪的犯罪主體。我國《刑法》第188條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

四、違規(guī)出具金融票證罪的主觀特征

對于本罪的主觀方面，理論上存在以下觀點：第一，本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意［17］；第二，本罪的主觀方面是故意，但僅限于間接故意［18］；第三，本罪的主觀方面主要是過失，也可能出于間接故意［19］；第四，本罪的主觀方面為過失［20］。行為人在實施違規(guī)出具金融票證行為時，如果是出于直接故意，就可能構成接受資信證明的他人所犯罪行的共犯［21］?，F(xiàn)將以上觀點分析如下。

首先，第一種觀點將本罪的主觀方面籠統(tǒng)地表述為故意是不妥當?shù)摹Ｎ覈谭ㄖ械姆缸锕室獍ㄖ苯庸室夂烷g接故意。直接故意是指行為人明知自己的危害行為會發(fā)生危害社會的結果，而仍然追求這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。本罪的危害結果是他人利用此票證進行詐騙犯罪，如果行為人在違規(guī)為他人出具金融票證時明知會發(fā)生此結果，并希望這種結果發(fā)生，即對這種結果發(fā)生的心理態(tài)度是直接故意，這說明行為人與他人是通謀的，與他人構成詐騙犯罪的共犯。因此，本罪的主觀要件不包括直接故意。

其次，第二、第三種觀點都不夠全面。第二種觀點將本罪的主觀方面僅限于間接故意的說法從故意的角度來說是正確的，但是不夠全面，沒有考慮到過失也可能構成本罪的情況。本罪在主觀上是可以由過失構成的，即行為人對于為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明可能造成的重大損失是出于過失（重大損失是本罪“情節(jié)嚴重”的構成條件的主要表現(xiàn)形式之一），這種過失一般表現(xiàn)為過于自信的過失。雖然行為人實施的出具保函、票據(jù)、存單、資信證明本身可能是出于故意，但行為人對行為的故意并不影響其對結果的過失。實踐中，有的人輕信朋友承諾，在自認為不構成損害后果的情況下違規(guī)出具金融票證，從而造成較大或者重大損失，這屬于刑法上疏忽大意的過失，即應當預見自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生這種危害后果的情況。有的人為了追回貸款，對違規(guī)出具金融票證可能出現(xiàn)的危害后果有所預見，但在輕信能夠避免的心理態(tài)度支配下違規(guī)出具金融票證，從而造成較大或者重大損失，這屬于刑法上過于自信的過失，即已經(jīng)預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果。第三種觀點認為本罪的主觀方面為過失，從過失的角度來看是正確的，但是不夠全面，遺漏了間接故意也可以構成本罪的情況。比如，有的人為了追回貸款，雖然對違規(guī)出具金融票證可能出現(xiàn)的危害后果有所預見，但在放任的心理態(tài)度支配下違規(guī)出具金融票證，從而造成較大或者重大損失，這屬于刑法上的間接故意，即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并放任這種結果發(fā)生。

再次，本罪的主觀方面主要是過失，也可能出于間接故意，因而第三種觀點是正確的。雖然任何有意識和意志能力的人的任何行為都是在一定意識和意志支配下實施的，但是這種行為的結果卻未必都是可以由行為人自己意識和意志支配的。任何犯罪行為人對于造成危害結果的行為而言，心理態(tài)度都是一致的，即都是有意的，但對于行為造成的危害結果而言，卻是不盡一致的。作為犯罪主觀要件的心理態(tài)度，不是指行為人對犯罪行為本身的心理態(tài)度，而是指行為人對自己實施的行為的危害結果所抱的心理態(tài)度。對于本罪的主觀要件的理解也應如此。行為人實施違反規(guī)定出具金融票證的行為是故意的，但這種心理態(tài)度不是犯罪主觀要件的內容。行為人對損害后果即侵害金融票證的出具制度發(fā)生的心理態(tài)度才是本罪主觀要件的內容。從行為人對危害結果的主觀心態(tài)來說，本罪存在過失和間接故意的情形，故本罪的主觀要件包括間接故意和過失。

［1］張軍.破壞金融管理秩序罪［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1999：436.

［2］劉為波，賈建華.關于偽造、變造及非法出具金融票證問題之研究［A］.陳興良.刑事法判解（第2卷）［C］.北京：法律出版社，2000：455.

［3］馬克昌.經(jīng)濟犯罪新論［M］.武漢：武漢大學出版社，1998：278.

［4］閆愛青，等.經(jīng)濟犯罪研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2007：382.

［5］高銘暄，馬克昌.中國刑法解釋（上卷）［M］.北京：中國社會科學出版社，2005：1302.

［6］現(xiàn)代漢語詞典［Z］.北京：商務印書館，1983：1003.

［7］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學出版社，1999：652－653.

［8］閆愛青，等.經(jīng)濟犯罪研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2007：382.

［9］周大中.現(xiàn)代金融學［M］.北京：北京大學出版社，1994：44.

［10］唐波.新編金融法學（第2版）［M］.北京：北京大學出版社，2006：178－179.

［11］張軍.破壞金融管理秩序罪［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1999：439.

［12］［14］程啟芬.本案于建軍的行為是非法出具金融票證罪還是對違法票據(jù)承兌罪［EB/OL］.http：//china.find law.cn/bianhu/gezuibianhu/bfscjjcxz/bfjlglcxz/ffcjjrpcz/2107.html.

［13］唐波.新編金融法學（第2版）［M］.北京：北京大學出版社，2006：182－183.

［15］黃太云.立法解讀：刑法修正案即刑法立法解釋［M］.北京：人民法院出版社，2006：141－142.

［16］馬長生，等.新編刑法學［M］.長沙：湖南師范大學出版社，2011：287.

［17］劉憲權.金融風險防范與犯罪懲治［M］.上海：立信會計出版社，1998：154.

［18］馬克昌.經(jīng)濟犯罪新論［M］.武漢：武漢大學出版社，1998：282.

［19］李曉明.中國刑法罪刑適用［M］.北京：法律出版社，2005：256.

［20］劉憲權.金融風險防范與犯罪懲治［M］.上海：立信會計出版社，1998：155.

［21］閆愛青等.經(jīng)濟犯罪研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2007：381.