論刑法中虛假恐怖信息之認定

申 琪

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 海口 570228)

近年來，編造虛假恐怖信息的案件層見疊出，特別是針對民航班機的虛假“炸彈威脅”，以及吳虹飛微博“炸彈威脅”等案件無不引起巨大關(guān)注。編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是全國人大常委會于當(dāng)時恐怖主義犯罪日益嚴重且頻繁發(fā)生的背景下，于2001年12月29日頒布的《中華人民共和國刑法修正案(三)》的第八條所新增的恐怖活動犯罪中的一種，其后又在《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規(guī)定》中具體歸納為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。而后，于2013年9月16日最高人民法院審判委員會第1591次會議通過《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)就編造、故意傳播虛假恐怖信息罪在司法實踐中的各種問題如具體的定罪、量刑標準加以明確，為依法打擊此類犯罪，保護人民合法權(quán)益提供了更為明晰的司法依據(jù)，統(tǒng)一司法標準，規(guī)范司法行為。虛假恐怖信息是本罪的一個重要的客觀構(gòu)成要件要素，對于該要素的準確認定直接影響到罪與非罪的界限，此罪與彼罪的區(qū)分，涉及言論自由與公共秩序的天平之間的平衡，以及從側(cè)面體現(xiàn)出我國現(xiàn)階段是否存在不當(dāng)擴大該罪適用范圍、不當(dāng)壓制和肆意侵犯公民言論自由的現(xiàn)象。

一、虛假恐怖信息的內(nèi)涵

《解釋》中第六條明確界定了“虛假恐怖信息”的內(nèi)涵:“虛假恐怖信息”是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息。從此條文來看，該解釋更加傾向于實質(zhì)解釋之徑，將近年來全國各地陸續(xù)發(fā)生的一些編造、故意傳播虛假恐怖信息的犯罪活動，如“重大災(zāi)情、重大疫情”明確包含進來，但是，從“……等嚴重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息”來看，對虛假恐怖信息的界定問題尚未提出明確的判斷標準，而此點不僅在一定程度上影響到刑法的國民預(yù)測可能性，模糊言論自由與犯罪之間的界限，甚至可能不當(dāng)?shù)貕嚎s言論自由的空間。

那么虛假恐怖信息的內(nèi)涵究竟是什么?由《解釋》中第六條可知虛假恐怖信息的法定含義是指以嚴重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，繼而可能引起社會恐慌或者危害社會公共安全的非真實信息。在學(xué)界中有的學(xué)者認為虛假恐怖信息是指能夠使該信息的接受者產(chǎn)生關(guān)于自己生命可能遭受威脅的恐懼感的不實信息。［1］還有學(xué)者認為所謂虛假恐怖信息是指足以造成公眾的心理恐懼，從而引起社會恐慌，擾亂社會秩序的虛假信息。［2］更有學(xué)者認為虛假恐怖信息是指能夠通過文字、圖像、聲音、符號、數(shù)據(jù)等途徑進行傳播從而使不特定的多數(shù)人所知曉，并使這些不特定的多數(shù)人產(chǎn)生對于自己的生命健康、公私財產(chǎn)的嚴重威脅的心理恐懼感的知識。［3］所謂虛假恐怖信息即是指本身是虛假的，但其內(nèi)容是“有關(guān)危及不特定人身、財產(chǎn)安全并能制造恐怖氣氛的犯罪行為的信息，如恐怖分子實施爆炸，投放毒害性、放射性、傳染病原體等危險物質(zhì)，以及放火，綁架、暗殺政要、外交代表、經(jīng)濟巨頭等方面的信息?！保?］260綜觀上述關(guān)于虛假恐怖信息的定義，可以推知作為本罪客觀構(gòu)成要件要素的虛假恐怖信息具有如下認定特征:

第一，現(xiàn)實可能性。任何威脅只有在實際生活中具有成為現(xiàn)實的可能時，才能使人們相信該種威脅可能對自身有所危及，繼而產(chǎn)生切實的恐懼感。正如《解釋》將爆炸威脅、生化威脅、放射性威脅、劫持航空器威脅以及重大災(zāi)情和重大疫情列入虛假恐怖信息的具體范圍，是因為在現(xiàn)實生活中這些威脅屢見不鮮、禁而不絕，更有不斷擴大之跡象，單就爆炸威脅而言，2014年5月15日至5月17日短短兩天之間便發(fā)生了兩起機場航班炸彈威脅事件，深圳航空、東方航空、吉祥航空三家航空公司的五次航班遭受炸彈威脅，共計影響十六個架次的航班的正常飛行，使航班乘客產(chǎn)生不安恐懼，導(dǎo)致機場秩序混亂、大量警力出動，給航空公司造成巨大經(jīng)濟損失。試想，如果包含某種威脅的信息不具有現(xiàn)實發(fā)生的可能性便難以使公眾產(chǎn)生恐懼心理，更何談造成社會秩序的混亂。例如，有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)帖子:“告訴公安局，我在5月1日準備炸掉月球，讓月球的碎渣掉下來砸在動力組車上，請大家支持?！薄按蠹液?，我是火星人，我準備炸掉小行星帶的部分大行星，從而改變其運行軌道，使其瞄準地球，讓我們來一場迎接隕石攻擊的盛宴吧!”［5］這種不具有現(xiàn)實可能性的信息實難使公眾產(chǎn)生恐懼心理，多數(shù)會把其當(dāng)作無所謂的玩笑而一笑置之。所以，現(xiàn)實可能性是構(gòu)成虛假恐怖信息所必不可少的特征，同時更是對虛假恐怖信息進行認定判斷的前提特征。

第二，內(nèi)容恐怖性。內(nèi)容恐怖性是虛假恐怖信息最為關(guān)鍵的認定特征。所謂內(nèi)容恐怖性即是指該信息所包含的嚴重危及公共安全的威脅一旦實現(xiàn)，將會給不特定的多數(shù)人或者特定的多數(shù)人的生命健康帶來難以挽回的嚴重侵害，由此引發(fā)信息接受者的恐慌懼怕心理的特性。如若某種信息所承載的內(nèi)容并非關(guān)于恐怖威脅的，則不能將該信息歸于虛假恐怖信息的范疇，亦不能將其認定為本罪，即使該信息的內(nèi)容是虛假的，甚至?xí)斐缮鐣刃蚧靵y的法律后果。如行為人故意編造并傳播以某種虛假的某上市公司的謠言為內(nèi)容的信息，引起大批股民的嚴重恐慌，造成股市大幅度波動，進而導(dǎo)致社會主義市場經(jīng)濟秩序的破壞，該種編造以及故意傳播行為應(yīng)以擾亂市場秩序罪進行認定，而非編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。還需注意的是“恐怖信息”并不等同于“恐怖主義信息”，縱使本罪的立法背景是在恐怖主義活動日益猖獗，特別是在美國9·11事件發(fā)生后的國內(nèi)外民眾甚至達到“談恐色變的時代背景”下?！翱植乐髁x信息”是指以恐怖分子為達到特別的犯罪目的或者是某種政治目的而通過暴力、脅迫手段所實施的威脅他人生命健康、自由、財產(chǎn)造成社會嚴重恐慌的恐怖活動為內(nèi)容的信息。而關(guān)于“恐怖信息”正如上文所提到的“該信息所包含的內(nèi)容是能夠使不特定的多數(shù)人或特定的多數(shù)人產(chǎn)生恐懼心理，繼而引起社會恐慌的恐怖威脅”。兩者之間應(yīng)該是包含與被包含的關(guān)系，“恐怖主義信息”應(yīng)圉于“恐怖信息”的范圍之內(nèi)，并是其不可或缺的組成部分。

第三，內(nèi)容虛假性。所謂虛假性是指該信息所描述的恐怖威脅是沒有現(xiàn)實根據(jù)的、由行為人所虛構(gòu)編造的，或者說由于行為人根本不打算將該威脅付諸實施從而產(chǎn)生的非真實性。如果行為人向外界傳播的是真實的恐怖威脅信息，縱使該信息的知曉造成公眾恐慌，危及公共安全，引起社會秩序的嚴重混亂，也不構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪。正是由于有內(nèi)容虛假性這一特征的存在，才在編造、故意傳播虛假信息罪所保護的法益定位上傾向于危害社會公共秩序，而非社會公共安全。反觀“編造、故意傳播虛假信息而不加以具體實施的行為”在實質(zhì)上并不能對社會公共安全造成侵害，但是該行為直接導(dǎo)致肩負相關(guān)保護職責(zé)的特定機關(guān)處于高度戒備的狀態(tài)，并立即采取相應(yīng)的安全保障措施以應(yīng)對該信息中的虛假恐怖威脅，同時對于在威脅范圍內(nèi)的有關(guān)單位而言可能使其停止正常工作，不言而喻，對于公眾而言當(dāng)然會產(chǎn)生嚴重恐慌、恐懼心理，而這一切無論如何均無法對社會公共安全造成直接的實質(zhì)威脅，因為該信息所包含的威脅其本身僅是杜撰的，是無任何切實根據(jù)的。當(dāng)然，這里并不排除該虛假恐怖信息是在人群密切聚集的場所所傳播的，這種行為在瞬間即可造成人員踩踏的公共危險，但是此種情形應(yīng)置于想象競合犯的概念來處理。需要注意的一點是，內(nèi)容虛假性并非一定要求該信息所包含的內(nèi)容是完全虛假的，信息內(nèi)容部分為真實的、部分為虛假的也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)，但是該信息的主要部分必須是虛假的，若非如此，則不能認定某種信息具有虛假性，自然也不能構(gòu)成虛假恐怖信息。

綜上，關(guān)于虛假恐怖性信息的三個特征，必須同時具備才能夠認定某種信息屬于虛假恐怖信息的范圍，且三個特征之間也是相互聯(lián)系、層層相扣，而非孤立無關(guān)的。筆者認為，本罪中的虛假恐怖信息是指以行為人或他人在某時、某地制造某種能夠使作為該信息接收者的不特定的多數(shù)人或特定的多數(shù)人在一時間難以辨別從而在心理上產(chǎn)生關(guān)于自身安危的巨大恐懼繼而由此恐懼感引起社會秩序嚴重混亂的不真實信息。同時，筆者認為在《解釋》中所列舉的六種具體的虛假恐怖信息的內(nèi)容，一般而言確是危害社會公共秩序的本罪信息，但是從本罪分類為結(jié)果犯而非行為犯的角度來看，并非一切以爆炸威脅、重大災(zāi)情疫情等為內(nèi)容的虛假信息均為本罪所說的虛假恐怖信息，對于虛假恐怖信息的判定應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形進行具體認定。

二、虛假恐怖信息之認定原則

編造、故意傳播虛假恐怖信息之行為本質(zhì)上是一種言論自由的不當(dāng)行使，而虛假恐怖信息之認定問題實質(zhì)上已經(jīng)涉及言論自由之刑罰邊界的確定。長久以來，無論是學(xué)界抑或是司法實踐為了在言論自由與其他利益的沖突之間找尋平衡不斷提出了對言論自由限制的檢驗標準或者說是處理原則，對言論自由的限制如果在某種標準或原則之內(nèi)便是合法的，如若不然，其限制便是非法的或不當(dāng)?shù)?。美國?lián)邦法院在其司法實踐中不斷發(fā)展出眾多標準，主要有惡劣傾向原則、直接煽動原則、明顯而即刻的危險原則、優(yōu)先地位原則以及逐案權(quán)衡原則等。在日本和德國的司法實踐中亦發(fā)展出一些比美國聯(lián)邦法院的原則更為明確的原則，如公眾福祉原則、必要且最小限度原則、相當(dāng)原則、必要原則和法益衡量原則等。本文僅就霍姆斯的“明顯而即刻的危險原則”進行評介，以期由此能夠推究出言論自由之刑事責(zé)任的檢驗標準，從而平衡言論自由與社會公共利益之沖突。

(一)明顯而即刻的危險原則之歷史由來

明顯而即刻的危險原則實質(zhì)是密爾的“傷害論”于司法實踐領(lǐng)域中的具體使用，該原則最早是美國聯(lián)邦最高法院大法官小奧利弗·溫爾德·霍姆斯在“申克訴美國案”的判決書中所提出的。該案件發(fā)生于美國參加第一次世界大戰(zhàn)期間。被告社會黨書記申克及其友人為抵制戰(zhàn)爭和征兵制度向應(yīng)征的男子寄發(fā)15 000份反戰(zhàn)、反征兵的傳單，指出應(yīng)征者都是戰(zhàn)爭狂人的受害者，鼓動年輕人應(yīng)當(dāng)以憲法第十三修正案所宣稱的權(quán)利反對世界大戰(zhàn)、反抗服役軍中，抨擊征兵制度是違反憲法的暴政，并且傳單舉例強調(diào)可以使用和平手段廢除征兵制度，如向國會請愿將征兵法廢除等。其后，申克及其友人以違反了1917年所頒布的聯(lián)邦《防治間諜法》被控告，申克辯稱在本案中《防治間諜法》的適用與美國憲法第一修正案所賦予的言論出版自由權(quán)利的條款相抵觸，從而上訴至聯(lián)邦最高法院，最終聯(lián)邦最高法院全體一致認定申克及其友人兩名被告有罪。由霍姆斯大法官所主筆的判決中說道:“我們承認，被告?zhèn)鲉嗡f的一切，若在平時許多場合，都屬于憲法所保障的權(quán)利。但是，人們所作所為的性質(zhì)，有時取決于行為當(dāng)時的客觀環(huán)境。即使我們對言論自由施以最為周延的保護，也不會容忍一個在劇院內(nèi)妄呼起火，并引起恐慌的人。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言論也不在保護之列。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險，產(chǎn)生實際的禍害。如果存在這種危險，國會就有權(quán)阻止。這是一個是否迫近和程度的問題。當(dāng)國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)下，許多和平時可容忍的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得難以容忍了，法院也不認為它們是憲法所保障的權(quán)利?！保?］14－38該原則還獲得布蘭代斯大法官的支持，并進一步將其發(fā)展成“更多的言論”思想。

(二)明顯而即刻的危險原則之基本內(nèi)涵

通過對上述霍姆斯大法官的判詞之細致分析，可以得知明顯而即刻的危險原則的基本內(nèi)涵主要包括以下幾點:所表達之言論有且只有已經(jīng)對社會秩序造成或者極其有可能造成重大而實質(zhì)的危害時，才可以對其予以限制或追究其刑事責(zé)任，這是言論自由刑事責(zé)任限制的客觀條件;言者必須具有通過言論煽動或者產(chǎn)生立即之非法行為以破壞既存社會秩序的主觀故意，這是對言論自由限制或追究其刑事責(zé)任的一個必要主觀條件;所表達之言論對社會秩序造成的或者是可能造成的危害必須能夠達到明顯而嚴重的程度，才能夠不惜以犧牲言論自由之利益為代價而保護社會公共秩序，這是刑法中有關(guān)法益衡量原則的具體體現(xiàn);表達言論之后而由此產(chǎn)生的某種“立即性”或者說是“可能性”，對于這種“立即性”除非限制言論自由是保護社會公共秩序的唯一方法，否則不得對言論自由施以不當(dāng)限制，這是刑法學(xué)理中必要性原則的展示;認定社會危害性的主要因素是所表達言論之實際內(nèi)容，而非所述言論之客觀環(huán)境，言論之客觀環(huán)境僅僅只是檢驗其社會危害性大小的參考因素而已。［7］由上可知，該原則最初之提出實則是為解決刑法領(lǐng)域中的言論自由刑法邊界之衡平問題，正如佛洛德所指出:“顯然，明顯而即刻的危險原則源自于刑法，特別是源自于曾經(jīng)作為學(xué)者和州法院法官的霍姆斯對刑法的分析。因為刑法與言論自由之界限有關(guān)，不言而喻，這一界限是無罪之準備的結(jié)束與有罪之實施的開始?！保?］所以，將明顯而即刻的危險原則具體作為檢驗言論自由刑事責(zé)任之標準再適合不過，盡管其他各種原則對于刑法領(lǐng)域中處理言論自由之界限衡平問題也有所裨益，但終究不如明顯而即刻的危險原則恰當(dāng)妥帖。

(三)明顯而即刻的危險之評釋

通過對明顯而即刻的危險原則的全面梳理，我們可以肯定的是，一方面言論自由并非絕對的自由，存在其自身的邊界，而這恰恰與言論自由限制之相對主義理論的立場交相應(yīng)和，同時與政治現(xiàn)實所契合;另一方面就言論自由限制本身來看也應(yīng)配以相應(yīng)限制，也就是所表達之言論必須造成了明顯而即刻的危險時，刑事責(zé)任的追究，乃至刑罰的制裁才能稱之為具有正當(dāng)性，而此又從側(cè)面宣示了限制之限制理論的妥當(dāng)性，將限制的“外溢效應(yīng)”盡可能地降到最低，更加在一定程度上阻止了政府對言論自由的限制流于肆意從而不當(dāng)侵占了言論自由呼吸的空間這一局面的發(fā)生。［9］170正如霍姆斯所指出的憲法必須容忍不同思想和意見共存，而不能在積極支持一種思想的同時卻無情打擊另一種思想，除非這些思想展現(xiàn)于外的言論對“實現(xiàn)法律的正當(dāng)與迫切的目的”造成了“迫在眉睫的威脅”，而對于這種威脅只有通過立即采取強硬壓制措施才能挽救國家，否則不得對其進行追懲。就這樣，明顯而即刻的危險原則從最初的一個對于言論自由的懲罰性、限制性規(guī)則逐漸演變成為一項“言者無罪”的言論自由保護性原則。［10］

當(dāng)然，一個完美無缺的原則是不存在的，至少在人類現(xiàn)階段的認知中這樣的原則是我們難以尋獲的，一個能夠徹徹底底的平衡言論自由利益與社會公共秩序這兩種相對沖突利益的原則亦同樣是不存在。明顯而即刻的危險原則的局限性主要體現(xiàn)在兩方面:其一，來自于米克爾約翰、特里克以及雨果·布萊克和道格拉斯等人，對于其中的“明顯”、“即刻”甚至“嚴重性”等日常用語意義含糊不清，難以具體界定，缺乏明確的客觀標準，所以與實際法律適用中過多地依賴于法官的個人主觀判斷，由此這一原則實則并未以肯定的語言告訴我們何種形式的言論可以享有自由以及其理由為何。［11］34這無異于將言論自由的刑事邊界置于一種無可預(yù)計的狀態(tài)，更有僭越國民預(yù)測可能性之嫌，違背刑法罪刑法定之疑，最終只能使言論表達流于一種滑稽的表演或是無謂的虛空，使言論自由成為一種徒具自由外衣的空皮囊。其二，由文森、漢德和法蘭克夫特所堅持的，堅持明顯而即刻的危險原則必須在實際危害已經(jīng)迫在眉睫時，才能采取防治措施，這樣的后知后覺，立足法益衡量的立場上來看，即使能夠有效制止犯罪也是以嚴重的法益侵害為代價的，或者有些危險的發(fā)生是以勢不可擋狀態(tài)而不可避免地發(fā)生時，這種固執(zhí)的堅持無異于束手就擒、坐以待斃，由此明顯而即刻的危險原則對于充分周全地保護政府至關(guān)重要的利益是有所不足的。［12］但是，在學(xué)界研究中明顯而即刻的危險原則相比較其他關(guān)于言論自由的限制原則而言更加獲得學(xué)者的青睞與認可，本文認為在立足于對該原則的正確理解與合理適用的基礎(chǔ)上，該原則亦能夠相對較周延地保護言論自由之利益，同時又不將其他與之相沖突的利益置于無以保護之絕境，于言論自由刑法邊界之衡平而言亦有所裨益。

三、虛假恐怖信息之認定標準

關(guān)于上述明顯而即刻的危險原則的局限性，雖然具體劃分了兩個方面，但究其實質(zhì)而言，無論是其“語義含糊不清，缺乏明確的客觀標準”抑或是“法益保護的高代價性和滯后性”而言，最終兩者都將歸于危險的判斷，何種情形之下就存在明顯而即刻的嚴重危險，而在何種情形之下危險的產(chǎn)生是微乎其微的。于是，我們不得不面對的一個問題是——危險的判斷標準又是什么呢?關(guān)于這點本文認為可以將刑法中有關(guān)不能犯的危險判斷理論進行借鑒，引入明顯而即刻的危險原則的判斷中，一方面，因為明顯而即刻的危險原則如上所述本就是刑法中用以裁斷“無罪之準備的結(jié)束與有罪之實施的開始”的界限;另一方面，關(guān)于不能犯之危險判斷理論本就是通過明確判定危險的存在與否，從而判斷某種形似犯罪的行為的入罪邊界的檢驗標準。所以，筆者認為將危險的判斷標準理論的引入對于明顯而即刻的危險原則的“不明確性”和“法益保護滯后性”的彌補而言是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

至于不能犯之危險的判斷學(xué)說，其爭論焦點主要是圍繞以下幾個問題展開:就危險的判斷資料而言，是以行為人認識到的事實還是一般人認識到的事實抑或行為時存在的客觀事實為判斷資料?是否應(yīng)將客觀事實進行一定的抽象化?就危險的判斷時點而言，是站在行為時的立場進行事前判斷還是站在行為后(裁判時)的立場進行事后判斷?就危險判斷的主體或者立場標準而言，是以行為人為主體還是一般人為主體抑或科學(xué)的因果法則?由此，針對這些問題所作的不同回答，就形成了百家爭鳴、學(xué)說林立的局面。大體說來，主要有純粹主觀說、抽象危險說、具體危險說和舊客觀說以及修正的客觀危險說等。

本文堅持具體危險說，故對于其他學(xué)說不作具體解釋。

具體危險說正如其他理論一樣并非十全十美，也存在自身難以解釋的缺點，但是，本文旨在對虛假恐怖信息之認定問題的探求，而非針對危險學(xué)說的具體研究，所求不過是借鑒危險學(xué)說探得對于虛假恐怖信息的認定問題之解決，以期尋得其具體判斷標準。

(一)堅持“具體危險說”與犯罪之基本特征相適合

我國《刑法》第十三條規(guī)定:“一切侵害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！庇纱耍缸锸且勒辗蓱?yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，具有社會危害性的行為，犯罪的兩個基本特征是社會危害性與應(yīng)受法律處罰性。所謂社會危害性，實質(zhì)是指行為對法律所保護的社會利益所造成的侵害與威脅。人是社會中的人，這是由人與生俱來的社會屬性所決定的不可磨滅之事實。隨著歷史的車輪不斷滾動，社會亦不斷發(fā)展，置身于歷史的社會中人的認知也隨之不斷加深，所以，由這樣帶有歷史性與社會性的人所做出的行為亦帶有同樣的屬性。由此，對于社會危害性之評斷應(yīng)當(dāng)立足于社會之立場對其進行恰當(dāng)認定。正如法國學(xué)者布律爾所說:“人的任何行為，本身都是無所謂無辜抑或是有罪。在我們看來最為可憎的犯罪行為，如殺害父母的行為在某些社會群體里是被允許的;而另一些在某些原始社會群體中受到嚴厲懲罰的犯罪行為，如違反某些宗教迷信的禁忌在我們看來是無所謂的?！保?3］89因此，社會危害性并非一成不變的行為所固有之屬性，其自身具有歷史之變動特性，究其本質(zhì)無非是社會中的主流文化群體所認同的價值判斷，或者說是在刑法領(lǐng)域中社會中大多數(shù)人所共同享有的價值觀之具體反映。［14］13而就犯罪的另一特性而言，社會危害性應(yīng)當(dāng)達到應(yīng)受懲罰性程度的判斷，在一定程度上也與社會一般人之可接受度相關(guān)聯(lián)，如若不然便成為社會之容許風(fēng)險。而編造、故意傳播虛假信息的行為之所以被歸罪便是因為其具有造成社會秩序的混亂的社會危害性，由上可知此罪社會危害性或者說是危險的判定亦是帶有歷史性、社會性的判斷。據(jù)此，“具體危險說”中的社會中一般人之立場判定的危險于刑法意義上之危險是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)堅持“具體危險說”與刑法機能之統(tǒng)一要求相吻合

如上所述，行為自身有無社會危害性乃是認定行為是否成立犯罪的前提條件，而刑法中的危險判斷是指在侵害結(jié)果上處于未確定狀態(tài)之時所作出的預(yù)測，由此，其并非單純的事實判斷，其結(jié)論直接影響到刑法規(guī)制范圍的確定，不但與法律規(guī)范的邏輯分析相關(guān)，更加與刑法之機能認知有關(guān)。［15］刑法的保護機能是指將刑法作為保護社會秩序的手段，通過對犯罪行為的制裁來保護法益不受侵害，主張主觀主義刑法觀;而刑罰的保障機能是將刑法作為保障公民合法權(quán)益從而限制國家刑罰權(quán)肆意發(fā)動之限制手段，保障無罪之人不受法律的不當(dāng)究責(zé)，保障犯罪之人不受法外之刑，其主張客觀主義刑法觀。［16］但是，現(xiàn)今社會，任何一部刑法典無不是在主觀主義立場與客觀主義立場的激烈沖突中產(chǎn)生的。對于危險之處罰是立足于刑事政策之目的而有意使國家刑罰權(quán)事前介入，而危險的判斷基準便直接影響到國家刑罰權(quán)的發(fā)動。沒有無限制的自由，亦沒有無限制的權(quán)力，所以，刑罰權(quán)必須受到限制，才能更好地保障人權(quán)，符合近現(xiàn)代刑法反對與抵制以思想言論而歸罪之大趨勢。立足于主客觀相統(tǒng)一之原則下所提出的具體危險說，以一般人所認識與行為人所認知的特別事實為其判斷資料，同時兼顧了人權(quán)之保障與法益之保護，合理協(xié)調(diào)兩者之間的利益，將刑罰權(quán)之發(fā)動限制在適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，無礙于公民合法權(quán)益之行使。本文對于虛假恐怖信息之認定探究，正是立足于人權(quán)保障與法益保護之統(tǒng)一的立場之上，以期所得之結(jié)論既能妥當(dāng)保障人權(quán)，以防因言獲罪之現(xiàn)象產(chǎn)生，又能充分保護法益，維護社會秩序之安定平穩(wěn)。

(三)堅持“具體危險說”與刑法規(guī)范性質(zhì)之統(tǒng)一要求相契合

刑法規(guī)范是指以禁止犯罪并規(guī)定其相應(yīng)處罰為其具體內(nèi)容的法律規(guī)范，因此也貼切地稱之為罪刑規(guī)范。就刑法規(guī)范的性質(zhì)而言，由于其所適用的對象不同而具有不同之屬性。對于司法工作人員而言，其屬于決定規(guī)范，由司法工作人員依其具體規(guī)定判斷并裁定行為人之行為是否構(gòu)成犯罪以及如何科刑之規(guī)范;而對于社會中的一般人而言，其屬于評價規(guī)范，于行為人行為之時借助于國民預(yù)測可能性與人的趨利避害之本能，發(fā)揮其評價指引作用，促使合法行為之成就。鑒于法律規(guī)范背后的實質(zhì)是法益之保護規(guī)范與人權(quán)之保障規(guī)范的有機統(tǒng)一，所以，刑法規(guī)范的決定規(guī)范與評價規(guī)范之屬性也應(yīng)從善如流形成統(tǒng)一之勢。就危險之判斷資料而言，上文已經(jīng)對各個學(xué)說作了具體分析，對于決定規(guī)范的適用者——司法機關(guān)工作人員而言，對判定資料的全面了解，使其裁定更加接近于客觀真實，體現(xiàn)法律之公正，符合法益保護與人權(quán)保障之大立場，由此，僅以行為人所認知之事實作為危險判斷資料的抽象危險說于此而言并不恰當(dāng)。而就危險判斷基準而言，具體危險說的“一般人見地”在一定程度上切實貫徹了法律規(guī)范的國民預(yù)測可能性之要求，對于評價規(guī)范之性質(zhì)，亦能更好地發(fā)揮其本身的評價指引之效?？陀^危險說以科學(xué)法則作為危險判斷基準，無視刑法與社會生活中的評價規(guī)范之作用，不利于社會秩序之維護，故難以堅持適用。本文所研究的編造、故意傳播虛假信息罪本就是刑法條文之一，由于刑法條文是刑法規(guī)范之外在表達，而刑法規(guī)范亦為刑法條文之內(nèi)在實質(zhì)，故此對于虛假恐怖信息之具體解釋不能脫離刑法規(guī)范性質(zhì)相統(tǒng)一之大立場。

(四)堅持“具體危險說”與虛假恐怖信息之特征相切合

如上所述，虛假恐怖信息的基本特征為現(xiàn)實可能性、內(nèi)容恐怖性以及內(nèi)容虛假性。此三個特征必須同時具備才能夠認定某種信息屬于虛假恐怖信息的范圍，且三個特征之間也是相互聯(lián)系、層層相扣，而非孤立無關(guān)的。首先，就現(xiàn)實可能性而言，具體是指在實際生活中可能成為現(xiàn)實的危險時，使人們對可能危及自身的某種威脅產(chǎn)生切實的恐懼之感。此時的現(xiàn)實可能性實質(zhì)上是對于社會利益的侵害可能性，是社會危害性的一部分，也就是虛假恐怖信息所承載之危險。根據(jù)上述，可知社會危害性是具體的、歷史的、社會的，而危險概念本身便是主觀危險概念與客觀危險概念之融合，危險既是一種客觀存在之狀態(tài)，亦是一種立足于主觀認知的推測，所以，現(xiàn)實可能性也應(yīng)是一種主客觀相統(tǒng)一之產(chǎn)物。［17］某種威脅或者說某種實害，如果超出了人們的認知范圍，是難以使人們產(chǎn)生恐懼之感的，正如SARS病毒首例之前，人們并不認為這種類似于發(fā)燒感冒的病癥便會置人于死地，而SARS病毒的危險產(chǎn)生于其客觀致死結(jié)果的發(fā)生，亦產(chǎn)生于人們對其危害性的認知。由此，以一般人所認知的以及行為人所特別認知的事實作為判斷資料的具體危險說就現(xiàn)實可能性這一前提特征而言是適當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，于?nèi)容恐怖性而言，是指信息內(nèi)容足以引起公眾的恐懼心理進而產(chǎn)生社會恐慌的性質(zhì)，由此可知該性質(zhì)的判斷對象乃是受信之公眾，而非信息發(fā)出者，而本罪之禁止結(jié)果乃為由社會恐慌所引起的社會秩序混亂，由此，必然是以一般人之見地對其進行認定，若以客觀危險說所主張的科學(xué)客觀法則之基準對其進行認定，實則是忽視了該犯罪后果之主觀性，以貌似公正之客觀擴大該罪的處罰范圍，有違刑法保障人權(quán)之機能，如某信息中所傳達之內(nèi)容按照科學(xué)的客觀法則推斷是能夠使人們產(chǎn)生恐懼心理的，但是，由于一般人的認知有限，沒有對此客觀法則的認知，也并未產(chǎn)生恐懼心理乃至社會恐慌的情形。所以，具體危險說所提倡的一般人見地的判斷基準對于虛假恐怖信息之恐怖性判斷是恰當(dāng)?shù)?，而同樣以一般人基準的抽象危險說由于其判斷資料僅為行為人所認知之事實，最終難以跳脫出主觀主義之窠臼而不予支持。最后，就內(nèi)容虛假性而言，是指該信息所描述的恐怖威脅是沒有現(xiàn)實根據(jù)的、行為人本就未計劃將該威脅付諸實施之特性。由此，關(guān)于虛假性之判斷，是客觀事實發(fā)生與否的事后的事實判斷，這是因為以客觀事實判定事物的真實性是人類最基本的一種判斷方式，事實證明存在即為真實，反之，則為虛假。但是，鑒于本罪的構(gòu)成要件故意所要求的是行為人明知其編造或傳播的信息是虛假的、杜撰的，并且能夠預(yù)料到該信息的傳播所造成的危害社會的后果，并希望或放任該種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，也就是說，如果行為人并不知道自己所傳播的信息是虛假的，或是行為人誤把虛假信息當(dāng)作真實信息進行傳播的情形，也就不具有本罪所要求的故意，更或者是行為人本欲使信息所傳達之內(nèi)容成為現(xiàn)實，但由于其他原因而未將其原本之計劃完成，則并非本罪所轄之范圍。所以，虛假性的判斷并非單純的客觀事實的判斷，而是與行為人之主觀意志相關(guān)的判定，據(jù)此，具體危險說較之其他學(xué)說的單一判定資料而言是更為妥帖的。至于上述關(guān)于具體危險說的批判，由于本罪之特殊性的存在而使其并未對學(xué)說之選擇產(chǎn)生影響，如“一般人范圍”模糊性的批判，在本罪中一般人之范圍即為受信之人群，其范圍是確定的;對于“處罰范圍過大或過小”之批判，由于受信之一般人的確定，以及人與人之間的社會影響性，可以推斷其認知在一定程度上是相同步的，更由于本罪在一定程度上是主觀危險論的合理性之體現(xiàn)，該批判對于具體危險說的適用是無所謂的。

綜上所述，虛假恐怖信息之認定始于虛假恐怖信息之概念，即以行為人或他人在某時、某地制造某種能夠使作為該信息接收者的不特定的多數(shù)人或特定的多數(shù)人在一時間難以辨別從而在心理上產(chǎn)生關(guān)于自身安危的巨大恐懼繼而由此恐懼感引起社會秩序嚴重混亂的不真實信息，而且應(yīng)當(dāng)同時具備虛假恐怖信息的現(xiàn)實可能性、內(nèi)容恐怖性以及內(nèi)容虛假性這三個基本特征。立足于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之言論自由犯罪的實質(zhì)，具體考察言論自由之刑罰界限的相關(guān)判斷原則，探得美國大法官霍姆斯所提出的“明顯而即刻的危險原則”對于確定言論自由刑罰邊界之合理性，并就虛假恐怖信息之認定問題進行借鑒;對于“明顯而即刻的危險原則”之缺陷，借助于對刑法理論中的危險判斷學(xué)說的具體分析，并就本罪之特殊性與虛假恐怖信息之特征尋得“具體危險說”作為虛假恐怖信息之認定標準，一方面，為司法機關(guān)追究該罪提供明確標準，充分發(fā)揮刑法保護法益之機能;另一方面，體現(xiàn)刑法保障人權(quán)之機能，合理縮限本罪對于言論自由合理空間的不當(dāng)壓制，充分保障公民言論自由的基本權(quán)利，充分警惕“言者有罪”這種現(xiàn)象的發(fā)生，也真正認識到“言論自由并非僅僅是個人的奢侈品，更是民主社會的必需品”。

［1］ 茹士春.《刑法修正案(三)》第八條之罪名問題新探［J］.十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2002(4).

［2］ 袁建偉.編造、故意傳播虛假恐怖信息罪研究［J］.廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2009(2).

［3］ 姜嫦蓉.論編造、故意傳播虛假信息罪中虛假恐怖信息的認定——以地震謠言為切入點［J］.法制與社會，2011，11(下).

［4］ 賀小電，翟玉華.刑法修正罪名精析［M］.北京:法律出版社，2001.

［5］ http://club.chinaren.com/query/query_adv.jsp?type=3，2013，12，28.

［6］ 邱小平.表達自由——美國憲法第一修正案研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

［7］ 侯建.言論自由及其限度［J］.北大法律評論，2000(2).

［8］ 程潔.美國言論自由的限度［J］.環(huán)球法律評論，2009(1).

［9］ 唐煜楓.言論自由的刑法限度［M］.北京:法律出版社，2010.

［10］顏廷.美國政治言論自由的限度［J］.南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)，2012(4).

［11］(美)亞歷山大·米克爾約翰.表達自由的法律限度［M］.侯建，譯.貴陽:貴州人民出版社，2003.

［12］謝濟光，胡曉進.言論自由與國家安全——美國聯(lián)邦最高法院“明顯而即刻的威脅”原則的歷史演變［J］.廣西社會科學(xué)，2006(10).

［13］(法)亨利·萊維·布律爾.法律社會學(xué)［M］.許均，譯.上海:上海人民出版社，1987.

［14］馮亞東.理性主義與刑法模式［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.

［15］陳璇.論客觀歸責(zé)中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡［J］.中國法學(xué)，2011(3).

［16］黎宏.刑法中的危險積極判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)［J］.法商研究，2004(4).

［17］陳家林.論刑法中的危險概念［J］.云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2007(2).