著作權刑法保護問題研究*——以第三次《著作權法》修改為背景

文/俞 鋒 劉 暉

近日，國務院法制辦就《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》向社會公開征求意見。這次修改積極地回應了數(shù)字時代給著作權保護帶來的挑戰(zhàn)，將使我國的著作權及其權利體系進一步趨向規(guī)范和科學，對著作權的整體保護也將進一步強化。這對合理運用刑法，更全面、更立體地保護著作權提出了新的要求。

一、《著作權法》第三次修改概況

我國現(xiàn)行《著作權法》自1991年6月1日起施行以來，對鼓勵智力創(chuàng)作、保護作者權利、促進文化產業(yè)的發(fā)展、滿足人民群眾的精神文化需求發(fā)揮了積極作用，并曾先后于2001年和2010年進行過兩次修改。但這兩次修改基本上都是在傳統(tǒng)的著作權保護思維模式下進行的。一方面，《著作權法》還帶著濃厚的維護國家著作權管理制度的立法目的，著作權人的權利和主體地位未能得到應有的彰顯。另一方面，未能充分反映數(shù)字時代全面來臨給著作權保護帶來的深刻影響：隨著計算機技術和網絡技術的發(fā)展，作品在創(chuàng)作、修改、存儲、傳播、出版和使用等環(huán)節(jié)都可以以數(shù)字化的方式進行。這在擴大著作權人行使著作權的方式和范圍的同時，也增加了著作權受到侵犯的可能性和著作權的保護難度。這些都迫切要求我國的《著作權法》進行相應的修改和完善。正是在這種背景下，我國啟動了《著作權法》的第三次修改。

國家版權局于2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法》（修改草案第二稿）文本中，刪除了原草案第三十九條、第四十六條、第四十七條，[1]增加了第十二條、第三十五條和第六十二條。[2]并且對48個條文進行了改動，其中對27個條文進行了內容改動，對21個條文進行了文字改動。從近日公布的送審稿看，上述改動基本得以確認：送審稿將現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的17項權利重新整合為13項，取消修改權、放映權、攝制權、匯編權等4項權利，并將廣播權修改為播放權。還在《著作權法實施條例》規(guī)定的基礎上提高了罰款的數(shù)額，將罰款的倍數(shù)由非法經營額的3倍提高為5倍，將10萬元提高為25萬元。還增加了著作權行政管理部門的執(zhí)法手段，特別是查封扣押權。這些改動主要涉及著作權和相關權的權利內容、著作權及相關權的行使方式、對著作權和相關權的保護力度等方面的問題，主要修改反映出我國《著作權法》的三個發(fā)展趨勢。

第一，著作權的權利體系進一步規(guī)范化和科學化。這主要體現(xiàn)在：①把著作權明確劃分為人身權和財產權，并規(guī)定在不同款中。這將改變現(xiàn)行法中未就人身權和財產權進行區(qū)分混合立法的狀況。體現(xiàn)了法律起草者對著作權性質和內容認識的深化，有助于著作權的全面保護。②明確規(guī)定了相關權，并單獨成章，排列于著作權之后。現(xiàn)行《著作權法》雖然有相關權（鄰接權）人享有權利和履行義務的一些規(guī)定，但并沒有在立法上直接確定“相關權”或“鄰接權”的名稱，也沒有把這些規(guī)定統(tǒng)一在相關權之下，缺乏體系性。這次的修改，在將相關權體系化的基礎上，更進一步使其獲得了與著作權在著作權法律體系中相似的地位。這體現(xiàn)了在當今商業(yè)社會中非財產權的商業(yè)化趨勢。作品作為商品的大量流通，必然形成與此過程有關的相關主體的權益訴求日益高漲。此次關于相關權的規(guī)定正是對這種訴求的一種回應。③完善了著作權和相關權的內容。比如在權利歸屬問題上明確了當事人“意思自治”原則，送審稿中的主要修改包括：將現(xiàn)行著作權法關于視聽作品的權利法定歸屬制片者調整為當事人約定優(yōu)先，同時增加了視聽作品作者的利益分享機制等。

第二，對著作權和相關權的權利保護進一步強化。在送審稿中：第六章《技術保護措施和權利管理信息》明確了網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的情形，規(guī)定了技術保護措施，完善了著作權侵權責任的承擔方式和侵權賠償數(shù)額，改善、加強了著作權行政管理機構的執(zhí)法方式和力度。并且還新增設了著作權集體管理制度。相比于現(xiàn)行法，送審稿中對著作權人和相關權人的權利保護措施更為全面，保護力度也更強。

第三，積極地回應了新時代對著作權保護提出的各種挑戰(zhàn)。此次的《著作權法》修改的送審稿，考慮了數(shù)字時代著作權人和相關權人權利行使方式的多樣性和范圍的廣泛性。針對數(shù)字化作品傳播方式簡便、傳播能力強、數(shù)字化作品著作權人權利易受侵犯等特點，進行了相應的規(guī)定。比如，在著作權的財產權中，明確了“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”；規(guī)定廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有許可他人以無線或者有線方式轉播其廣播電視節(jié)目的權利；規(guī)定著作權集體管理組織可以就自助點歌經營者通過自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經發(fā)表的音樂或者視聽作品，代表全體權利人行使著作權或者相關權等。此外，還有多個條文涉及計算機程序保護的問題。

送審稿中的這些修改，在一定程度上反映了我國《著作權法》的發(fā)展趨勢，對我國著作權的刑法保護水平提出了更高要求，迫切需要刑法對此做好相應的調整和準備。

二、《刑法》與《著作權法》的銜接

就理論上而言，侵犯著作權的行為并不必然進入《刑法》的調整范圍，但是當侵犯著作權的行為造成一定程度的社會危害時，則構成犯罪，進入到了《刑法》的視野。[3]就我國《刑法》與《著作權法》的當前關系看，并不是所有違反《著作權法》的達到了相當嚴重程度的侵犯著作權行為，都被納入了《刑法》的規(guī)制范圍；即使某些侵犯著作權的行為雖被納入《刑法》，但在定罪量刑方面規(guī)定得也較為粗糙和簡陋。

1.立法模式導致銜接不暢

當前，《刑法》與《著作權法》之間的立法銜接并不順暢，從根本上說，這與我國著作權刑法保護的立法模式有關。我國現(xiàn)有的侵犯著作權犯罪的立法模式是單軌制，即只在《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權罪、第218條規(guī)定了銷售侵權復制品罪，而在其他民事、行政法規(guī)中僅僅是簡單地規(guī)定“觸犯刑事法律的，依法追究刑事責任”。[4]

這種固有的立法缺憾導致上述問題的長久存在，當前《著作權法》的第三次修改，受到著作權人和相關權人的權利范圍日益擴大、權利保護日益完善等背景影響，這些問題就顯得更加突出了。第一，這會直接導致某些嚴重侵犯著作權的行為得不到刑法規(guī)制。比如我國《刑法》第217條侵犯著作權罪中認定的侵犯著作權的行為僅僅包括“復制發(fā)行”“出版”和“制作出售”幾種具體的方式，而在此次《著作權法》修改草案中，僅著作權人就享有3項人身性權利和11項財產性權利，更不用說還有相關權人享有的各種相關權。即使有相關司法解釋對第217條規(guī)定的幾種行為方式進行了擴大解釋，但相對于繁復的著作權和相關權權利體系仍顯不足。另外，《刑法》對一些可能具有相當社會危害性的新型侵犯著作權行為，如侵犯網絡著作權的行為、破壞技術保護措施的行為等，也缺乏有效的規(guī)范措施。第二，這會間接導致著作權行政管理部門的執(zhí)法權威和執(zhí)法效果的下降。《刑法》在整個法律體系中起著保障其他部門法和國家制度的作用。沒有《刑法》做堅強的后盾，我國的著作權法律制度將難以維系，作為其中直接責任部門的行政管理機關的執(zhí)法效果也將大打折扣。在這種情況下，無論《著作權法》制定得如何完善，其也將難以取得理想的法律效果。

2.現(xiàn)行《刑法》與《著作權法》銜接的完善

完善現(xiàn)行《刑法》與《著作權法》的銜接，最關鍵的是要使我國著作權刑法保護的立法模式合理化?？疾旄鲊诖朔矫娴牧⒎Ｊ竭x擇可知：第一，英國、日本等國家采用了專門法模式，即在著作權法律中設置侵犯著作權犯罪的刑事責任條款，或者制定專門的法律來規(guī)定侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪。法國亦曾采用此模式。第二，巴西等國采用了刑法典模式，即在刑法典中集中規(guī)定侵犯著作權犯罪。第三，混合模式，采取在刑法中和專門法中共同規(guī)定侵犯著作權犯罪的立法。如德國。[5]

以上的幾種模式雖然各有利弊，但都有可能較好地解決《刑法》與《著作權法》的銜接問題。有學者指出我國當前侵犯著作權犯罪采取的單軌制立法模式，即刑法典模式，導致刑法對著作權保護的欠缺。但巴西等國家同樣采用了刑法典模式，卻取得了較好的效果。這就說明采取單軌制并不必然導致刑法對著作權保護的欠缺。筆者認為，這其中的關鍵不在與選擇了哪種立法模式，而是一旦選定某種模式后，模式內部結構建構得是否足夠合理。當前解決我國《刑法》與《著作權法》銜接問題最簡便易行的方式便是在單軌制的現(xiàn)有模式下，完善刑法典著作權保護的內部結構，而不是貿然改弦更張地采用專門法模式或混合模式。因為一旦刑法典在著作權保護上采用專門法模式或混合模式，就意味著在其他涉及附屬刑法與刑法典的關系問題上，也都要采取這種模式，這將會帶來我國刑法立法的全面的重大變更，即走向了二元立法模式，而這在短期內是難以實現(xiàn)的。

三、《著作權法》第三次修改對侵犯著作權罪定罪的影響

應該說《著作權法》的第三次修改，使著作權與相關權的權利體系得到了完善、使著作權和相關權保護在新形勢下得到了全面加強，這些都會對《刑法》中侵犯著作權犯罪的認定產生相當程度的影響。

1.對侵犯著作權罪犯罪客體的影響

關于侵犯著作權罪的犯罪客體，我國理論界存在較大的爭議。①認為侵犯著作權罪的客體是他人的著作權和國家對著作權的管理制度；[6]②認為侵犯著作權罪的客體是著作權和與著作權有關的權益；[7]③認為侵犯著作權罪的客體是著作權和與著作權有關的權益以及國家著作權管理制度。[8]在筆者看來，爭論的焦點之一是侵犯著作權罪的犯罪客體包不包括與著作權相關的權益，爭論的焦點之二是侵犯著作權罪的犯罪客體包不包括國家的著作權管理制度。其中，第一個爭論又是焦點中的焦點，因為相較于作為同類客體的國家著作權管理制度，犯罪的直接客體對定罪有著更為直接的影響。

如果說在以前，侵犯著作權罪的直接犯罪客體包不包括與著作權相關的權益是一個各執(zhí)一詞的問題，那么在如今第三次修改《著作權法》的背景下，這一問題的答案要明朗許多。

此次《著作權法》修改，在草案征求意見階段便明確規(guī)定了相關權，并單獨成章，排列于著作權這一章之后。這使得相關權一躍成為與著作權相比肩的一種權利，日前公布的送審稿也保留了這一修改。倘若這一修訂最終獲得通過而成為立法，則今后在《著作權法》之內所言的“著作權”就是不再包括相關權的狹義的著作權。所以，從統(tǒng)一學術術語的角度與促進不同法律之間順利銜接的角度看，《刑法》應接受狹義的著作權和相關權概念。而從《刑法》第217條的侵犯著作權罪的規(guī)定可以看出，侵犯著作權罪的犯罪客觀方面，是既包括對著作權人權益的侵犯，也包括對相關權人權益的侵犯的。[9]因此，當前我國侵犯著作權罪的直接犯罪客體理應既包括著作權（狹義），也包括相關權。將來，如果我國《刑法》增加侵犯著作權犯罪的罪名，并且將侵犯著作權和相關權規(guī)定在不同的罪名中并予以保護的話，那么侵犯著作權罪的直接客體就當然只有著作權了。

2.對侵犯著作權罪客觀方面的影響

我國現(xiàn)行《著作權法》第四十八條所列舉的侵犯著作權及鄰接權,構成犯罪的，依法追究刑事責任的行為有8種,而立法者僅選擇了其中4種在《刑法》第217條中作禁止性的規(guī)定。有學者指出，這是因為《刑法》該條的規(guī)定是以原《著作權法》第四十六條[10]的規(guī)定為直接依據的(可以發(fā)現(xiàn),原《著作權法》第四十六條與《刑法》第217條是完全對應的)。但是,既然《著作權法》已作修改，[11]將8種情形作了并列規(guī)定,《刑法》就無理由再作出厚此薄彼的選擇了。[12]事實上，隨著對著作權人和相關權人權利保護力度的加大，此次《著作權法》送審稿第七十七條、第七十八條（早前修改草案中的第七十三條和第七十四條）所列明“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的行為共有12種。而我國《刑法》選取的4種予以禁止的侵犯著作權的行為所依據的還依舊是距今已20余年的我國第一次頒布的《著作權法》的規(guī)定。所以，對我國《刑法》中規(guī)定的侵犯著作權罪的客觀方面內容進行擴張是既必要又緊迫的。

3.對侵犯著作權罪主觀要件的影響

國外和國際立法例。就這一問題的闡述，有必要考察一下國外立法例關于這一問題的規(guī)定。主要觀點包括：不要求侵犯著作權犯罪的行為在主觀上有特定目的，只要實施符合法律規(guī)定的侵犯著作權行為既可構成犯罪。如日本著作權法就這樣規(guī)定。美國也從1994年開始，逐漸由“營利目的”轉變到非營利目的；[13]從勞動理論和人格權理論出發(fā)，認為著作權是天賦權利、是個人的勞動財產，不管侵犯者是否“以營利為目的”，都構成犯罪。如法國、德國、意大利和我國臺灣地區(qū)；[14]此外，TRIPS協(xié)議對于侵犯著作權犯罪的主觀方面也是僅要求蓄意（Wilful）即可。[15]可以看出，在當今一些主要國家刑法和國際公約中構成侵犯著作權犯罪是不需要“以營利為目的”的。

我國侵犯著作權犯罪的主觀方面要求。我國《刑法》在第217條侵犯著作權罪和218條銷售侵權復制品罪中都要求主觀方面要“以營利為目的”。把“以營利為目的”作為侵犯著作權犯罪的主觀要件要素，就意味著只要不是以營利為目的，即使侵犯著作權的行為給著作權人和相關權人造成了巨大損失，也不構成犯罪。

對我國侵犯著作權犯罪主觀方面規(guī)定的反思?？疾旆ㄖ伟l(fā)達國家立法例和國際公約可以知道，無論是大陸法系主要國家、英美法系主要國家還是國際社會，在打擊侵犯著作權犯罪時一般都不要求行為人主觀上要“以營利為目的”。

此次《著作權法》的修改在認定新增的侵犯著作權和相關權行為中并未一律包含有“以營利為目的”的要求。比如，送審稿第七十八條關于避開、破壞技術保護措施的裝置或者部件的四種行為，就說不上有“營利”的直接目的。如果在認定犯罪時要求證明這些行為是以“營利為目的”，事實上就只能對很多此類行為做非罪認定。

在數(shù)字化時代，一些侵犯著作權和相關權的行為是否是“以營利為目的”，在很多情況下是難以證明的。所以，我國《刑法》應適應《著作權法》的發(fā)展趨勢，同時參考別國立法例和國際條約、公約的要求，取消侵犯著作權犯罪中主觀方面“以營利為目的”的規(guī)定。

四、《著作權法》第三次修改對侵犯著作權犯罪量刑的影響

我國《刑法》第217條侵犯著作權罪中有兩個量刑幅度，“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。第218條銷售侵權復制品罪也要求“違法所得數(shù)額巨大”。而最高人民法院和最高人民檢察院2004年發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》中都以“非法經營數(shù)額”和涉案的侵權作品的數(shù)量作為構成“其他嚴重情節(jié)”與否的標準。

在《著作權法》第三次修改的背景下，我國當前侵犯著作權犯罪的量刑標準除原本存在的一些問題顯得更為凸出外，又將遭遇一些新的挑戰(zhàn)。這些問題包括如下幾點。

第一，可供量刑選擇的刑罰在嚴厲程度方面缺乏張力，不能適應新形勢下強化著作權刑法保護的要求。第217條規(guī)定的僅有的兩個量刑幅度嚴厲程度都不高，不能應對數(shù)字時代可能出現(xiàn)的嚴重侵犯著作權的犯罪行為。正如有學者指出，“在我國出臺《知識產權戰(zhàn)略綱要》且明確要求強化知識產權司法保護的背景下，在懲治侵犯著作權犯罪當中如何理解和運用‘寬嚴相濟’的刑事政策尤其是其中‘嚴’的一面，值得認真研究?！盵16]

第二，可供量刑選擇的刑罰種類較少，僅有拘役、有期徒刑和罰金三種，導致量刑只能有限地發(fā)揮預防侵犯著作權犯罪的功能。有學者提出，可以引入資格刑，認為資格刑是剝奪犯罪人享有從事或行使一定權利的資格的刑罰,它能直接剝奪罪犯再犯其類罪的能力,使犯罪人喪失再犯的條件。[17]筆者認為此項建議值得立法者考慮。

第三，侵犯著作權犯罪的量刑標準不夠科學。一方面，現(xiàn)行量刑標準缺乏對被害人利益的考量，未能如這次《著作權法》的修改一樣始終把注意力投向著作權人和相關權人。無論是“違法所得數(shù)額”“非法經營數(shù)額”，還是涉案的侵權作品的數(shù)量，雖然反映的是行為的社會危害程度，但并未直接反映被害人利益損失的大小。這說明我國《刑法》著重對著作權的社會權益進行保護,個人權益次之。立法者認為侵犯著作權犯罪破壞的首先是社會主義市場經濟秩序,其次才是個人權益。[18]在我國從計劃經濟走向社會主義市場經濟的過程中，私權是逐步被認可并為法律所加強保護的。我國《刑法》應該順應這一趨勢，在決定侵犯著作權犯罪人所應承受的刑罰輕重時，不僅要考慮犯罪對社會的危害，更應該考慮對被害人權益的侵犯程度和被害人權益的損失程度。另一方面，現(xiàn)行量刑標準不能科學衡量數(shù)字時代各種新型侵犯著作權犯罪行為具有的社會危害性。例如，作品的數(shù)字化存儲和數(shù)字化傳播使得涉案的侵權作品的數(shù)量難以證明和認定。

五、小結

《刑法》是著作權法律保護制度的最后一環(huán)，同時規(guī)范力度也是最強的一環(huán)，但刑法在著作權保護中能夠多大程度發(fā)揮其應有的作用，則在很大程度上取決于作為著作權法律保護制度重要組成部分的《刑法》與其他環(huán)節(jié)相互適應和配合的程度。所謂此次《著作權法》修改對著作權刑法保護產生的影響，也就是指《刑法》應如何因應《著作權法》的各種變化和發(fā)展趨勢這一問題?！缎谭ā分挥蟹e極主動回應《著作權法》的變化和發(fā)展，并作出相應調整，才能在著作權法律保護事業(yè)中發(fā)揮更大的作用，進而促進我國的著作權法律保護制度得到進一步的完善和優(yōu)化。

注釋：

[1]原草案第三十九條：依照本法規(guī)定，不經著作權人許可使用其已經發(fā)表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權人的合法權益。原草案第四十六條：錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。原草案第四十七條：廣播電臺、電視臺可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，播放其已經發(fā)表的作品；但播放他人的視聽作品，應當取得制片者許可

[2]新增加的第十二條：美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿享有分享收益的權利，該權利不得轉讓或者放棄，其保護辦法由國務院另行規(guī)定。新增加的第三十五條：表演者為完成工作任務進行的表演為職務表演，其權利歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明的，職務表演的權利由表演者享有，但集體性職務表演的權利由演出單位享有，表演者享有署名權。依本條第一款和第二款規(guī)定，職務表演的權利由表演者享有的，演出單位可以在其業(yè)務范圍內免費使用該表演。新增加的第六十二條：國務院著作權行政管理部門主管全國的著作權集體管理工作，負責著作權集體管理組織的設立、變更、注銷以及其他登記事項的審批和監(jiān)督管理。外國人、無國籍人其所屬國或者經常居住地國承認中國作者享有同等權利的，享有前款規(guī)定的權利

[3]姜偉.知識產權刑事保護研究[M].北京：法律出版社，2004：188

[4]姜偉.知識產權刑事保護研究[M].北京：法律出版社，2004：287

[5]許紅英.著作權刑法保護比較研究，中國政法大學2006年碩士論文

[6]劉憲權，吳允鋒.犯知識產權犯罪理論與實務[M].北京：北京大學出版社，2007：281。另參見姜偉主編，知識產權刑事保護研究[M].北京：法律出版社，2004：224

[7]趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民法學出版社，1997：521

[8]劉方.侵犯知識產權犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：52

[9]《刑法》第217條規(guī)定的第一種侵犯著作權罪的情形是“未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄音作品、計算機軟件及其他作品”，保護對象既包括著作權人，也包括相關權人；第二種情形是“出版他人享有專有出版權的圖書”，保護對象是相關權人；第三種情形是“未經錄音錄像作者許可，復制其制作的錄音錄像”，保護對象是相關權人；第四種情形是“制作、出售假冒他人署名的美術作品”，保護對象是著作權人。

[10]此處指的是我國1990年頒布的《著作權法》

[11]此處指我國于2001年對《著作權法》作的第一次修改

[12]吳榮金.論中國著作權刑事立法的缺憾暨完善[J].浙江社會科學，2009（7）

[13]雷山漫.網絡著作權下著作權刑法保護研究[J].法學評論，2010（6）

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