論主觀證明責任的獨立品格

謝文哲，宋春龍

（1.華東政法大學法律學院，上海200042；2.華東政法大學研究生教育學院，上海200042）

·法學研究·

論主觀證明責任的獨立品格

謝文哲1，宋春龍2

（1.華東政法大學法律學院，上海200042；2.華東政法大學研究生教育學院，上海200042）

我國學理上缺乏對主觀證明責任進行獨立、系統(tǒng)的研究，進而產(chǎn)生了理論與實踐兩方面的問題。主觀證明責任具有特有的法律內(nèi)涵。主觀證明責任的證明對象包括程序性事實與實體事實兩類，其責任分配應當遵循“誰主張、誰舉證”的原則，在訴訟中由當事人交替履行。主觀證明責任有促進發(fā)現(xiàn)真實、強調當事人自我責任、防止濫用訴權等法律功能，在實踐中為合理解釋法律規(guī)定、提高當事人舉證意識與舉證能力、促進裁判文書的說理性起著積極作用。

證明責任；主觀證明責任；證明責任分配與轉移；法律功能

證明責任包括主觀證明責任與客觀證明責任兩部分內(nèi)容，我國學界長期專注于客觀證明責任的抽象分配方法問題，卻忽視了對具體證明活動中主觀證明責任的研究，導致證明責任的研究過分偏重邏輯嚴密性，無法將理論轉化為具體訴訟技術，更談不上對民事訴訟實踐進行指導。這帶來了兩方面的問題：第一，在理論上，客觀證明責任依賴于實體法律的預先規(guī)定，無法合理解釋諸如“證明妨礙”、“表見證明”、“間接反證”等諸多具有訴訟法獨立意義的新型理論問題，這使得在國外已經(jīng)比較成熟的相關理論無法為順利引入，訴訟理論更新緩慢；第二，在實踐中，客觀證明責任往往從結果出發(fā)對訴訟實踐進行反向推導，從法官的角度對真?zhèn)尾幻髦聦嵾m用證明責任，忽視了提出具體證據(jù)的當事人的作用。這導致法官無論適用何種學說指導下的“證明責任”，都無法消除當事人對應用客觀證明責任進行裁判的困惑，進而影響裁判的可接受性。同時，法官在具體裁判中總是避免適用“證明責任”，一定意義上消減了客觀證明責任對具體訴訟的影響。而“主觀證明責任”作為證明責任的另一部分內(nèi)容，從當事人的角度出發(fā)對證明活動進行研究，影響著當事人具體的證明行為，并有著自成一體的理論體系。這種獨立的、具有過程性烙印的證明責任不但可以在從理論上契合具有訴訟價值的新型理論，還可以使原本空洞的訴訟證明活動具體化，避免一味的從實體、抽象角度對當事人的行為進行規(guī)制，有利于保障當事人的主體性地位，激發(fā)當事人舉證的動力，提高裁判的可接受程度，提升法院裁判質量，引導當事人積極進行舉證。

一、主觀證明責任的理論爭鳴

證明責任從來不是僅僅指“客觀證明責任”，這從學者們對“證明責任”一詞的詞源考究中就可以看出。證明責任概念來自羅馬法，最初指當事人向法院提出證據(jù)證明自己主張的責任。1883年，德國訴訟法學家尤利烏斯·格爾查在他的著作《刑事訴訟導論》中首次以主觀、客觀兩方面來闡述“證明責任”。隨著實體法律的不斷完善，人們對“證明責任”才產(chǎn)生了新的認識視角。在德國學者羅森貝克與萊昂哈德對“證明責任”的新的闡釋與爭論中，從客觀角度對證明責任研究才不斷加深，學界主流觀點遂從“證明責任”的雙重含義說過度到“客觀證明責任”的一元含義說[1]。這種研究導向明顯顛覆了主觀證明責任之前在“證明責任”領域內(nèi)的主導地位，將“客觀證明責任”推向了“證明責任”的巔峰。德國、日本學界通說也一度采納“證明責任”的一元含義，并認為提供證據(jù)的責任屬于“證明責任”在具體訴訟中的投影，提出證據(jù)的責任僅僅依附于“證明責任”①。也有如我國學者將客觀證明責任作為主觀證明責任的邏輯起點和原動力，將主觀證明責任作為客觀證明責任的具體體現(xiàn)和實現(xiàn)中介[2]。但也有部分學者對“證明責任”持二元化理解，推崇主觀證明責任的獨立意義[3]。例如有學者認為主觀證明責任是民事訴訟法的制度之一，這是不容否認的。認為在實踐中主觀證明責任制度意義不大，并以此來否認客觀證明責任，是不妥當?shù)??？陀^證明責任的產(chǎn)生并不意味著客觀證明責任理論等同于證明責任理論的核心內(nèi)容及范疇本身，而是進一步豐富了證明責任理論體系，開拓了從裁判方法論的角度來認識實體法律規(guī)范具體功能的視野[4]。還有學者認為，忽略或者排斥當事人在訴訟中提供證據(jù)的責任的做法，會使證明責任理論問題的完整性得到破壞，忽略提出證據(jù)的責任是一種片面性認識。就連從客觀證明責任出發(fā)研究“證明責任”的羅森貝克教授也認為：“但是，如果人們相信，基于這樣的理由即可以完全排除主觀證明責任的概念，就等于是將小孩與洗澡水一起倒掉”[5]。日本曾有學者提出了非常具有挑戰(zhàn)性的觀點，將此前所認為的“由結果責任的證明責任指引當事人的舉證活動”的學說方向進行了一個180度的轉向，并試圖單單以作為行為責任的證明責任來規(guī)制當事人的舉證活動[6]。在我國，也有學者從各國的立法實踐，當事人具體訴訟行為以及主觀證明責任產(chǎn)生的效果幾方面對主觀證明責任的獨立性進行了分析[7]。

學界對主觀證明責任的理論爭鳴雖然頗多，但沒有形成規(guī)模。尤其在我國，對主觀證明責任的研究過多的依賴客觀證明責任的研究成果，例如大多數(shù)學者都將主觀證明責任的對象范圍、主觀證明責任的分配方式與客觀證明責任等同，缺乏從訴訟證明的角度對主觀證明責任進行獨立的界定。但是在最近一段時間里，我國已經(jīng)有學者開始從具體證明責任的角度對證明責任理論進行反思，并開啟了從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”的研究[8]。這需要從理論上構建一個系統(tǒng)的主觀證明責任的體系，將主觀證明責任與傳統(tǒng)證明責任理論中的主張責任、客觀證明責任進行比較分析，確定主觀證明責任的證明對象范圍、主觀證明責任的分配方式，并闡釋主觀證明責任特有的法律功能，使之能夠不至于成為“無源之水”而成為一個孤立的理論。

二、主觀證明責任的概念厘清

誰掌握了定義，誰就掌握了命運[9]。對于主觀證明責任的概念，有學者認為，從自己的利益產(chǎn)生的、為避免訴訟上的不利后果而對爭議事實舉證的必要性，被稱之為主觀證明責任或者更準確地稱為行為上的證明責任（Beweisführungslast）[10]，有學者認為主觀證明責任是指當事人通過自己的活動對爭議事實進行證明的一種責任，其目的是為了避免敗訴[11]。有學者認為所謂主觀證明責任是指，當事人為了滿足其提出事實主張的需要，通過提供證據(jù)的方式獲得對其有利的裁判并且避免對其不利裁判后果的發(fā)生所承受的一種必要負擔[12]。這些概括雖然簡明扼要，但定義本身并不能展現(xiàn)出主觀證明責任的特殊性與獨立性。正如卡爾拉倫茨所說：“法學語言中的規(guī)范性語言的內(nèi)涵首先并非借定義產(chǎn)生，毋寧取決于在法的規(guī)范性范疇之意義脈絡中，它扮演的角色、發(fā)揮的功能，借此而確定的‘語言游戲’中的使用方式以及，它與同一意義范疇中的其他——或補充它，或與它對立的——用語之意義關聯(lián)如何”[13]。為了進一步厘清主觀證明責任的概念，筆者將避免從定義出發(fā)對主觀證明責任進行論述，將主觀證明責任與主張責任、客觀證明責任聯(lián)系起來進行對比分析，從中加深對主觀證明責任內(nèi)涵的認識。

（一）主張責任與主觀證明責任

所謂主張責任，是指當事人必須提出確切具體的事實主張，以此說服法官承認當事人所期望的法律后果的小前提（要件事實）[14]。按照現(xiàn)代三段論的法官裁判模式的要求，訴訟需要尋找這一證成的大前提與小前提，而主張責任的目的就是為裁判尋找可以依賴的小前提。現(xiàn)代辯論主義要求，事實認定的資料由當事人決定，作為判決基礎的要件事實必須在辯論過程中出現(xiàn)；法院應受到當事人之間你沒有爭議的事實的約束；法院的證據(jù)調查僅限于當事人提出申請的證據(jù)。當事人欲得勝訴，必須對支持勝訴的要件事實進行主張，否則法官不會將該事實納入評價的范圍，法官也無權主動提出該事實。盡管存在雙方當事為尋求勝訴而提出同一事實的可能性，但這僅依附在當事人對該要件事實作為判決小前提產(chǎn)生了同一勝訴利益的前提下，一般來說，當事人為了追求自身利益，僅會提出有利于自己的事實。

如果說主張責任是將提出事實的負擔交由當事人，接下來當事人必須證明這些剛剛主張的事實。一般情況下，除去“免證事實”與“司法認知事實”之外，當事人均需通過證據(jù)對已經(jīng)主張的要件事實進行證明，否則法官仍然會拒絕采納當事人所主張的要件事實。從這一角度看，為了避免主張的利己事實不被采納而必須對其進行證明的負擔就是主觀證明責任。當事人如果僅提出事實卻不能向法官證明該事實，法官仍舊不會認定該事實，當事人的訴求也不會被采納，因此當事人需要履行主觀證明責任，努力證明該事實的存在，使法官形成內(nèi)心確信。

（二）客觀證明責任與主觀證明責任

所謂客觀證明責任，是指在要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，當事人應當承擔的不利后果?？陀^證明責任依其本質來看，是法官在“無法拒絕裁判”的要求下的一種裁判方式。適用客觀證明責任必須符合以下條件：第一，要件事實真?zhèn)尾幻鳎ü贌o法通過當事人的證明以及法庭主動調查取證改變此種狀態(tài)；第二，該情況發(fā)生于案件辯論結束之后。如果不能滿足這兩個條件，法官就不能采用“證明責任”這一裁判規(guī)范。從客觀證明責任的釋義來看，客觀證明責任雖然抽象規(guī)定于實體法或程序法之中，但其并非發(fā)生在每一個訴訟中。如果要件事實的認定達到了事實為真的證明標準，就會給法官形成事實存在的心證，如果要件事實的認定遠遠不能滿足事實為真的證明標準，就會給法官形成事實不存在的心證，只有當對要件事實的認定介于“真”與“假”兩者之間時，才能適用客觀證明責任規(guī)范。

從適用客觀證明責任的情況逆推當事人的舉證過程，可以窺探當事人的舉證行為與客觀證明責任的聯(lián)系。要件事實的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)源于當事人之間的證明對抗，主要有以下兩種情況：第一，當事人的證明活動既沒有給法官形成“確信”的心證，又沒有給法官帶來“不確信”的心證；第二，承擔主張責任的一方的證明使法官形成了“確信”的心證，而不承擔主張責任的一方的證明給法官形成了不“確信”的心證，任何一方的證明都不能明顯壓倒另一方。除要件事實真?zhèn)尾幻魍猓斒氯说淖C據(jù)對抗還可能出現(xiàn)要件事實為假與要件事實為真兩種狀態(tài)。這表明，雖然適用證明責任作為裁判規(guī)范源于當事人的證明對抗的結果，但當事人的證據(jù)對抗并不一定帶來適用證明責任的后果。易言之，證據(jù)對抗是適用客觀證明責任的必要條件而非充分條件。繼續(xù)逆推，當事人進行證據(jù)對抗最初動因就是為了證明自己主張的有利事實為真，從而避免出現(xiàn)另外兩種情況。換言之，當事人為避免事實為假以及事實真?zhèn)尾幻鲀煞N情況的出現(xiàn)而提出證據(jù)，并非僅僅為了避免適用證明責任規(guī)范，這就與一元說所持的投影理論有所出入，縮減了履行主觀證明責任的目的范圍?？梢娍陀^證明責任與當事人的這種提出證據(jù)的責任即主觀證明責任并非完全一致，主觀證明責任則應當是對當事人享有的對自己所主張之有利事實進行證明，從而避免無法達到證明標準而產(chǎn)生不利后果的一種負擔。

三、主觀證明責任的證明對象

證明對象是指訴訟主體需要運用證據(jù)加以證明的與爭議事實相關的各種案件事實。證明對象是訴訟證明的前提和基礎，根據(jù)證明對象，訴訟證明可以被區(qū)分為一個個自成一體的證明單元，而在每個單元中，證明對象的真實性問題構成了證明活動的中心議題，并決定著證明活動的方方面面[15]。確定主觀證明責任的證明對象，是進一步限定主觀證明責任的應用范圍，理解主觀證明責任的特點的首要問題。大陸法系一般將民事訴訟中的事實分為要件事實（主要事實）、間接事實以及輔助事實②。從主觀證明責任與主張責任以及客觀證明責任的關系來看，主觀證明責任的范圍似乎與主張責任、客觀證明責任一致，均為要件事實。正是由于實體法律的不斷發(fā)展，主張責任與客觀證明責任由實體法律預先規(guī)定才成為可能，正義、平等、公正等抽象的價值觀被立法者進行層級式的具體化，分配了實體法規(guī)范直至要件事實，當事人的舉證行為也圍繞要件事實進行。但存在以下兩個疑問：第一，將庭審的證據(jù)對抗集中于實體法律規(guī)范預先規(guī)定的要件事實，這是否是一種實體結果導向的訴訟目的觀，從而將抹殺范圍甚廣的、具有獨立意義的程序性事實的爭辯；第二，要件事實與案件事實相比具有抽象性，但從證明的過程來看，對兩者進行的證明活動并未有本質差別。那么，對能夠推導出要件事實的間接事實，以及輔助事實，當事人是否承擔主觀證明責任。

對第一個問題的回答，需厘清程序事實與證明對象關系。對于程序性事實能不能成為證明對象，學界早就有所爭論?？隙ㄕf認為，訴訟過程是適用實體法與程序法的過程，程序事實的認定對確定當事人的責任影響甚大，查明程序事實有利于保證實體法公正地實現(xiàn)，而且程序事實的爭議本身可以引起復議或申訴，有的程序事實問題還可能引發(fā)上訴與再審。否定說認為程序法的目的是為了保證實體法的正確實施，將程序法事實排除，有利于集中注意力對案件進行實體處理，提高效率，其重要性與實體法事實不可同日而語[16]。折中說認為，證明對象包括程序法的實施，但舉證責任分擔研究并不涉及所有的證明對象。其他事實盡管也存在著舉證責任問題，但應當由誰負舉證責任的問題相當簡單，根據(jù)“誰主張，誰舉證”這一分擔舉證責任的原則即可解決，即便是種類繁多的程序法上的事實也不例外。有限肯定說則認為程序法事實是否能成為證明對象，應當從三個方面進行分析，第一，能夠成為證明對象的程序事實必須是案件的主要事實；第二，必須是當事人能夠以訴的方式加以主張的事實；第三，必須是法院非依職權調查的事實[17]。筆者認為，程序性事實可以成為證明對象。民事訴訟追求的是實體公正與程序公正的統(tǒng)一，程序正義已經(jīng)不再是追求實體正義的附庸，程序事實問題對各個國家民事訴訟的重要性已經(jīng)通過立法予以固定，例如《德國民事訴訟法》第539條規(guī)定了第一審的訴訟程序有重大缺陷，控訴法院可以將判決有欠缺的部分程序予以撤銷，將案件發(fā)回第一審法院。同法第555條對絕對上告理由的規(guī)定也包含了違反回避、管轄、以及程序公開規(guī)定等純粹的程序事項。類似的規(guī)定在日本、我國臺灣地區(qū)民事訴訟法律中也都存在[18]。我國也將程序性事項作為二審判決、申請再審的重要事由。由此可見，立法者已經(jīng)將程序性事實上升到了影響整個訴訟程序的地位，已經(jīng)不再是所謂的訴訟中“無關輕重”的部分，對程序性事實的探尋、證明直接關乎整個訴訟結果。因此將程序性事實歸為證明對象之一應當沒有任何疑問。

結合上文對主觀證明責任的界定，主觀證明責任是當事人對利己事實進行證明以免遭受不利的負擔，只要是當事人主張的利己事實，均應當承擔主觀證明責任，這就包括了程序性事實。例如在合同訴訟中，被告向法院提出管轄權異議，并提出了當事人雙方曾經(jīng)約定了合意管轄，約定的管轄地并非法院所在地，經(jīng)法官進行證明評價之后，認定屬實，遂進行了移送管轄。被告在此訴訟中為了能夠得到有利的裁判地位，對法院管轄錯誤這一程序性事實進行了證明，實際履行了當事人的主觀證明責任，如果當事人僅僅主張了管轄權異議及相關事實，而未提出任何證據(jù)進行證明，法官便不會采納當事人的主張，當事人只能接受主張不被支持的不利后果。又如，在二審中，上訴人主張一審程序嚴重違反法定程序，合議庭組成不合法，二審法院經(jīng)過證明評價認定事實屬實，遂依據(jù)民訴法第170條裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，上訴人履行了主觀證明責任，避免了出現(xiàn)不利的裁判結果。上述兩例說明了程序事實作為主觀證明責任對象的合理性，也反映了主觀證明責任客觀證明責任在證明對象上的差別。

對于間接事實與輔助事實是否能夠成為主觀證明責任對象的問題，有學者認為，就行為意義上證明責任所指向的對象而言，可以是上述三個（要件事實、間接事實、輔助事實）層次事實中任何一個層次的事實，筆者對此亦持肯定態(tài)度。首先，學理對要件事實、間接事實、輔助事實的劃分實質上是根據(jù)實體法律對客觀證明責任的分配，與主觀證明責任無關?？陀^證明責任對象僅限于要件事實，而對間接事實與輔助事實，可能產(chǎn)生適用推定得出要件事實而適用客觀證明責任的問題，但法律不可能對其進行個性化的抽象，法官也不可能間接事實與輔助事實適用證明責任。如果間接事實存在真?zhèn)尾幻鞯那樾?，即便對于某一間接事實的存在與否把握不定，即關于其存在與否，形成五五分或者三七分的心證，那么法官只需通過其他的間接事實或者綜合考量來對主要事實的存在與否做出認定即可，而且，通過這樣的方式也能夠做出極為細致的認定[19]。在間接事實層面，根本沒有必要對其存在還是不存在做出假定，而且若是做出這種假定反而可能產(chǎn)生消極性的后果[20]。如果堅持認為專屬于客觀證明責任的要件事實才是主觀證明責任的證明對象，從而排除在間接事實、輔助事實適用主觀證明責任，實際是在用客觀證明責任解釋主觀證明責任，從而以實體法的角度理解具有程序屬性的主觀證明責任。其次，如果承認通過證據(jù)證明案件事實這一司法證明過程的正當性與合理性，那么所有事實，在未受到實體法律評價之前均沒有質的差別，都要通過舉證、質證、認證的程式化步驟，由法官對此過程產(chǎn)出的結果進行評價。在采用自由心證作為證明評價的前提下，法官會對當事人所主張之事實，以及支持該事實的證據(jù)進行內(nèi)心判斷，并形成為真、為假或者真?zhèn)尾幻鞯脑u價。在裁判書中，這一結果可能著重體現(xiàn)為對要件事實的評價，但從法官證明評價來看，只要該事實確實為糾紛中的爭議事實，法官便不會因為拒絕對其進行評價。當事人適當履行主觀證明責任，提出證據(jù)，證明主張的利己事實，便是法官獲得此評價的前提。由此來看，承認間接事實、輔助事實作為主觀證明責任的對象之一，是無需質疑的。

四、主觀證明責任的分配與轉移

談到證明責任的分配，其實是“客觀證明責任”應如何分配的問題，似乎主觀證明責任的分配并不是一個值得討論的問題，主張主觀證明責任存在獨立性的學者也多將主觀證明責任的分配等同于客觀證明責任的分配。例如有觀點認為，主觀抽象證明責任的分配要完全按照客觀證明責任來進行，一般來說，同一個證明責任規(guī)范既分配了主觀證明責任又分配了客觀證明責任[21]。筆者認為，將主觀證明責任劃分為抽象的主觀證明責任與具體的主觀證明責任沒有任何意義，主觀證明責任的證明對象范圍與客觀證明責任的證明對象范圍本不一致，若將主觀證明責任再劃分為抽象與具體，并將其分配原則等同于客觀證明責任，那么主觀抽象證明責任就沒有什么獨立意義。實際上，主觀證明責任依附于當事人的舉證行為，既然是行為，就沒有抽象與具體之分，而應當從動態(tài)的角度來分析主觀證明責任的分配，主觀證明責任的分配應當是與主觀證明責任的轉移相伴發(fā)生的，兩者總是遵循“抽象——具體”這一模式。

首先，從靜態(tài)角度來講，主觀證明責任的分配遵循“誰主張、誰舉證”的原則，在當事人履行主觀證明責任之前就存在，不受客觀證明責任分配的影響。當事人是糾紛的主體，對糾紛有最直接的接觸，也能夠分辨何種事實對自己有利，何種事實對自己不利。這些包括了被客觀證明責任所分配的要件事實，以及沒有被客觀證明責任分配的間接事實、輔助事實以及程序性事實。對于后者，無論是否已經(jīng)被實體法律按照一定的規(guī)范予以固定，當事人完全可按照自己對糾紛和法律的認識進行主張與舉證，只要當事人認為該事實具有法律意義且該事實對勝訴有益，就應當主張并進行承擔主觀證明責任，否則就會遭受該事實不被法官認定的不利判斷。這一抽象的分配方式是對當事人證明活動進行的初步分配，也是主觀證明責任的分配方式，其判斷完全由當事人依據(jù)自身利益進行。例如，在交通肇事侵權訴訟中，原告起訴被告要求其承擔侵權責任，提出了被告存在駕車的過失、駕車對其進行沖撞的行為、受傷的結果以及行為與結果之間的因果關系等具體事實，并提供了一定的證據(jù)予以證明。被告則舉證證明自己遵守交通法規(guī)，屬于合法駕駛，沒有過失，不構成侵權行為。此案中，原告根據(jù)其對案件與法律的理解提出事實并履行了主觀證明責任，而被告也在提出利己主張并履行了證明責任，雙方對是否存在侵權過失這一問題均存在著利己的主張，并均進行了證明。而主觀證明責任分配不受侵權責任客觀證明責任分配的影響，承擔侵權責任包括主觀過失、侵權行為、侵權結果以及因果關系四要件，無論實體法律將主觀過失這一要件分配給原告還是被告，原被告都對該事實進行了針鋒相對的證明，因為原告與被告都認為主觀過失是否存在這一事實直接影響著勝訴利益，從而主動承擔了對此事實的主張責任與主觀證明責任。

其次，從動態(tài)角度來看，主觀證明責任隨著證明的進行而不斷發(fā)生轉移，雙方當事人交替負擔主觀證明責任。主觀證明責任的轉移是法院對證據(jù)進行證明評價的結果，即法官對一方當事人所主張的事實已經(jīng)形成了臨時心證，另一方當事人為改變這種不利于己的心證而必須負擔的一種責任。法院在訴訟過程中需要對當事人的證明活動進行評價，判斷證據(jù)是否已經(jīng)達到了證明標準。對于每一個待證事實，只要當事人對其進行了證明，就會對法官的內(nèi)心判斷產(chǎn)生影響，從而形成不同程度的心證，只要辯論還未結束，法官就不能將此種臨時心證轉化成終局心證。在某一特定的訴訟及裁判的形成過程中，法院就案件的待證事實可以形成兩個或者兩個以上的臨時心證，但是終局心證則是法院盡數(shù)歸納各個階段臨時心證并在此基礎上加以提煉所取得的結果[22]。從被告來看，原告證明行為對自己來說總體上是不利的，所以被告會試圖排除或者降低被告在法官心中形成的心證，反之，被告為反對原告進行的證明行為也會對法官產(chǎn)生一定的臨時心證，此時原告也處于不提出證據(jù)就必須接受被告對法官形成心證的不利影響，原告因而也會不斷提出證據(jù)。這一過程循環(huán)往復，直到雙方無法再提出任何證據(jù)之時，法官才會對此事實形成終局心證。雙方當事人的每一次舉證都是履行主觀證明責任的體現(xiàn)?，F(xiàn)行某些法律規(guī)定可以解釋主觀證明責任的轉移，《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（法釋[1998]14號）第11條就規(guī)定了：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉由提出主張的當事人繼續(xù)舉證?！?/p>

主觀證明責任的動態(tài)轉移可以解釋困擾客觀證明責任中間接反證改變證明責任負擔的問題。例如，在上述交通肇事案例中，原告如能主張“被告在駕駛的過程中，沒有遵照規(guī)定直線行駛”，則可以推定被告存在過失，但如果被告證明了“在行駛過程中，是由于超車的卡車對其進行了撞擊，從而無法保持直線行駛”，就不能認定被告存在過失。通過被卡車撞擊這一事實阻礙了被告存在過失這一推定的成立。若運用客觀證明責任中的間接反證，則改變了客觀證明責任的分配，由被告對卡車的撞擊承擔證明責任，與客觀證明責任的分配產(chǎn)生了矛盾。若運用主觀證明責任分析，原告對“被告不能直線行駛的”證明已經(jīng)對法官產(chǎn)生了一定的心證，被告要改變這種不利狀態(tài)，應該對此進行主張并進行證明，否則就要遭受不利影響。而被告提出的“超車卡車對其進行撞擊”可以理解為對消除原告給法官心證產(chǎn)生的影響所做出的回應，從這一角度來解釋被告應當提出證據(jù)之責任，較之“被告應承擔客觀證明責任”的論斷更為恰當。

五、主觀證明責任的法律功能

主觀證明責任作為一種獨立的制度，必然具有專屬的法律功能。從宏觀上看，訴訟過程可分為發(fā)現(xiàn)事實與適用法律兩個階段?？陀^證明責任解決了真?zhèn)尾幻髑闆r下怎樣適用法律的問題，而主觀證明責任則提供了發(fā)現(xiàn)真實的路徑。在訴訟中，裁判小前提的案件事實來源有三個途徑：一為當事人證明之事實；二為法官依職權調查獲得的事實；三為司法認知、自認以及免證的事實。在職權探知主義模式下，主要由法官調查獲取，當事人并不負擔主觀證明責任。但也有觀點認為，不能夠完全排除在特定情形下主觀證明責任所具有的相對適用范圍與應用空間[23]。筆者認為，職權探知主義模式要求法官對裁判的事實進行篩選與確定，在法官對事實的認定不及時或不充分時，當事人可以向法官提供一定的事實證據(jù)，但這并不能看作當事人履行主觀證明責任，因為當事人提出的證據(jù)、事實不能框定法官認定事實的范圍，只能在個案追求客觀真實中發(fā)揮補充性作用，此外，在職權探知主義下，一方當事人提出的證據(jù)與事實是否能得到對方當事人的同意實屬疑問，這種單方舉證行為可能打破了原有的訴訟平等，與辯論主義原則下承認的主觀證明責任有著本質區(qū)別。

在辯論主義前提下，主觀證明責任主要有以下幾個功能。

第一，促進發(fā)現(xiàn)真實的實現(xiàn)，提高訴訟效率。主觀證明責任要求當事人對自己所主張的事實進行積極主張，為法官形成心證提供充分的、詳實的證據(jù)。主觀證明責任的存在使具體證明活動不會“卡殼”，并從內(nèi)而外的推定證明活動的進行[24]。雙方當事人不斷提出證據(jù)，事實在證據(jù)的對抗中顯露端倪，法官對爭訟的事實的理解就愈加深刻，法官進行的證明評價就越接近客觀事實[25]。主觀證明責任在當事人之間不斷的轉換直到?jīng)]有證據(jù)能夠再提。由于主觀證明責任的存在，當事人的舉證行為與其裁判結果結合在一起，案件真實難以發(fā)現(xiàn)的風險轉移給了當事人，這反而加快了當事人的證明過程。當事人通過舉證促使法官盡早的形成有利于自己內(nèi)心確信，從而獲得有利的訴訟結果。雖然囿于人類認識水平的有限性以及科學技術的局限性，在訴訟中“再現(xiàn)”案件原貌是不可能的，但證據(jù)樣本的提升畢竟會對尋找“事實真相”提供幫助。法官認定事實最終要受到證明標準、證明評價模式、裁判目的與裁判方法等各方面因素的影響，但當事人履行主觀證明責任實為這一切的前提，是法官要考慮的首要因素。

第二，強調當事人的自我責任，利于當事人對裁判結果的承認與積極履行。在法院依職權調查證據(jù)的情況下，法院對發(fā)現(xiàn)案件真實缺乏主觀能動性，難以保障完全的中立裁判地位。若要件事實真?zhèn)尾幻?，法官也缺乏動力繼續(xù)探尋要件事實為真或者為偽，裁判結果雖符合法律規(guī)范，但不能讓當事人滿意。主觀證明責任則是當事人自我責任的體現(xiàn)，當事人的舉證活動總是圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性以及證明度展開，正所謂“打官司就是打證據(jù)”，當事人對所主張的事實提供的證據(jù)越充分，勝訴的希望也就越大。反之，如果他根本沒有提出證據(jù)或者提供證據(jù)不出分，就存在著承擔不利結果的可能性[26]。因此，當事人會對自己的主張事實進行充分的證明與爭辯，事實認定也會緊緊圍繞當事人的證明活動。在不考慮其他主觀因素的情況下，當事人會認同法官對事實的判斷，從而承認裁判的合理性，進而也有利于積極履行判決結果。

第三，防止當事人濫用訴權，減少法院的訴累。雖然理論界對訴權的爭論未曾停歇，但可以肯定的是，訴權不是絕對的，行使訴權須受到一定的限制。反映到具體訴訟制度領域中，一方面，當事人起訴必須符合一定的形式要件與訴訟要件。其中訴訟要件就包括當事人能力、代理人代理權、法院管轄合理性等等③。當事人必須提供一定的證據(jù)證明其訴權滿足訴訟要件的設置，否則訴不合法，應當不予受理或者駁回起訴。例如我國民事訴訟法第119條規(guī)定了起訴必須符合一定的條件，當事人必須提供一定的證據(jù)予以證明。另一方面，若當事人不能通過舉證來證明自己主張的事實，法院就不會支持其訴訟請求。原告對其訴狀中主張的事實必須提供證據(jù)，被告也應該對其答辯狀中主張的事實提供證據(jù)，第三人也應當對訴訟中主張的事實提供相應的證據(jù)。尤其對原告來說，法官若駁回訴訟請求，則不能再以同樣的事由提起訴訟，其主張的權利義務關系還要受到裁判的約束，這樣就限制避免了當事人濫用訴權，限制了起訴的次數(shù)。

六、主觀證明責任獨立性品格的實踐意義

根據(jù)上述對主觀證明責任基本問題的討論，結合我國的司法實踐，筆者認為，強調主觀證明責任的獨立性具有以下幾點實踐意義。

第一，有利于合理理解相關法律條文的意義。《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！钡?5條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。”這是對當事人主觀證明責任的最基本的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求或依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！庇袑W者認為《證據(jù)規(guī)定》第2條是從行為責任與結果責任兩個方面對證明責任進行的規(guī)定[27]，但筆者認為，此條規(guī)定是對主觀證明責任的單獨、具體的規(guī)定，并不涉及客觀證明責任規(guī)范。首先，客觀證明責任適用的前提是事實真?zhèn)尾幻?，但從法條規(guī)定來看，并未包含此內(nèi)容。其次，主觀證明責任的目的是證明事實的真實性，法條中“當事人不提供證據(jù)或者不足以證明事實”與“承擔不利后果”是對不履行主觀證明責任的一種表述。這里所謂的“不利后果的制裁方法”顯然不是真?zhèn)尾幻鲿r承擔的變現(xiàn)為不利后果的客觀證明責任，而是相對于曾經(jīng)只要求當事人舉證卻無不利后果歸結而言的，因而只是主觀證明責任邏輯在中國法中的完整表述而已[28]。最后，主觀證明責任依附于當事人的事實主張，包括實體事實與程序事實，而客觀證明責任的范圍僅包括要件事實，此條規(guī)定顯然沒有將事實的范圍精確到要件事實，自然不能包含客觀證明責任。以上幾個條文的規(guī)定強調了主觀證明責任的重要性，但忽視了客觀證明責任的存在。如果片面的將此條規(guī)定作為主觀證明責任與客觀證明責任的雙重反映，無疑會混淆兩種責任的作用范圍，對于認識兩種意義的證明責任均無益處。

第二，有利于增強當事人的舉證意識與舉證能力。我國司法實踐一直追求“發(fā)現(xiàn)客觀真實”，因而當事人提供證據(jù)與法院依職權收集調查證據(jù)成為客觀真實的兩大支柱[29]，例如：《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力?！眱H僅依照當事人沒有提出證據(jù)或者證據(jù)不充分即被判決敗訴的做法被明確否定[30]。既然沒有否定性后果，當事人也沒有動力提高自身的舉證能力。主觀證明責任的存在減輕了法官對于事實探究的壓力，使法官可以在中立的環(huán)境下對證據(jù)進行審查。但由于我國曾長期依賴奉行的職權探知主義，當事人過于依賴法官依職權調查證據(jù)，表現(xiàn)在舉證意識不強，舉證能力有限。法院這種依照職權收集證據(jù)的權力雖然會彌補某些當事人的舉證能力，長此以往無疑會抹殺或者淡化當事人的主動性。如果當事人不能履行主觀證明責任，完全可以向法院提出請求，甚至有的法院在沒有接到請求的情況下主動調查。那么就會引發(fā)如浪費司法資源、法官裁判不中立以及司法腐敗等一系列問題。承認主觀證明責任的獨立性，要求當事人才是主張與舉證的主體，除特殊情況，法官應當退出舉證領域，讓當事人承擔舉證不能的責任，當事人及其律師才會有意識、有責任去努力尋找證據(jù)，證明事實。

第三，有利于促進裁判文書的說理性，充分闡釋法官的心證歷程?，F(xiàn)代民事訴訟實行裁判文書公開，包含兩方面內(nèi)容：一為形式上的公開，即當事人可以毫無保留的獲得裁判文書；二為實質上的公開，即法官應當在裁判文書中記載裁判的過程，包括證據(jù)的采納、事實的認定以及法官的心證形成過程。裁判文書的形式公開已經(jīng)不稱之為問題，但是裁判文書的實質公開仍步履維艱，裁判文書說理性不足一直是困擾我國民事訴訟裁判的一大問題，裁判文書程式化、抽象化使許多當事人讀起來不明就里。主觀證明責任遵循事實——證據(jù)——事實的循環(huán)模式，當事人總是先提出一定的事實，而后提出相應證據(jù)來證明此事實。漏掉循環(huán)模式的任意一環(huán)，證明就不成立，當事人的主觀證明責任就沒有完成。在主觀證明責任轉移的場合下，證據(jù)與事實交織，當事人圍繞同一事實進行正反的激烈對抗。例如在借貸訴訟中，原告出示了借條證明借款事實存在，被告則出具證人證言證明該借款并未實際履行，原告又提出了證據(jù)證明了借條落款日期之后的幾天里原被告進行了賬務往來，而被告又提出證據(jù)證明了該賬務往來屬于其他業(yè)務往來等等。法院在裁判書中，將當事人履行主觀證明責任的過程進行如實的反映，并將事實與證據(jù)一一對應，這樣既可以具體的還原當事人證明的全過程，突出具體事實的認定，又方便當事人對法官做出的心證認定進行評價。否則，裁判書就只能反映抽象的證明結果，從而使判決缺乏正當性，無法“以理服人”。

第四，有利于解釋并指導當事人及時進行證據(jù)保全。所謂證據(jù)保全是指在訴訟前或者訴訟后證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人向人民法院申請保全證據(jù)，或由人民法院在訴訟中依職權對證據(jù)進行保全。主觀證明責任是當事人申請證據(jù)保全的法律基礎。在對勝訴渴望的指引下，民眾可以在訴訟前或者訴訟中對可能發(fā)生的訴訟進行某種預測，并進行針對性的準備或者在交易中對某些必要證據(jù)進行“保存”。在訴訟還未開始的情況下，當事人認為某一事實以及支持該事實的證據(jù)有益于即將開始的訴訟，由此才向法院進行申請，如果此證據(jù)不能被保全，相關事實就不能被證明，法官也不會支持當事人的主張，當事人可能面臨敗訴的風險。強調當事人的主觀證明責任，對于當事人合理判斷預期利益以及訴訟結果，利用證據(jù)保全支持自身訴求有著積極推動作用。

雖然主觀證明責任一直不被學界重視，但其長期的存在說明其本身有著不可分割的意義與功能。強調主觀證明責任獨立品格，對其進行深入而系統(tǒng)的研究，可以彌補客觀證明責任單一實體導向、抽象性的不足，彰顯程序法的獨立價值，有助于將我們對訴訟證明活動的認識從單一的實體法思維向程序法思維轉變?，F(xiàn)階段我國的程序法尚比較粗疏，對具體訴訟證明活動缺乏有效的指導，傳統(tǒng)的客觀證明責任已經(jīng)無法合理引導訴訟證明活動的進行，強調主觀證明責任的獨立品格恰好體現(xiàn)了訴訟法的獨立價值，其在證明對象，證明責任的分配等方面提供了新的方法，彌補了制定法之不足，迎合了訴訟程序的“行為”特征。作為一項指導具體訴訟技術的理論，主觀證明責任之應用存在于每一個訴訟程序中，能夠引導當事人進行積極的舉證活動，從而提高發(fā)現(xiàn)真實的可能性，增加了裁判的說理性，增強當事人對裁判的認同感。

注釋：

①也有觀點認為由于主觀主張責任主觀證明責任都是以客觀的證明責任為前提，并從中演繹出來的概念，而且兩者責任的分配是遵循后者的，因此必須指出，其獨立性是比較缺乏的。（日）三月章.《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣昭和34年，第406頁以下。

②對于要件事實是否能等同與主要事實，學界仍存爭論，有學者主張要件事實應等同于主要事實，也有學者主張將抽象要件事實的具體化作為主要事實。劉學在.論辯論原則適用的事實范圍[J].法學家,2005,

（5）.

③對于訴訟要件的范圍，各個國家有不同的理論。但總體上看包括有關法院的訴訟要件，有關當事人的訴訟要件以及有關訴訟標的的訴訟要件三類。

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The Independent Character of Subjective Burden of Proof

XIE Wen-zhe1,SONGChun-long2
(1.Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China; 2.Graduate School of Education,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

In our country,the lack of independent and systematic study in Subjective Burden of Proof brings about problems both in theory and practice.The object of Subjective Burden of Proof has particular connotation.The object of Subjective Burden of Proof comprises case facts and procedural facts.The distribution principle of Subjective Burden of Proof follows"He who is affirming must prove".The Subjective Burden of Proof has functions of discovering the truth,stressing the self-responsibility,and avoiding the abuse of sue.In practice it plays a positive role in the reasonable interpretation of law,improving the consciousness and ability ofproof,promotingthe rational judgment ofthe burden ofproof.

burdenofproof;subjectiveburden ofproof;distribution and shiftin burden ofproof;function oflaw

D925.1

A

1674-828X（2014）02-0016-09

（責任編輯：張穎）

2013-09-07

謝文哲，男，華東政法大學法律學院副教授，法學博士，主要從事民事訴訟法學研究；

宋春龍，男，華東政法大學研究生教育學院2011級訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要從事民事訴訟法學研究。