專家輔助人芻議

翁 里，呂易澤

（浙江大學(xué)司法鑒定中心，浙江 杭州310008）

近幾年我國相繼修改了《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》，確立了“有專門知識的人”的稱謂，并就司法鑒定啟動權(quán)、出庭作證的義務(wù)等方面做出規(guī)定。在我國，證據(jù)種類中一直包括鑒定意見（舊法謂“鑒定結(jié)論”），司法鑒定意見作為一種依據(jù)科學(xué)理論而做出的客觀意見很大程度上對法庭的裁判產(chǎn)生著至關(guān)重要的影響。隨著我國新訴訟法的實(shí)施，各類案件中所涉及到的科學(xué)技術(shù)以及其他專門性問題越來越多。為了解決訴訟中對專門性問題的疑問，保證司法裁判的權(quán)威性、公正性以及正確性，不可避免地讓更多的專家參與到訴訟中來，專家輔助人制度便應(yīng)運(yùn)而生。但是，專家輔助人的條件、專家輔助人庫的建立、專家輔助人出庭程序及費(fèi)用、專家輔助人意見的證據(jù)歸類、專家輔助人的義務(wù)與責(zé)任（罰則）等問題都有待法律的規(guī)范?；谏鲜鲈?，司法審判實(shí)務(wù)中如何適用專家輔助人顯然面臨著一些困難，未能使其在司法活動中發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此，筆者擬對依法管理專家輔助人問題進(jìn)行研討，以期拋磚引玉。

1 專家輔助人的概念與資格條件

1.1 何謂專家輔助人

“專家輔助人”是指在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有一定的專門的知識或經(jīng)驗(yàn)，為了充分保證當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害，根據(jù)自身的專業(yè)知識，對訴訟活動中涉及到的一些專業(yè)性問題做出自己的判斷或發(fā)表自己的見解，幫助審判人員對案件在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定的人員。

既然依據(jù)現(xiàn)行刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定，有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定，那么專家輔助人也應(yīng)同鑒定人一樣作為訴訟參與人。專家輔助人與證人、鑒定人、訴訟代理人都有所差異。

1.1.1 專家輔助人與鑒定人

首先兩者在參與訴訟的方式上有很大的差異，鑒定人從司法鑒定的啟動到鑒定過程，再到最終的鑒定意見的得出都全程參與，是在掌握了完整的鑒定材料之后根據(jù)科學(xué)技術(shù)手段以及合法的程序得出專業(yè)性意見。專家輔助人則是在法庭上針對現(xiàn)有的鑒定意見或者針對有關(guān)的專門性問題進(jìn)行陳述說明，來彌補(bǔ)當(dāng)事人在專業(yè)問題方面能力不足的缺陷。

1.1.2 專家輔助人與證人

專家輔助人與普通證人在訴訟地位上有著較大差別。證人是指了解案情的真實(shí)情況而被通知到庭作證的人，證人僅就其直接掌握的案件相關(guān)的事實(shí)和真實(shí)情況向法庭陳述。證人證言是法定證據(jù)種類之一，而反觀專家輔助人的意見則并不屬于法定的證據(jù)類別。

證人作證是基于其所掌握的客觀事實(shí)，只要能正確表達(dá)意志，了解案情或者親歷案情即可，并不要求其有某方面的專業(yè)知識，更不需要其證明專業(yè)性問題。并且證人必須到庭作證，是證人的法定義務(wù)，而專家輔助人則無法定出庭義務(wù)，專家輔助人的出庭必須先由當(dāng)事人進(jìn)行申請，經(jīng)法院同意方須出庭。專家輔助人所具備的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)決定了其是否能成為專家輔助人。證人證言必須就其耳聞目睹之現(xiàn)象作證，專家輔助人則不然，他必須將專門性問題進(jìn)行分析后給出自身意見來與另一方進(jìn)行質(zhì)證，其還享有詢問鑒定人的權(quán)利。1.1.3 專家輔助人與訴訟代理人

首先，專家輔助人不應(yīng)當(dāng)具備訴訟代理人的地位。雖然兩者都可以由當(dāng)事人聘請，但是專家輔助人的性質(zhì)和范圍與訴訟代理人仍有較大的差別。訴訟代理人依附于聘任方，在法律允許的條件下最大化地維護(hù)聘任方的利益；而專家輔助人則不同，其并不依附于當(dāng)事人，以自身的專業(yè)立場對案件涉及的專門性問題進(jìn)行闡述。

其次，專家輔助人的知識背景與訴訟代理人有著不可忽視的差異，兩者在訴訟中的權(quán)利義務(wù)也有著截然不同的規(guī)定。專家輔助人僅就案件中的專門性問題加以說明質(zhì)證，而訴訟代理人卻享有調(diào)查取證權(quán)、查閱資料權(quán)等。

另外，訴訟代理人或辯護(hù)人的聘任只能由當(dāng)事人來啟動。而專家輔助人出庭的啟動程序則可相對多元化，其既可以由當(dāng)事人啟動也可以由公訴方進(jìn)行聘任，人民法院在審判過程中遇到專門性問題也可以由法院選聘專家輔助人來對庭審中的專業(yè)性問題進(jìn)行說明解釋，從而幫助法庭發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)庭審的順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)控辯雙方平等對抗的目的。

1.2 專家輔助人的資格條件

倘若對專家輔助人資格不設(shè)任何資格條件，法庭在決定是否同意申請專家輔助人的問題上就可能難以抉擇，以及所申請的專家輔助人是否對案件中鑒定意見的審查判斷有所幫助等都會對案件的最終結(jié)果帶來實(shí)質(zhì)性的影響。

1.2.1 政治條件

出庭參與訴訟活動的專家輔助人應(yīng)當(dāng)擁護(hù)憲法，遵守法律、法規(guī)和社會公德，應(yīng)當(dāng)科學(xué)、客觀、獨(dú)立、公正地從事司法活動，遵守司法鑒定管理規(guī)范。同時，專家輔助人必須是沒有故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，沒有受過開除公職處分的，不是被撤銷鑒定人登記的人員。

1.2.2 業(yè)務(wù)條件

專家輔助人在業(yè)務(wù)方面應(yīng)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的中級以上專業(yè)技術(shù)職稱；具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能者。與所申請從事的司法鑒定相關(guān)業(yè)務(wù)，行業(yè)有特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)規(guī)定。例如，從事汽車維修行業(yè)十年以上的維修人員，即使其沒有工程師職稱，但也可以應(yīng)邀出庭對某輛汽車是否存在剎車故障出具書面或口頭的鑒定輔助人意見。

1.2.3 行為能力條件

合格的司法鑒定專家輔助人員必須具有完全民事行為能力。無民事行為能力或限制民事行為能力的人不能作為專家輔助人員，他們必須能清晰、流暢的表達(dá)自身意志。一位無法用語言交流的專家無法完成質(zhì)證環(huán)節(jié)，也無法對專門性問題在庭審中加以說明。與此同時，還須具備良好的身體條件，包括生理和心理兩方面，否則難以協(xié)助審判活動。

1.3 專家輔助人的主管部門

專家輔助人制度從立法到司法，無疑這是我國司法改革中的飛躍，其無論對于刑事訴訟還是對于民事訴訟都體現(xiàn)了當(dāng)事人平等的思想，對保障司法公正有極大作用。該制度主要針對的是已有的鑒定意見，而根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)，公檢法機(jī)關(guān)有著司法鑒定的啟動權(quán)，那么由他們來對專家輔助人進(jìn)行管理顯然不恰當(dāng)，免不了重蹈既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動員的覆轍。所以筆者認(rèn)為，專家輔助人的管理體制可以適當(dāng)借鑒現(xiàn)行的司法鑒定人管理體制，但又有所區(qū)別。

專家輔助人應(yīng)當(dāng)交由司法行政部門主管比較合適。這些部門與現(xiàn)行的司法鑒定人管理制度有所交叉，司法鑒定人員必須有固定的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，而此類機(jī)構(gòu)由當(dāng)?shù)氐氖?、市一級的司法行政管理部門統(tǒng)一主管。既然司法鑒定人員是統(tǒng)一注冊備案的，那么專家輔助人也可以類比司法鑒定人員，建庫管理。

對專家輔助人的管理制度上現(xiàn)有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立專門的專家輔助人執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，類似于司法鑒定所、司法鑒定中心，在其單位注冊備案，然后由司法行政機(jī)關(guān)對其進(jìn)行備案審批，從而對專家輔助人實(shí)施管理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立三級管理體制，以市為最小行政級別單獨(dú)建立專家輔助人的主管部門，可以設(shè)立專家輔助人管理科，然后以此類推在省級司法行政主管部門設(shè)立專家輔助人管理處，進(jìn)而由司法部統(tǒng)一管理，編制與專家輔助人相關(guān)的管理規(guī)定。

筆者比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，專家輔助人的主管部門不能是公檢法三方中的任何一方。假如由公安機(jī)關(guān)管理，那么當(dāng)事人對公安部門出具的鑒定意見有疑問時，再聘任由其主管的專家輔助人出庭就難以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，會影響司法公正。同理，檢察院、法院作為專家輔助人的主管單位更不合適。自全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》將司法鑒定機(jī)構(gòu)從法院分離開之后，專家輔助人的管理相對獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)，才能真正發(fā)揮出專家意見輔助審判的作用。至于各地已經(jīng)成立的司法鑒定輔助人執(zhí)業(yè)部門，同樣也可以通過輔助人建庫等方式納入省市一級的司法行政部門管理。

2 構(gòu)建專家輔助人庫的設(shè)想

2.1 由省級司法行政主管部門管理專家輔助人庫

司法鑒定專家輔助人庫的設(shè)立是十分重要且必要的一個管理環(huán)節(jié)。設(shè)立專家輔助人的專家?guī)欤粌H方便專家輔助人的選任，而且起到了便于管理和監(jiān)督的作用。專家輔助人具有科學(xué)性和法律性的雙重屬性，專家輔助人通過對專門性問題的說明會對法院的裁判帶來一定的影響，所以立法上應(yīng)當(dāng)對司法鑒定專家輔助人的資格條件做出明確的規(guī)定。

建立司法鑒定專家輔助人庫有助于避免專家輔助人隊(duì)伍混亂的現(xiàn)象。在良莠不齊的人選中篩選出合格的專家輔助人，可以采用自行申報和主管部門遴選相結(jié)合的方法，依照省一級司法行政管理部門規(guī)定的基本資格條件，滾動式建庫，公布名單，以利審判機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或當(dāng)事人選擇?？h市級的司法局可將本地區(qū)符合專家輔助人遴選條件的人員，經(jīng)過初選程序，上報給省級司法行政管理部門，由其負(fù)責(zé)統(tǒng)一匯總，編制名冊，年審考察，監(jiān)督管理，并上報司法部備案。

2.2 入庫專家輔助人的基本人選

對于建立專家輔助人庫，最重要的必然是人選問題。倘若遴選的資格標(biāo)準(zhǔn)過于寬松或者缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，那么專家輔助人庫就無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為了防止不正當(dāng)競爭、提高鑒定意見質(zhì)量、降低錯案率、維護(hù)司法公正，筆者建議優(yōu)先考慮以下人員入選專家輔助人庫。

2.2.1 已通過司法行政管理部門注冊登記的鑒定人員

對于已經(jīng)備案在冊的司法鑒定人員無論從政治、業(yè)務(wù)、身體等方面都具備了專家輔助人所應(yīng)當(dāng)具有的基本條件，應(yīng)當(dāng)由省級司法行政管理部門自然轉(zhuǎn)換入庫。

2.2.2 符合某領(lǐng)域從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、年限等基本條件的專家

他們在同行業(yè)中有一定權(quán)威或名聲，這些人員包括中國公民，也包括外國公民。

2.2.3 在省一級司法鑒定輔助人庫建立之前，已經(jīng)作為鑒定專家輔助人出庭兩次以上者

我國新《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都對鑒定人出庭做了規(guī)定：“當(dāng)訴訟一方對鑒定意見有疑問，可以向法庭申請有專門知識的人出庭質(zhì)證?！薄肮V人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人的鑒定意見提出意見?！蓖瑫r也規(guī)定法庭對上述申請應(yīng)當(dāng)做出是否同意的決定。所以將那些已具備一定的法庭質(zhì)證經(jīng)驗(yàn)的人員吸納入庫，可增強(qiáng)專家輔助人庫的整體素質(zhì)。

2.2.4 其他經(jīng)申請—公示—審批等程序的自薦者

為了使專家輔助人隊(duì)伍能夠更有效地服務(wù)訴訟活動，可以讓不同領(lǐng)域的專家自行向縣市級司法行政管理部門提交申請，經(jīng)過受理、審查、批準(zhǔn)、公示等程序，由省一級司法行政管理部門建檔入庫。

此外，對于多次違法參與訴訟活動的司法鑒定輔助人，年審時省級司法行政管理部門有權(quán)做出將其從司法鑒定專家輔助人庫中除名等處罰。

3 依法規(guī)范專家輔助人出庭程序的思考

3.1 專家輔助人應(yīng)基于司法的必要性出庭

由于法官自身知識結(jié)構(gòu)的局限性，有時難以對案件中涉及的專門性問題做出判斷，或者由于案件當(dāng)事人質(zhì)疑案件中的一些證據(jù)（包括鑒定意見），都有必要通過司法鑒定專家輔助人出庭質(zhì)證，才能對一些專業(yè)性問題釋明，最后由法庭做出裁判。

在我國職權(quán)主義的刑事訴訟活動中，公權(quán)力的地位是凌駕于被告人之上的，一些案件由于被告方缺乏取證渠道，導(dǎo)致其辯護(hù)權(quán)無法得到保障。當(dāng)事人申請專家輔助人出庭主要目的無非就是為了支持己方的訴訟請求，或者質(zhì)疑鑒定意見。專家輔助人出庭以其具備的專業(yè)知識可與鑒定人進(jìn)行辯論，有利于法官對鑒定意見的充分認(rèn)識，提升訴訟證明活動的科學(xué)性。

在我國司法實(shí)踐中，專家輔助人通常是由當(dāng)事人申請法院通知出庭的。然而，委托專家輔助人出庭的主體到底是當(dāng)事人還是法院，目前我國的立法尚無明確規(guī)定。由于專家輔助人作為訴訟參與者的身份不同于鑒定人，也不同于一般證人，因此他們在法庭上的座位（地位）也難以安排；專家輔助人在庭審中發(fā)表的意見，歸屬于法定證據(jù)中哪一類，許多法官也深感困惑。

修改后的《刑事訴訟法》對專家輔助人出庭設(shè)置了預(yù)審程序?！缎淌略V訟法》第一百八十二條第二款規(guī)定，在開庭前，審判人員可以組織對公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對出庭證人名單進(jìn)行討論。其中就涉及被申請的相關(guān)人員能否作為專家輔助人出庭的問題，控辯雙方可以就專家輔助人能否出庭進(jìn)行討論，審判人員可以聽取其意見，形成自己的觀點(diǎn)。但由于開庭前的開示程序沒有強(qiáng)制性要求，因此可能出現(xiàn)庭審中控辯雙方在質(zhì)證環(huán)節(jié)才提出要求專家輔助人出庭的情況，此時根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款的規(guī)定，必須由法庭進(jìn)行預(yù)先審查并做出是否同意的決定。

上述規(guī)定也給司法實(shí)踐帶來了新問題：即審判人員在預(yù)審時如何判斷被申請的輔助人員是否有資格出庭發(fā)表意見，以避免浪費(fèi)訴訟資源，降低質(zhì)證效果的情況發(fā)生。由此可見，建立“專家輔助人庫”勢在必行。

筆者以為，根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，當(dāng)事人可以在庭審前證據(jù)交換時或在法庭調(diào)查中向主審法官申請專家輔助人出庭。專家輔助人在法庭上的席位可以暫時安排在證人席，出庭所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，可先由申請方承擔(dān)。

3.2 專家輔助人的權(quán)利與義務(wù)

專家輔助人的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)不同于鑒定人、證人和訴訟代理人。對此，筆者認(rèn)為，專家輔助人應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利：（1）了解案情及查閱相關(guān)技術(shù)資料的權(quán)利。即專家輔助人有權(quán)到公檢法機(jī)關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制鑒定意見，可向鑒定人員詢問、了解鑒定相關(guān)情況。（2）專家輔助人經(jīng)司法人員同意后可參與鑒定活動或者部分鑒定過程并發(fā)表意見。（3）專家輔助人享有質(zhì)詢權(quán)，在庭審中對鑒定意見發(fā)表專業(yè)意見，經(jīng)法官許可向鑒定人員進(jìn)行詢問、與鑒定人進(jìn)行辯論質(zhì)證。（4）專家輔助人一旦發(fā)現(xiàn)委托人提供虛假材料，或要求專家輔助人以非法手段或者違背科學(xué)公正原則提供意見有權(quán)終止委托合同。（5）專家輔助人享有獲得報酬的權(quán)利。

關(guān)于專家輔助人的義務(wù)，因其獨(dú)立的訴訟地位，專家輔助人的意見不應(yīng)當(dāng)受委托人的意志所左右，而應(yīng)在客觀事實(shí)和科學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)表自己的意見。因此，筆者認(rèn)為專家輔助人的義務(wù)包括：（1）專家輔助人須如實(shí)告知自己的專業(yè)背景、工作年限以及學(xué)術(shù)成果、專業(yè)成就。（2）專家輔助人須基于科學(xué)公正的原則告知當(dāng)事人可能產(chǎn)生的不利后果和因素。（3）對法庭審判、訴訟和鑒定活動有配合義務(wù)，不得以任何方式阻礙訴訟。（4）專家輔助人應(yīng)當(dāng)按雙方約定而完成委托事項(xiàng)，并為委托人保守秘密等。

3.3 專家輔助人意見的價值

通過專家輔助人的出庭質(zhì)證活動，有助于法官對司法鑒定意見的可靠性和科學(xué)性進(jìn)一步認(rèn)識；有利于消除公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見提出異議不能的弊端。專家輔助人的意見既可以書面形式遞交法庭，也可以由當(dāng)事人申請出庭質(zhì)證。無論采取何種形式，專家輔助人的意見都是因控辯雙方或當(dāng)事人雙方在法庭辯論過程中的衍生證據(jù)，是一種試圖通過專家輔助人與鑒定人的庭審交鋒來發(fā)現(xiàn)或證明客觀事實(shí)的手段，也是一種幫助法官形成自由心證的途徑。因此，筆者認(rèn)為，雖然專家輔助人的意見目前尚無法歸屬于我國現(xiàn)行法律中的任何一種證據(jù)，但可以視為專家證人證言，最終由法官來決定是否采信。

4 結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為我國的專家輔助人制度尚處于雛形階段，有待在司法實(shí)踐中進(jìn)一步完善。在有條件的地方，建議可由省級司法行政管理部門先行出臺《專家輔助人管理辦法（試行）》；然后基于試行辦法中的基本條件，建立專家輔助人庫；規(guī)范專家輔助人的權(quán)利與義務(wù)、出庭程序及費(fèi)用等事項(xiàng)，實(shí)行管理和監(jiān)督。