論金融犯罪刑罰的現(xiàn)狀及其完善

周寧，李曉郛

（1.華東政法大學(xué)研究生院，上海，200042；2.福建省人民檢察院，福建，福州 350013）

論金融犯罪刑罰的現(xiàn)狀及其完善

周寧1，李曉郛2

（1.華東政法大學(xué)研究生院，上海，200042；2.福建省人民檢察院，福建，福州 350013）

我國(guó)金融犯罪存在重刑主義傾向，不僅不能效預(yù)防和遏制金融犯罪的再次發(fā)生，而且有悖于刑罰輕緩化的趨勢(shì)。應(yīng)當(dāng)廢除偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑。有步驟地取消金融犯罪拘役刑的規(guī)定，細(xì)化有期徒刑的量刑檔次。完善倍比罰金制和百分比罰金制規(guī)定，取消無(wú)限額罰金制。合理增設(shè)資格刑，對(duì)自然人剝奪或者限制從業(yè)資格，對(duì)單位停業(yè)整頓或者解散。

死刑；拘役刑；有期徒刑；罰金制

一、我國(guó)金融犯罪刑罰體系的現(xiàn)狀

金融犯罪具體是指我國(guó)《刑法》分則第3章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第4節(jié)的“破壞金融管理秩序罪”和第5節(jié)的“金融詐騙罪”，一共涉及37個(gè)罪名。其中有2個(gè)罪名規(guī)定了死刑，13個(gè)罪名規(guī)定了無(wú)期徒刑，15個(gè)罪名規(guī)定了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，幾乎所有的金融犯罪都設(shè)置了拘役、有期徒刑和罰金刑。我國(guó)刑法為了打擊和預(yù)防金融犯罪，在立法上不僅編織了嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，而且在刑罰上也設(shè)置了嚴(yán)厲的懲罰措施，其嚴(yán)厲程度在全球范圍內(nèi)都實(shí)屬罕見(jiàn)。由此可見(jiàn)我國(guó)金融犯罪刑事立法存在著嚴(yán)重的重刑主義的傾向，與當(dāng)前刑罰輕緩化趨勢(shì)背道而馳，也不利于經(jīng)濟(jì)全球化背景下各國(guó)法律趨同化的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”的格言反映了刑法謙抑性的思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）能達(dá)到目的，就沒(méi)有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴(yán)厲）［1］。特別就金融犯罪而言，主要是金融管理體制的缺陷和金融監(jiān)管不力、約束機(jī)制不健全所引發(fā)的，對(duì)于金融犯罪而言重刑的威懾效果是非常有限的，對(duì)于金融犯罪的預(yù)防與遏制，關(guān)鍵在于完善相關(guān)制度，提高金融機(jī)構(gòu)的管理水平，規(guī)范行業(yè)自律等等。

二、在死刑方面應(yīng)當(dāng)廢除偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》頒布以前，金融犯罪一共有5個(gè)罪名設(shè)置了死刑：第一百七十條偽造貨幣罪，第一百九十二條集資詐騙罪，第一百九十四條票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和第一百九十五條信用證詐騙罪。修正案之后的《刑法》取消了13種經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，其中包括了金融犯罪中的票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪，也即只有第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”第一百七十條偽造貨幣罪和第5節(jié)“金融詐騙罪”第一百九十二條集資詐騙罪保留了死刑。本文主張廢除偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)廢除偽造貨幣罪的死刑。偽造貨幣的行為不僅危害了國(guó)家的貨幣管理秩序、妨害了貨幣的公共信用而且可能破壞社會(huì)穩(wěn)定，因此古往今來(lái)我們國(guó)家都嚴(yán)厲處罰貨幣犯罪，尤其是對(duì)違法制造貨幣的行為，一般都規(guī)定了死刑以保證國(guó)家貨幣的穩(wěn)定，維護(hù)國(guó)家的金融管理秩序。然而，偽造貨幣的犯罪活動(dòng)并沒(méi)有因?yàn)閲?yán)刑峻法而呈現(xiàn)絲毫的下降，反而有不斷猖獗之勢(shì)。由此可見(jiàn)，即便是剝奪犯罪分子的生命，也沒(méi)有達(dá)到預(yù)防偽造貨幣犯罪的效果。世界上的大多數(shù)國(guó)家也意識(shí)到死刑對(duì)于偽造貨幣犯罪的威嚇作用甚微，對(duì)偽造貨幣罪也鮮有規(guī)定死刑，而是代替以自由刑和罰金刑。其次，應(yīng)當(dāng)廢除集資詐騙罪的死刑。集資詐騙罪因受害者通常是廣大人民群眾，而且涉案金額特別巨大，不僅嚴(yán)重侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且嚴(yán)重侵犯了金融管理秩序，歷來(lái)是立法者嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。然而集資詐騙犯罪活動(dòng)并未因此而有所減少，特別是在全國(guó)范圍內(nèi)屢屢發(fā)生的大案更是說(shuō)明了犯罪分子面對(duì)嚴(yán)厲的刑罰甚至死刑仍然選擇以身試法，這不得不引發(fā)對(duì)集資詐騙適用死刑合理性的質(zhì)疑。據(jù)此本文主張廢除此兩種犯罪的死刑，具體理由如下：

第一，金融犯罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪，具有主觀貪利性和客觀易變性。行為人主觀上的貪利性意味著犯罪目的主要是獲取非法利益，因此金融犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性主要是根據(jù)犯罪數(shù)額來(lái)衡量的，犯罪數(shù)額往往成為對(duì)其適用刑罰的主要甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)。偽造貨幣的總面額為1萬(wàn)元的在過(guò)去是數(shù)額巨大可以判處死刑，但現(xiàn)在偽造貨幣的總面額為3萬(wàn)元以上的才是數(shù)額巨大，集資詐騙100萬(wàn)現(xiàn)在是數(shù)額巨大可以判處死刑。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將來(lái)集資詐騙100萬(wàn)是否是數(shù)額巨大能否適用死刑則未可知。因此金融犯罪的社會(huì)危害性在不同時(shí)期差異巨大。死刑是針對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪才能適用，用數(shù)額反應(yīng)犯罪的社會(huì)危害性決定罪行的嚴(yán)重與否，用數(shù)額來(lái)衡量人的生命，是很難經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)的，不僅破壞了刑法的確定性和穩(wěn)定性，使國(guó)民難以預(yù)測(cè)，甚至?xí)霈F(xiàn)不同時(shí)期生命的價(jià)值不同的荒謬結(jié)論。此外，金融犯罪同時(shí)又是法定犯，在不同的時(shí)期刑法對(duì)待這種犯罪的態(tài)度不是一成不變的，是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪以及社會(huì)危害程度的大小都會(huì)因?yàn)閲?guó)家經(jīng)濟(jì)制度和經(jīng)濟(jì)政策的變化而變化。對(duì)這種缺乏穩(wěn)定性的犯罪適用死刑，在一定的時(shí)期內(nèi)雖然在適用之時(shí)可以實(shí)現(xiàn)刑法上的正義，但這種正義卻只是形式上的，實(shí)際上對(duì)金融犯罪適用死刑容易造成刑法的不公正和不平衡，違背了刑法所倡導(dǎo)的公平正義的理念。

第二，對(duì)金融犯罪適用死刑缺乏正當(dāng)性依據(jù)。刑罰的正當(dāng)性依據(jù)經(jīng)歷了從“絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論”到“相對(duì)目的刑論”以及“綜合論”的演變。報(bào)應(yīng)的正義性是指刑罰是針對(duì)犯罪這種惡行的懲罰和報(bào)應(yīng)，是“惡對(duì)惡”的反動(dòng)。因此犯罪的輕重和刑罰量，在法律價(jià)值上必須是均衡的，這便是均衡原則——法定刑應(yīng)該與該犯罪類型相均衡。也就是說(shuō)惡報(bào)與惡性必須保持均衡關(guān)系［2］。目的的合理性是指刑罰不僅是為了懲罰犯罪使犯罪人受到應(yīng)有的報(bào)應(yīng)，也是為了預(yù)防和抑制社會(huì)上的一般人犯罪，因此刑罰也必須對(duì)于預(yù)防和抑制犯罪來(lái)說(shuō)是有效的和合目的性的。偽造貨幣罪和集資詐騙罪侵犯的只是國(guó)家的貨幣管理制度和金融管理秩序以及公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但其對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的惡害與死刑在價(jià)值上不能夠等同，每個(gè)人的生命是無(wú)價(jià)的，是任何東西都無(wú)法替代的。特別是在當(dāng)代社會(huì)，隨著社會(huì)生產(chǎn)力飛速發(fā)展，社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的極大豐富，人類文明程度的提高，在生命和財(cái)產(chǎn)關(guān)系范疇中，人的價(jià)值的地位不斷提高，主體意識(shí)不斷增強(qiáng)，價(jià)值至高無(wú)上的生命和價(jià)值相對(duì)確定并可以計(jì)量的經(jīng)濟(jì)利益之間不存在進(jìn)行等價(jià)交換的基礎(chǔ)，對(duì)金融詐騙罪適用死刑不能做到罪刑相當(dāng)，不符合以罪刑等價(jià)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代報(bào)應(yīng)觀念，缺乏適用死刑的報(bào)應(yīng)性正當(dāng)根據(jù)［3］。對(duì)于偽造貨幣罪和集資詐騙罪之類的經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑難以達(dá)到到預(yù)防金融犯罪再次發(fā)生的目的，即使對(duì)犯罪人實(shí)行死刑永遠(yuǎn)剝奪了其再犯的能力但卻是治標(biāo)不治本，根本無(wú)法起到一般預(yù)防的目的，所以死刑對(duì)于此兩類犯罪來(lái)說(shuō)威懾效果甚微，換言之死刑對(duì)于偽造貨幣罪和集資詐騙罪來(lái)講并非有效，也不符合目的性的要求。

第三，罪刑相適應(yīng)原則是刑法基本原則，傳統(tǒng)理論認(rèn)為它僅是量刑的原則，即罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，實(shí)際上立法上也要堅(jiān)持罪刑要適應(yīng)，它體現(xiàn)在刑罰（或說(shuō)法定刑）必須和犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)的要求，具體包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)。其二，刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)。罪質(zhì)，是犯罪構(gòu)成主客觀要件統(tǒng)一表現(xiàn)的犯罪的性質(zhì)，是犯罪的質(zhì)的規(guī)定性。不同的罪質(zhì)，標(biāo)志著各犯罪行為侵害、威脅合法權(quán)益的鋒芒所向不同，從而表明各犯罪具有不同的社會(huì)危害程度，進(jìn)而決定刑事責(zé)任大小的不同。刑法首先著眼于罪質(zhì)的不同，制定了與之相對(duì)應(yīng)的法定刑。司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)，也要首先確定犯罪罪質(zhì)相對(duì)應(yīng)的法定刑。所以刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)，是刑罰與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)的必然要求［4］。因此，刑罰和罪質(zhì)相適應(yīng)就必然要求刑罰的輕重要與犯罪性質(zhì)相一致，犯罪的性質(zhì)越嚴(yán)重的，社會(huì)危害程度越大，進(jìn)而刑事責(zé)任就越大。偽造貨幣罪和金融詐騙罪是一種非暴力性的經(jīng)濟(jì)犯罪，其行為侵害的對(duì)象分別是國(guó)家的貨幣和公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，威脅的法益也主要是國(guó)家的貨幣管理制度和金融管理秩序，犯罪結(jié)果通常只是金融管理秩序的破壞和公私財(cái)產(chǎn)的流失等與生命無(wú)關(guān)的物質(zhì)損失。而危害國(guó)家安全犯罪和侵犯公民人身權(quán)利犯罪等暴力性的人身犯罪所侵犯的對(duì)象大多是公民的生命和身體健康，威脅的法益是生命權(quán)和身體健康權(quán)，所造成的結(jié)果是公民死亡和傷殘。經(jīng)濟(jì)損失是可以彌補(bǔ)的，而人的生命健康卻無(wú)法補(bǔ)償，因此，前者相對(duì)于后者來(lái)說(shuō)其犯罪的性質(zhì)顯然要輕。理論上，刑法根據(jù)犯罪性質(zhì)嚴(yán)重程度的不同應(yīng)當(dāng)制定輕重有別的法定刑，那么對(duì)于偽造貨幣罪和集資詐騙罪理應(yīng)配置相比暴力性的人身犯罪更為輕緩的刑罰。然而，刑罰出于嚴(yán)厲打擊金融犯罪遏制金融犯罪活動(dòng)的目的對(duì)偽造貨幣罪和集資詐騙罪都保留了死刑，不得不說(shuō)是有違罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則的要求的。只有廢除死刑才能真正做到罪刑相適應(yīng)，從而滿足刑罰和社會(huì)危害性相適應(yīng)的要求。

三、金融犯罪自由刑存在的問(wèn)題及其完善

自由刑是限制和剝奪犯罪人自由的刑罰方法，自由刑根據(jù)犯罪的危害程度的大小可適用于罪行較輕的犯罪分子也可適用于罪行較重的犯罪分子，具有較強(qiáng)的伸縮性，有利于做到罪刑相適應(yīng)。金融犯罪中的自由刑都是剝奪自由的刑罰，即除了管制以外，拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑在金融犯罪中都有設(shè)置，與其他犯罪一樣自由刑在金融犯罪中適用范圍十分廣泛，也是金融犯罪刑罰體系的核心。

（一）有步驟地取消金融犯罪拘役刑的規(guī)定，代之以罰金刑

拘役是一種短期自由刑，主要適用于罪行較輕的犯罪分子，在金融犯罪中，除了第一百七十條偽造貨幣罪沒(méi)有規(guī)定拘役刑之外，其他所有的金融犯罪都規(guī)定了拘役刑，只是在“數(shù)額巨大或者特別巨大，情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重”等情形下才不適用拘役刑。本文主張廢除金融犯罪中拘役刑的規(guī)定。拘役刑是一種短期自由刑，被認(rèn)為有以下弊端：（1）既無(wú)改造效果也無(wú)威懾力；（2）服刑人在監(jiān)獄中受到其他服刑人的不良影響；（3）由于受刑便失去了社會(huì)地位及職業(yè)，短期自由刑使服刑人容易走上再犯的道路；（4）成為行刑實(shí)務(wù)的沉重負(fù)擔(dān)［5］。從罪刑均衡原則和刑罰報(bào)應(yīng)正當(dāng)性的角度來(lái)看，拘役刑有其存在的必然性，特別是隨著刑罰輕刑化趨勢(shì)的發(fā)展，更傾向于短期自由刑的優(yōu)點(diǎn)。但是刑罰的設(shè)置要“依罪設(shè)刑”，即根據(jù)犯罪的特點(diǎn)來(lái)設(shè)置刑種，對(duì)于在金融領(lǐng)域犯罪，拘役刑是否應(yīng)當(dāng)存在值得討論。金融犯罪行為人一般都是金融證券行業(yè)的專業(yè)人士，甚至是精英人士，他們有著豐富的專業(yè)知識(shí)和熟練專業(yè)技能，有著較高的社會(huì)地位和社會(huì)聲譽(yù)；面對(duì)金錢利益的誘惑，一時(shí)利欲熏心觸犯了刑法，但情節(jié)并不嚴(yán)重，大部分的犯罪分子也都是輕微犯罪，罪行較輕。對(duì)于這類情形刑法幾乎都設(shè)置了拘役刑以懲罰這些犯罪。然而拘役刑對(duì)犯罪分子予以關(guān)押、剝奪了犯罪分子自由，使這些原本為以金融行業(yè)為生的專業(yè)人士“身陷囹圄”，對(duì)于犯罪人及其親屬無(wú)不是沉重的打擊，不僅傷害其自尊心，在監(jiān)獄中容易受到不良環(huán)境的影響，而且使他們更容易對(duì)社會(huì)充滿仇恨，為再次犯罪埋下隱患。特別是在他們服刑期滿后，由于受到了刑罰處罰，不僅失去了社會(huì)地位，也失去了謀生的職業(yè)，再就業(yè)難上加難，更難重新融入社會(huì)。本文主張廢除金融犯罪的拘役刑代之以罰金刑，金融犯罪分子大多是為了金錢利益，因此給予其經(jīng)濟(jì)上的懲罰，剝奪其再犯的物質(zhì)基礎(chǔ)，既可以達(dá)到預(yù)防其再犯的目的，也可以對(duì)其他人起到警示作用。刑罰的功能因罪而異，因此，刑罰的適用就必須具有針對(duì)性，即能夠有效地預(yù)防犯罪，“應(yīng)當(dāng)使每個(gè)人受到與自己的行為相應(yīng)的懲罰——施暴處以死刑或剝奪公民權(quán)，貪婪處以罰金，貪圖功名處以辱沒(méi)名譽(yù)。”［6］金融犯罪的貪利性特征也正符合“貪婪處以罰金”的說(shuō)法，因此罰金刑對(duì)金融犯罪具有天然的優(yōu)勢(shì)，而拘役刑對(duì)于金融犯罪來(lái)說(shuō)弊端重重。

（二）細(xì)化金融犯罪有期徒刑的量刑檔次

自由刑是整個(gè)金融犯罪刑罰體系的核心，有期徒刑則是金融犯罪自由刑的核心，金融犯罪所有的罪名都設(shè)置了有期徒刑。在金融犯罪中有期徒刑的量刑幅度有3種模式：第一，只有一檔的量刑幅度。僅涉及兩個(gè)罪名，第一百七十九條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第一百八十一條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。第二，設(shè)置兩檔的量刑幅度，包括大多數(shù)的金融犯罪。例如第一百八十八條違規(guī)出具金融票證罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。第三，設(shè)置三檔的量刑幅度。如票據(jù)詐騙罪，“數(shù)額較大的處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。三個(gè)量刑檔次的量刑幅度也可分為兩種模式：3年以下有期徒刑到3年以上10年以下有期徒刑到10年以上有期徒刑；5年以下有期徒刑到5年以上10年以下有期徒刑到10年以上有期徒刑。5年以上10年以下有期徒刑的刑罰跨度為5年，3年以上10年以下的刑罰跨度為7年，5年以上有期徒刑的刑罰跨度為10年，據(jù)此不難看出我國(guó)金融犯罪法定刑跨度大，量刑檔次少，同一檔次量刑幅度大的特點(diǎn)；量刑檔次越少，刑罰幅度越大，自由裁量權(quán)就越大，這不僅有利于刑罰個(gè)別化，而且也有利于個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)，每個(gè)具體案件都有自己的特殊性，個(gè)案判決雖然保證了個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)，卻犧牲了一般正義，這是有悖于罪刑法定原則的基本要求的，不利于國(guó)家法制的統(tǒng)一。據(jù)此，本文主張細(xì)化量刑檔次，具體設(shè)想如下：

其一，對(duì)于法定最高刑為3年有期徒刑或5年有期徒刑的，可以只設(shè)一個(gè)量刑檔次；

其二，對(duì)于法定最高刑為7年有期徒刑的，可以劃分為兩個(gè)量刑檔次：3年以下有期徒刑，3年以上7年以下有期徒刑；

其三：對(duì)于法定最高刑為10年有期徒刑的，可以劃分為三個(gè)量刑檔次：3年以下有期徒刑，3年以上7年以下有期徒刑，7年以上10年以下有期徒刑；

其四，對(duì)于法定最高刑為15年有期徒刑的，可以劃分為三個(gè)量刑檔次：5年以下有期徒刑，5年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑。

四、金融犯罪財(cái)產(chǎn)刑存在的問(wèn)題及其完善

金融犯罪的法定刑在財(cái)產(chǎn)刑方面主要包括罰金刑和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)于沒(méi)收財(cái)產(chǎn)一般不存在爭(zhēng)議，金融犯罪罰金刑需要進(jìn)一步地改革和完善。《刑法》對(duì)金融犯罪設(shè)置了廣泛的罰金刑，在所有犯罪中設(shè)置比例最高。金融犯罪罰金刑的種類包括：限額罰金制（例如，第一百七十條偽造貨幣罪中的“5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金”）、倍比罰金制（例如，第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“1倍以上5倍以下罰金”）、百分比罰金制（例如，第一百九十一條洗錢罪中的“百分之5以上百分之20以下罰金”）、無(wú)限額罰金制（例如，第一百十二條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中的“并處或單處罰金”）。

第一，廢除無(wú)限額罰金制，在金融犯罪中有4個(gè)罪名規(guī)定了無(wú)限額罰金制，分別是騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，違規(guī)出具金融票證罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。而且，對(duì)于單位實(shí)施金融犯罪活動(dòng)，《刑法》都僅規(guī)定“對(duì)單位判處罰金”，沒(méi)有明確罰金的具體數(shù)額。無(wú)限額罰金制實(shí)際上是一種不定刑，罰金的數(shù)額下無(wú)底限上無(wú)封頂，也沒(méi)有一個(gè)可供度量和可供實(shí)際操作的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅規(guī)定了“并處或單處罰金”，至于罰金的數(shù)額完全由法官自由裁量，隨意確定，這實(shí)際上等同于刑法并未設(shè)置罰金刑，違背了罪刑法定原則的“沒(méi)有法定的刑罰就沒(méi)有犯罪”的要求，容易導(dǎo)致刑罰的不均衡從而引發(fā)社會(huì)的不公，違背公平正義的要求。本文主張廢除無(wú)限額罰金制，代之以相對(duì)確定的百分比罰金制或者倍比罰金制。

第二，限額罰金制在罰金數(shù)額方面也存在問(wèn)題，有些犯罪規(guī)定相同的罰金數(shù)額有悖于罪刑法定原則，例如偽造貨幣罪基本法定刑是“處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金”，加重法定刑是“處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。金融詐騙罪中的8個(gè)罪名中關(guān)于罰金刑的規(guī)定，無(wú)一例外地采用了上述的模式。這種限額罰金制是存在疑問(wèn)的，刑法對(duì)基本法定刑和加重法定刑規(guī)定了數(shù)額一致的罰金數(shù)額，難以體現(xiàn)重罪重判，輕罪輕判，缺乏合理性，本文認(rèn)為對(duì)于加重情節(jié)，法定刑要隨之升格，不僅主刑要適當(dāng)提升，附加刑也應(yīng)當(dāng)按照一定的比例有所提升。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能杜絕這種模式的罰金制，而代之以像擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪模式的限額罰金制，有加重情節(jié)的主刑和附加刑都要升格。此外，應(yīng)當(dāng)提高限額罰金制的數(shù)額，金融犯罪都規(guī)定了幾萬(wàn)到幾十萬(wàn)的不等罰金數(shù)額，但是刑法規(guī)定這些數(shù)額不同于倍比罰金制、百分比罰金制有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)，這些數(shù)額在刑法規(guī)定這些犯罪的時(shí)候是一筆不小的數(shù)目，然而，鑒于金融犯罪的高收益性，《刑法》規(guī)定的罰金數(shù)額可能無(wú)法適應(yīng)懲治犯罪的需要。

第三，倍比罰金制和百分比罰金制存在的問(wèn)題。金融犯罪中采用倍比罰金制的罪名有兩個(gè)：高利轉(zhuǎn)貸罪和內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，均以違法所得為倍比的標(biāo)準(zhǔn)。金融犯罪中采用百分比罰金制的罪名有4個(gè)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，逃匯罪，洗錢罪，騙購(gòu)?fù)鈪R罪。分別以非法募集資金金額、逃匯數(shù)額、騙購(gòu)?fù)鈪R數(shù)額和洗錢數(shù)額為百分比的標(biāo)準(zhǔn)，也就是以違法所得為標(biāo)準(zhǔn)。這里的違法所得是否包括犯罪人退贓的數(shù)額和司法機(jī)關(guān)追繳的數(shù)額？實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)往往不管是否退贓，只要違法所得達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)就一律依照刑法分則定罪量刑，幾乎不考慮犯罪人退贓與否，不考慮犯罪所造成的實(shí)際損失。本文主張不應(yīng)當(dāng)包括犯罪人退贓的數(shù)額，犯罪人積極退贓一方面被害人的經(jīng)濟(jì)損失得到彌補(bǔ)，另一方面也體現(xiàn)了犯罪人悔過(guò)的心理，在量刑上也應(yīng)當(dāng)酌情從輕處罰。對(duì)于犯罪人積極退贓的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)計(jì)入違法所得的數(shù)額當(dāng)中，但應(yīng)當(dāng)包括司法機(jī)關(guān)追繳的數(shù)額，因?yàn)橐环矫嫠痉C(jī)關(guān)追繳是違背犯罪人主觀意志的，并非犯罪人自愿的，另一方面也耗費(fèi)了司法成本，在量刑上就不能酌情從輕處罰。

第四，單位金融犯罪罰金刑立法混亂。單位實(shí)施金融犯罪刑法規(guī)定對(duì)單位判處無(wú)限額罰金制的同時(shí)也對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予一定的處罰。仔細(xì)研究金融犯罪對(duì)單位的法定刑可以發(fā)現(xiàn)刑法對(duì)單位實(shí)施金融犯罪的法定刑模式有4種。其一，對(duì)單位判處無(wú)限額罰金制并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照前款規(guī)定處罰（第一百七十六條）；其二，對(duì)單位判處無(wú)限額罰金制并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員僅處以拘役或者有期徒刑而并沒(méi)有規(guī)定罰金刑（第一百十七五條）；其三，對(duì)單位判處無(wú)限額罰金制，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以拘役或者有期徒刑，可以并處罰金（第二百條）；其四，對(duì)單位判處無(wú)限額罰金制，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以拘役或者有期徒刑并處罰金（第二百條）。僅金融犯罪立法對(duì)單位犯罪的處罰就出現(xiàn)4種不同的模式，不僅罰金刑配置不統(tǒng)一，容易導(dǎo)致刑罰的不公正，而且有悖于罪刑要適應(yīng)原則。第二種模式即對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員僅處以自由刑不處以罰金刑，金融犯罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪人主要目的是獲取非法利益，主觀上的貪利目的是促使其犯罪的根本原因，單處以自由刑難以達(dá)到預(yù)防其再次犯罪的目的。本文主張對(duì)單位金融犯罪對(duì)單位要判處罰金，但無(wú)限額罰金制的形式是不可取的，應(yīng)代之以倍比罰金制或者百分比罰金制，明確罰金的數(shù)額或者可以量化的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員都應(yīng)當(dāng)判處罰金刑，具體的處罰方法應(yīng)當(dāng)參照對(duì)自然人的法定刑規(guī)定，即“并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰”，這就要求完善對(duì)自然人的罰金刑，以便單位犯罪有可供參照和具體操作的標(biāo)準(zhǔn)。

五、完善金融犯罪個(gè)人和單位的資格刑規(guī)定

限制資格，通過(guò)對(duì)犯罪人在社會(huì)生活上的權(quán)利、地位進(jìn)行剝奪、限制，降低其人格的社會(huì)評(píng)價(jià)來(lái)實(shí)現(xiàn)，歷來(lái)被認(rèn)為是名譽(yù)刑的一種［7］。就資格刑的本質(zhì)特征而言，它能夠有效地剝奪金融犯罪人再犯罪資以利用的條件，從而能夠有力地打擊金融犯罪，因此，在預(yù)防金融犯罪方面，資格刑具有自己的獨(dú)特作用，因?yàn)閯儕Z了犯罪人的特定資格，當(dāng)犯罪人想再度借職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，首先就會(huì)在資格方面遇到難以逾越的障礙，從而將有效地預(yù)防再次犯罪?！缎谭ā分幸?guī)定的資格刑，只有剝奪政治權(quán)利刑，帶有濃重的政治色彩。根據(jù)《刑法》第五十六條、第五十七條的規(guī)定，對(duì)于金融犯罪適用剝奪政治權(quán)利的對(duì)象僅限于被判處死刑和無(wú)期徒刑的犯罪分子，且都是剝奪政治權(quán)利終身。實(shí)踐中判處死刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子較少，這意味著立法對(duì)大多數(shù)金融犯罪沒(méi)有設(shè)置剝奪政治權(quán)利刑。問(wèn)題不僅如此，對(duì)于金融犯罪，即使設(shè)置了剝奪政治權(quán)利刑，也難以完全“對(duì)癥”。在我國(guó)，剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國(guó)家管理和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法。對(duì)于金融犯罪，即使剝奪了這些政治權(quán)利也不妨礙繼續(xù)實(shí)施金融犯罪，剝奪政治權(quán)利針對(duì)性不強(qiáng)，預(yù)防犯罪的功能弱［8］。

使犯罪人承受一定的剝奪性痛苦，是刑罰的內(nèi)在屬性。除了剝奪犯罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)，對(duì)其名譽(yù)和資格的限制也充分體現(xiàn)了懲罰的性質(zhì)，資格刑的地位越來(lái)越重要，其發(fā)揮的作用也越來(lái)越大。金融犯罪的主體往往需要特定的資格，將資格刑作為一種刑罰措施，一方面能滿足刑罰報(bào)應(yīng)的正義性和社會(huì)的報(bào)應(yīng)情感，另一方面，對(duì)于金融工作者是警示和威懾，使他們懼怕被剝奪或限制資格，損毀名譽(yù)而不敢去犯罪。此外，《刑法》中對(duì)金融犯罪設(shè)置資格刑既能降低執(zhí)法成本，同時(shí)又提高犯罪成本，起到遏制犯罪的作用，而且有助于我國(guó)刑罰體系的完善和刑罰效益價(jià)值的增強(qiáng)，促進(jìn)社會(huì)資源的合理配置，以達(dá)到最優(yōu)的刑罰處罰方式［9］。因此，對(duì)于金融犯罪來(lái)說(shuō)，剝奪或者限制犯罪人的的資格，對(duì)于特殊預(yù)防效果乃至一般預(yù)防效果，是有效的。

本文主張將資格刑作為一種附加刑規(guī)定在金融犯罪當(dāng)中，既可獨(dú)立使用也可附加使用。具體來(lái)說(shuō)是限制或者剝奪自然人或者單位從事特定行業(yè)的資格，自然人限制資格是指在一定期限內(nèi)限制其從事特定的行業(yè)，可以規(guī)定1年到5年的期限，剝奪資格是指永久性取消行為人從事特定行業(yè)的資格，從根本上杜絕再次犯罪。對(duì)單位的資格刑可以借鑒《法國(guó)刑法典》，該法第一百三十一37條和第一百三十一39條的規(guī)定：可適用于法人的刑罰包括罰金、解散法人、禁止直接或間接從事一種或者職業(yè)性或社會(huì)性活動(dòng)、司法監(jiān)督、永久或臨時(shí)關(guān)閉用于實(shí)施犯罪行為的企業(yè)機(jī)構(gòu)或一家或數(shù)家機(jī)構(gòu)、排除參與公共工程、禁止公開(kāi)募集資金、禁止簽發(fā)支票以及適用信用卡付款、沒(méi)收用于或旨在用于實(shí)施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼所宣判的決定或者通過(guò)新聞報(bào)刊或任何視聽(tīng)傳播手段公布該決定等［10］?！缎谭ā房梢灾鸩揭?guī)定對(duì)單位的限期整頓或者解散，單位限期整頓是指規(guī)定單位在一定期間內(nèi)停止?fàn)I業(yè)，整頓治理犯罪，解散單位是指由人民法院宣告解散，取消單位的主體資格，這是對(duì)單位金融犯罪最嚴(yán)厲的懲罰。對(duì)于自然人的剝奪資格和單位的解散等于宣告“死刑”，只有在數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重的情形下才能適用，以免剝奪犯罪人的社會(huì)榮譽(yù)、權(quán)利、地位，使其難以重返社會(huì)，難以再社會(huì)化。

本文開(kāi)篇已經(jīng)提到，金融犯罪主要是金融管理體制的缺陷和金融監(jiān)管不力、約束機(jī)制不健全引發(fā)的，對(duì)于金融犯罪而言，重刑的威懾效果有限，因?yàn)橐种品缸锊荒軆H憑刑罰的威懾作用，還必須要靠社會(huì)進(jìn)步，例如封建社會(huì)的殘酷刑罰也未能有效抑制犯罪。政府應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注金融犯罪的社會(huì)原因，李斯特提出的“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”的口號(hào)認(rèn)為金融犯罪的預(yù)防與遏制，關(guān)鍵在于完善相關(guān)制度，提高金融機(jī)構(gòu)的管理水平，規(guī)范行業(yè)自律等等，而不應(yīng)當(dāng)過(guò)于追求刑罰的嚴(yán)酷性。我國(guó)刑事立法對(duì)金融犯罪設(shè)置嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲措施，無(wú)論是對(duì)金融犯罪刑事立法的完善，還是對(duì)司法實(shí)踐中金融犯罪的打擊來(lái)說(shuō)，都具有積極的作用，然而“對(duì)于刑罰最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”［11］。列寧也曾指出：“刑罰的防范作用絕不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究”。因此過(guò)于追求刑罰的嚴(yán)酷性不僅難以體現(xiàn)刑罰對(duì)行為人的約束，也無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

［1］［4］張明楷.刑法格言的展開(kāi)［M］.北京:法律出版社，1999.289，69.

［2］［5］［7］（日）大谷實(shí).刑事政策學(xué)［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.109，132-133，155.

［3］胡東平，詹明.論金融詐騙罪中的死刑［J］.湖南工程學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（2）.

［6］（古羅馬）西塞羅.論共和國(guó)論法律［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.279.

［8］胡啟忠.論金融犯罪的刑罰設(shè)置——金融犯罪立法研究（二）［J］.西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，（3）.

［9］劉瑞瑞，張大志，石泉.論金融犯罪的刑罰配置［J］.行政與法，2006，（1）.

［10］黃燁.論經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的設(shè)置［J］.法學(xué)雜志，2011，（9）.

［11］（意）貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993.59.

D924.33

A

1009-6566（2014）04-0096-06

本文受國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“強(qiáng)制免疫接種行為的賠償和補(bǔ)償問(wèn)題研究”（編號(hào)14CFX078）和教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大攻關(guān)項(xiàng)目“國(guó)際金融中心法制環(huán)境研究”（2011JZD009）資助。

2014-06-11

周寧（1988—），女，河南鄭州人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士碩士生；李曉郛（1985—），男，安徽天長(zhǎng)人，福建省人民檢察院辦公室工作，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾淌路?、?guó)際法、金融法。