自貿(mào)區(qū)時代中國律師的機遇與挑戰(zhàn)

李志強 周 亮（上海金茂凱德律師事務所）

2013年9月29日中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）正式揭牌，在萬眾矚目中揚帆起步，短短五個月內(nèi)，上海自貿(mào)區(qū)交出了亮麗的成績單。

2014年1月21日，上海市人民政府副秘書長、上海自貿(mào)區(qū)管委會常務副主任戴海波在上海兩會上通報稱：“自去年9月底掛牌以來，上海自貿(mào)區(qū)運作順暢，各項試點穩(wěn)步推進，保持了持續(xù)健康發(fā)展的勢頭。其中，對外商投資實施負面清單管理后，90%的新設(shè)項目改為備案制，超過負面清單設(shè)計時85%的預測目標?！鄙虾Ｊ惺膶萌舜蠖螘h“上海自貿(mào)區(qū)專題審議會”公布的數(shù)據(jù)顯示，2013年上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)投資企業(yè)完成經(jīng)營總收入14200億元，同比增長10.5%；完成進出口總額1130億美元，同比基本持平；完成工商稅收472億元，同比增長10%。工商稅收和商品銷售額在全國海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)中的比重分別達到53.4%和51.6%。

實踐證明，經(jīng)濟社會的發(fā)展必然催生法治的保障。上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)與法律服務特別是律師的關(guān)系，則需要從自貿(mào)區(qū)對法治的內(nèi)在需求講起。

一、上海自貿(mào)區(qū)與法治

（一）上海自貿(mào)區(qū)的總體目標與法治建設(shè)

在《國務院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)[2013]38號）中，國務院明確要求“上海市人民政府要精心組織好《方案》的實施工作。要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，深化行政審批制度改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，全面提升事中、事后監(jiān)管水平。要擴大服務業(yè)開放、推進金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，建設(shè)具有國際水準的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)，使之成為推進改革和提高開放型經(jīng)濟水平的‘試驗田’，形成可復制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務全國的積極作用，促進各地區(qū)共同發(fā)展?！蔽闹忻鞔_表述自貿(mào)區(qū)需要形成“可復制、可推廣的經(jīng)驗”。自由貿(mào)易是市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)，是市場的自發(fā)行為，是不可復制的。筆者認為這里“可復制、可推廣的經(jīng)驗”指的就是一套規(guī)范、高效、便利且符合國際規(guī)則的制度，形成與國際投資貿(mào)易通行規(guī)則銜接的制度框架，而這樣的制度建設(shè)與我們法律人所追求的尊重規(guī)則的“法治”建設(shè)是不謀而合的。

（二）上海自貿(mào)區(qū)的主要任務與法治建設(shè)一體兩面

早在2010年，在《國務院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)[2010]33號）文中，國務院就不斷強調(diào)加強法治政府建設(shè)的重要性緊迫性。在該文中重點強調(diào)了“貫徹依法治國基本方略，推進依法行政，建設(shè)法治政府，是我們黨治國理政從理念到方式的革命性變化，具有劃時代的重要意義。”

而在上海自貿(mào)區(qū)總體方案中規(guī)定的五個主要任務和措施中，排名第一的就是“加快政府職能轉(zhuǎn)變”，方案中著重強調(diào)了深化行政管理體制改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，改革創(chuàng)新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應的行政管理體系。

由此我們可以看出，上海自貿(mào)區(qū)并不是憑空想出來的，而是與改革開放三十年來的市場經(jīng)濟體制建設(shè)一脈相承的，是全面深入改革開放的重要舉措。

（三）上海自貿(mào)區(qū)是新一輪法治建設(shè)的試驗園區(qū)

2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議作出決定，授權(quán)國務院在上海自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批。這標志著全國人大給予了上海自貿(mào)區(qū)先行先試非常大的空間，從另一個角度看，不再以“決定”或“通知”的形式下發(fā)文件，這樣的程序充分體現(xiàn)了政府尊重法治的理念。

制度創(chuàng)新，律法先行。上海市市長楊雄在2013年上海市政府工作報告中提出：“要全力推動自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)。其核心是加強制度創(chuàng)新，形成與國際投資貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度框架。力爭總體方案確定的開放措施全部落地，促進自貿(mào)試驗區(qū)和‘四個中心’聯(lián)動發(fā)展?！?/p>

可見，在未來的自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，制度創(chuàng)新既是目標、又是任務，自貿(mào)區(qū)既是自由貿(mào)易的試驗園區(qū)，也是制度創(chuàng)新的試驗園區(qū)。

二、上海自貿(mào)區(qū)時代律師的新機遇

既然自貿(mào)區(qū)無論在本質(zhì)還是在形式上與法治都有著密切的聯(lián)系，那它必然會對法律服務以及律師行業(yè)產(chǎn)生深遠的影響。當監(jiān)管層用法治的思維、手段去管理的時候，無論是監(jiān)管層還是自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貿(mào)易主體都需要大量的法律服務。

（一）上海自貿(mào)區(qū)制度建設(shè)給律師提供了施展才華的舞臺

大量國際經(jīng)驗告訴我們，在建設(shè)法治的道路上，律師應該是不可缺少的一環(huán)。在我國過去的立法現(xiàn)狀中，律師參與立法的深度和廣度都較之律師業(yè)發(fā)達的國家相距甚遠。 而自貿(mào)區(qū)作為一個“試驗區(qū)”，給了律師參與試驗的機會。目前，自貿(mào)區(qū)的一大部分細化規(guī)則還有待進一步敲定，現(xiàn)有的一些規(guī)定也會在未來進行修改，比如“負面清單”2014版就在修訂中，監(jiān)管層也在聽取各方面的意見。

律師作為一個具有較高的法律素質(zhì)、職業(yè)技術(shù)、分析綜合能力以及使命感團體，應當密切關(guān)心自貿(mào)區(qū)的制度建設(shè)進程，利用律師根植于市場經(jīng)濟本身、參與大量實踐的優(yōu)勢，對于自貿(mào)區(qū)的建設(shè)提出自己的想法，更積極、更深入地參與到自貿(mào)區(qū)的建設(shè)中。與此同時，自貿(mào)區(qū)內(nèi)接地氣的制度同樣也會改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，有益于律師提供法律服務。

律師在參與政府“負面清單”管理的過程中，可以發(fā)揮專業(yè)特長，如出具高質(zhì)量的法律意見書，對政府行政行為的合法、合規(guī)性和企業(yè)行為的合法、合規(guī)性發(fā)表獨立的專業(yè)法律意見，這可以成為政府實施行政行為的重要抓手和法律依據(jù)。

在自貿(mào)區(qū)的建設(shè)過程中，律師要成為監(jiān)管層與入駐企業(yè)和機構(gòu)之間的潤滑劑。監(jiān)管層與被監(jiān)管對象之間因為角度、環(huán)境、著力點等方面的差異，必然在溝通上產(chǎn)生差異。而律師作為具有高水平法律知識又深諳市場經(jīng)濟主體需求的一個團體，應當在其中發(fā)揮自己的作用，既能為自貿(mào)區(qū)建設(shè)貢獻自己的力量，同時又可以體現(xiàn)法律人自身的價值。

（二）上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中的金融自由化和服務貿(mào)易開放將推動大量法律服務市場的產(chǎn)生

金融自由化的過程就是放松金融管制的制度體系的過程。在我國現(xiàn)有的金融體制下，上海自貿(mào)區(qū)的金融自由化進程更是需要突破原有規(guī)則的放松管制。所謂的自由化，絕不是放任自流，而是要完善金融有效監(jiān)管的制度體系，以防止金融業(yè)的系統(tǒng)風險給經(jīng)濟秩序造成破壞性的影響。眾所周知，金融的基石是信用，而信用的基礎(chǔ)是完善而透明的法律體系，律師在其中發(fā)揮著不可或缺的作用。自貿(mào)區(qū)的建設(shè)必將催生大量法律服務市場，以下是目前比較值得關(guān)注的幾個領(lǐng)域。

1、建設(shè)離岸金融中心過程中的離岸貿(mào)易、跨境投融資、現(xiàn)代服務業(yè)金融支持、金融租賃、跨境電子商務中產(chǎn)生的法律服務需求。在這其中律師提供的法律空間非常大，比如幫助貿(mào)易主體、金融機構(gòu)完善公司治理。新修訂的《公司法》也要生效，大幅降低了國內(nèi)企業(yè)開始運營時所應具備的最低資金額，在新版的“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”中也沒有實收資本這一項。這都表明著政府這只“有形之手”正在慢慢退出，而伴隨著的就是市場這只“無形的手”必須要發(fā)揮自己的作用。在這個快速發(fā)展電子化的金融與貿(mào)易時期，企業(yè)之間、金融機構(gòu)之間和企業(yè)與金融機構(gòu)之間的信用判斷和風險判斷就更需要立足于律師等機構(gòu)的調(diào)查。律師快速、有效、真實和全面的盡職調(diào)查同時可以幫助企業(yè)減少交易成本，反過來促進金融、貿(mào)易的發(fā)展。

律師在為上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新服務上可以大有作為。2013年9月29日，中國證券監(jiān)督管理委員會出臺的《資本市場支持促進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)若干政策措施》中提出“區(qū)內(nèi)企業(yè)的境外母公司可按規(guī)定在境內(nèi)市場發(fā)行人民幣債券。根據(jù)市場需要，探索在區(qū)內(nèi)開展國際金融資產(chǎn)交易等?！本惩饽腹驹诰硟?nèi)資本市場發(fā)行人民幣債券是典型的自貿(mào)“奶酪”，律師可以為境外母公司在境內(nèi)資本市場發(fā)行人民幣債券全過程提供專業(yè)法律服務，如參與人民幣債券《募集說明書》的制作、法律意見書的草擬和相關(guān)法律驗證工作。

2、國際航運中心是集港口、運輸、金融等復合功能為一體的口岸建設(shè)，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)與上海航運中心的相互聯(lián)動，將進一步拓展上海航運業(yè)的發(fā)展。而一個國際航運中心的崛起，背后必然有發(fā)達的航運金融服務業(yè)做支持。航運業(yè)是資金密集型產(chǎn)業(yè)，其主要特點是投資額巨大、投資回收期較長、投資風險高。在自貿(mào)區(qū)總體方案中開放的六大措施中，排名第二的就是“航運服務領(lǐng)域”，其中船舶融資租賃、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際航運經(jīng)紀等將產(chǎn)生大量的法律服務需求。

（三）國際貿(mào)易與創(chuàng)新金融催生的爭議解決需求

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)吸引大量境外企業(yè)進駐，國內(nèi)外的資本在這里集聚流動，必然伴隨著各種新型的各式糾紛產(chǎn)生。法治環(huán)境下上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)市場經(jīng)濟主體之間爭議解決機制處理，則是法律服務人員另一個重要的機遇。

1、自貿(mào)區(qū)的訴訟業(yè)務有待法律服務人員參與創(chuàng)新。上海自貿(mào)區(qū)作為“試驗區(qū)”和“橋頭堡”，在突破原有規(guī)則的情況下，必然會產(chǎn)生往何處去的問題。訴訟業(yè)務作為法律服務最傳統(tǒng)的業(yè)務，在自貿(mào)區(qū)又產(chǎn)生了很多新的問題，比如管轄權(quán)和法律適用問題。在離岸金融和電子化充分發(fā)展的今天，管轄權(quán)需要更多的規(guī)則去界定。目前，自貿(mào)區(qū)中國際間的管轄權(quán)界定以及自貿(mào)區(qū)與國內(nèi)自貿(mào)區(qū)之外的管轄權(quán)界定都有一定的模糊性，需要各方進一步努力完善相關(guān)規(guī)則。

企業(yè)數(shù)量的增加，國際貿(mào)易交易量的提升，金融機構(gòu)資本的集聚與流動，必然帶來商貿(mào)、金融、房產(chǎn)交易的各式糾紛。而自貿(mào)區(qū)的先行先試突破了原有法規(guī)的一些既定規(guī)則，必然出現(xiàn)一些新型、疑難、復雜且具自貿(mào)區(qū)特點的案件。這就為高素質(zhì)、高專業(yè)水平和精通國際規(guī)則的律師提供了一個嶄新的舞臺。

2、國際商事仲裁作為解決國際商事糾紛的重要形式，將取得長足發(fā)展。商事仲裁因其所具有的程序高效快捷、充分意思自治、仲裁程序保密、仲裁成本合理、裁決易于執(zhí)行的獨特優(yōu)勢，現(xiàn)已成為解決國際商事爭議最為有效和最受歡迎的方式。放眼目前全球較為成功的自貿(mào)區(qū)，無一不是擁有全球性或區(qū)域性的國際商事仲裁中心。上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)給上海建設(shè)全球性國際商事仲裁中心帶來了前所未有的機遇。

2013年10月，中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院業(yè)已揭牌，標志著自貿(mào)區(qū)內(nèi)多元化爭議解決形式發(fā)展又向前邁了一大步。在可預見的未來，上海自貿(mào)區(qū)的運行必將催生一大批國際和涉外仲裁案件，類似案件的特點均是案情復雜、標的巨大，這也是中國律師更廣泛地參與全球性商事仲裁的重要契機。

三、上海自貿(mào)區(qū)時代對中國律師的挑戰(zhàn)

在法理中，講究權(quán)利與義務的對等，要求權(quán)責一致，而在一個行業(yè)的發(fā)展中，往往也是如此。隨著自貿(mào)區(qū)的運行，律師行業(yè)面臨著新的機遇，從另一個角度來看，也面臨新的挑戰(zhàn)。在市場經(jīng)濟的規(guī)則下，按競爭規(guī)則必然是優(yōu)勝劣汰，達不到上海自貿(mào)區(qū)時代對于法律服務人員要求的律師也有被淘汰的風險。

（一）迎接開放，培育勇于創(chuàng)新的精神

上海自貿(mào)區(qū)作為“試驗田”，法治要落地，制度要創(chuàng)新。律師作為自貿(mào)區(qū)運行中重要的服務主體，必然要具備創(chuàng)新的精神，才能在新的領(lǐng)域里抓住新的機遇。

一方面，隨著一系列新型貿(mào)易的展開，律師要進行業(yè)務創(chuàng)新。政府職能的轉(zhuǎn)變、電子商貿(mào)的發(fā)展、離岸金融的建設(shè)等均給上海自貿(mào)區(qū)乃至中國帶來了日新月異的變化，而律師作為服務行業(yè)的一員，必須拓展律師業(yè)務領(lǐng)域，推動律師業(yè)務轉(zhuǎn)型和升級。比如拓展提升政府法律顧問業(yè)務。在新的形勢下，監(jiān)管層將更多的權(quán)利交給市場，改審批制為備案制，這就產(chǎn)生了新的事中監(jiān)管和事后監(jiān)管的需求，需要律師在相關(guān)領(lǐng)域進行業(yè)務創(chuàng)新。又比如金融業(yè)務，現(xiàn)在全球金融業(yè)發(fā)展迅速且波動較大，創(chuàng)新產(chǎn)品層出不窮，有像“比特幣”一樣的備受爭議的新金融事物，也有融資租賃、商業(yè)保理這樣迅速發(fā)展的金融業(yè)務，如何為它們提供法律服務，也是我們律師業(yè)的新課題。

另一方面是律所結(jié)構(gòu)與辦案形式的創(chuàng)新。在上海自貿(mào)區(qū)總體方案中，律師服務作為專業(yè)服務領(lǐng)域的第一類開放領(lǐng)域，要求我們“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式和機制?！本同F(xiàn)實而言，中國律師事務所在全球性、規(guī)?；途坊牡缆飞吓c一些國際性先進的律師事務所尚有差距。進一步完善自身結(jié)構(gòu)，適應國際規(guī)則，也是自貿(mào)區(qū)對中國律師業(yè)的新要求。

（二）加強學習，鍛造高水平執(zhí)業(yè)能力

隨著自貿(mào)區(qū)建設(shè)不斷深入，貿(mào)易形式的不斷創(chuàng)新，全球化的不斷發(fā)展，中國律師的學習能力和執(zhí)業(yè)能力需要不斷提高?？v觀律師業(yè)現(xiàn)狀，內(nèi)資律所業(yè)務中涉外業(yè)務和國際法律服務已初步發(fā)展，但占比仍比較低，能夠進行涉外投融資、國際貿(mào)易、國際金融業(yè)務的國際化復合型法律人才儲備也比較缺乏。當上海自貿(mào)區(qū)的運行漸趨成熟，甚至將上海自貿(mào)區(qū)的成熟經(jīng)驗運用到自貿(mào)區(qū)以外的其他地區(qū)時，那些學習能力快、執(zhí)業(yè)能力強、知識儲備充分的律師將脫穎而出，在這些新的領(lǐng)域成長和受益。

（三）從容自信，隨時準備迎接外部挑戰(zhàn)

根據(jù)中國加入WTO的協(xié)議，中國承諾將向國際律師開放法律服務市場。2014年1月，司法部批準同意上海市司法局提出的《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案》。司法部副部長趙大程指出，《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案》等開放措施的出臺標志著我國法律服務業(yè)對外開放進入新的階段。開放措施有助于拓展中外律師事務所以及內(nèi)地與港澳律師業(yè)開展業(yè)務合作的渠道,提升合作水平,通過資源整合、優(yōu)勢互補、密切合作,更好地面向客戶提供跨境法律服務。同時,有利于中國與外國律師事務所、內(nèi)地與港澳律師事務所之間相互學習借鑒,共同提升律師服務專業(yè)水準和國際業(yè)務競爭能力,更好地服務我國的對外開放。

上海自貿(mào)區(qū)打開了中外律師交流的窗口，給予我們充分交流學習的機會，也是對我們執(zhí)業(yè)能力的考驗。在與外國及港澳臺律師交流合作的同時，也要在業(yè)務類型、服務水平和律所管理等方面充分提升自身水平，提高中國律師在國際法律服務市場的競爭力。

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)進一步提升了中國法律市場的開放水平，為律師業(yè)打開了廣闊的空間。中國律師應當抓住這一歷史性的機遇，迎難而上，以自信、勇氣和創(chuàng)造力迎接具有時代特征、中國特色和改革特點的自貿(mào)區(qū)時代的到來。