“臨摹”的文化語(yǔ)境與制度建構(gòu)

黃煒杰

“臨摹”，是藝術(shù)話語(yǔ)中的一個(gè)重要術(shù)語(yǔ)，是具有歷史傳統(tǒng)的文化現(xiàn)象。西方國(guó)家的著作權(quán)法中，鮮有將“臨摹”作為法律概念呈現(xiàn)。在我國(guó)，無(wú)論理論界還是司法實(shí)務(wù)界，關(guān)于臨摹及臨摹品的法律性質(zhì)、邊界的爭(zhēng)論一直沒有停止過，分歧甚為懸殊，有人認(rèn)為臨摹就是復(fù)制①金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)研究》1995年第4期，第54頁(yè)。，有人認(rèn)為臨摹其實(shí)是一種獨(dú)創(chuàng)行為②楊明：《文字作品v.美術(shù)作品：對(duì)幾個(gè)基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第257頁(yè)。，有人認(rèn)為臨摹品是復(fù)制品③劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第35～36頁(yè)。，也有人認(rèn)為臨摹品都是作品④倪進(jìn)：《書畫臨摹作品市場(chǎng)化著作權(quán)研究》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第128頁(yè)。。耐人尋味的是，伴隨我國(guó)著作權(quán)法20多年的跌宕起伏，立法文本中始終保留“臨摹”的規(guī)定，并在“復(fù)制侵權(quán)”和“合理使用”的相關(guān)規(guī)定中徘徊，折射出“臨摹”自身復(fù)雜的文化背景以及由此導(dǎo)致的異常艱難的制度選擇。臨摹為何要入法？臨摹的制度應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建？本文擬圍繞這一問題進(jìn)行分析。

一、臨摹為何入法

（一）臨摹在中西法律的不同境遇

在西方，臨摹并不是嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)。英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、印度、意大利、俄羅斯、巴西等國(guó)的著作權(quán)法里，都沒有“臨摹（imitate/calligraph）”字樣，較為接近的表達(dá)是“改編、節(jié)略、手抄、石印”，但前面兩種屬于“演繹”（deduce），后面兩種屬于“復(fù)制”（copy），“臨摹”本身并沒有納入法律。⑤參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版。而我國(guó)早在第一部著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》中，就將“帖本”即臨摹的范本⑥帖本，一般是指歷代法書的拓片被裝裱成冊(cè)頁(yè)和法書的印制品，用以作為習(xí)字的范本。參見沈嚴(yán)冬編：《歷代書學(xué)800問》，中州古籍出版社2008年版，第146～147頁(yè)。列入立法文本。⑦中國(guó)第一歷史檔案館：《民政部為擬具著作權(quán)律草案理由事致資政院稿》，載《歷史檔案》1989年第4期，第46頁(yè)。建國(guó)后1990年首部著作權(quán)法正式將“臨摹”納入法律，并在2001年修正案、2010年修正案以及目前正在籌備的著作權(quán)法修改草案中一直延續(xù)。中西方關(guān)于臨摹是否入法的差異，主要有以下兩個(gè)原因：

首先，臨摹是書畫領(lǐng)域的特有學(xué)習(xí)方式，而書法是中國(guó)獨(dú)有的文化藝術(shù)形態(tài)。臨摹，即“照著書畫原樣模仿”，分為“臨”和“摹”兩種手法：前者是置范本于旁，觀其大小、濃淡、形勢(shì)而學(xué)之；后者是以薄紙覆范本上，隨其曲折婉轉(zhuǎn)而用筆描習(xí)之。⑧張世南：《游宦記聞》。臨摹是學(xué)習(xí)前人書法、繪畫技藝的必要手段，甚至是唯一手段。南宋姜夔《續(xù)書譜》就言：“初學(xué)書不得不摹，亦以節(jié)度其手，易于成就?！雹峤纾骸独m(xù)書譜》。清代康有為亦云：“學(xué)書必須摹仿……摹之?dāng)?shù)百過，使轉(zhuǎn)行立筆盡肖，而后可臨焉?！雹饪涤袨椋骸稄V藝舟雙楫》。可見，臨摹是學(xué)習(xí)書畫，尤其是書法的重要機(jī)制。到后來(lái)，習(xí)字之法，都統(tǒng)稱“臨摹”。[11]徐寒主編：《中國(guó)藝術(shù)百科全書》（③書法與篆刻藝術(shù)卷），人民出版社2006年版，第392頁(yè)。有意思的是，“臨摹”比較貼切的英文翻譯是“calligraph”，而“calligraphy”正是“書法”[12]鐘肇恒編：《英漢美術(shù)詞典》，上海外語(yǔ)教育出版社1984年版，第39頁(yè)。何友、李義堂編：《英漢漢英藝術(shù)辭典》，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2000年版，第55頁(yè)。，說明“臨摹”某種意義上是書法行當(dāng)?shù)奶赜行g(shù)語(yǔ)。而書法是中國(guó)獨(dú)有的傳統(tǒng)藝術(shù)形式，與漢字同時(shí)產(chǎn)生，博大精深，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。所以在很大程度上，臨摹僅僅是中國(guó)的地方性知識(shí)，只有在中國(guó)的文化語(yǔ)境下才具有重要意義，相反，西方并不具備“臨摹”入法的文化土壤。盡管也存在對(duì)繪畫的“模仿”技巧，但一般只存在于學(xué)徒相對(duì)短暫的初學(xué)時(shí)期，沒有如同中國(guó)一樣發(fā)展出廣為實(shí)踐的、獨(dú)立的“臨摹”手法，“臨摹”也沒有取得其在中國(guó)一樣的重要地位。

其次，西方的臨摹強(qiáng)調(diào)超越傳統(tǒng)，而中國(guó)的臨摹主張延續(xù)經(jīng)典。[13]See Jeffrey M.Muller，“Rubens's Theory and Practice of the Imitation of Art”，The Art Bulletin, Vol.64, No.2 (Jun., 1982), pp.233.臨摹的本質(zhì)在于模仿，模仿的目的在于學(xué)習(xí)，中西皆然。西方傳統(tǒng)美術(shù)教育就是以臨摹為起點(diǎn)，先臨摹學(xué)院老師的作品，再臨摹大師的作品，先局部臨摹，再整體臨摹。[14]參見蔣奇谷：《美國(guó)當(dāng)代藝術(shù)教育（上）》，載《藝術(shù)設(shè)計(jì)研究》2010年01期，第99頁(yè)。但是，臨摹也只有在作為學(xué)徒鍛煉技能、展示學(xué)識(shí)或贊同某些價(jià)值觀的手段時(shí)才被勉強(qiáng)接受[15]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪：中華文化中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第33頁(yè)。，一旦過了初學(xué)階段，畫家就要展示出藝術(shù)品的個(gè)性特征。這也可以解釋為何西方將原封照搬的臨摹視為最低等級(jí)的臨摹，注入臨摹者個(gè)人情感的次之，對(duì)原作進(jìn)行批判的最佳。[16]See Jeffrey M.Muller, supra note 13, at 239.因此，西方的臨摹或者因以學(xué)習(xí)為目的而歸入合理使用范疇，或者因再創(chuàng)作而被視為一種演繹類型，而無(wú)單列“臨摹”之必要。相反，在中國(guó)，無(wú)論是謹(jǐn)慎運(yùn)筆，力求最大限度地保留范本之字形、筆法、排行、構(gòu)圖等要素，以至“精神肉骨不失毫發(fā)”的臨摹，還是大膽揮運(yùn)，不拘于原作之行間布構(gòu)而重精神流露，“率以己意馳騁”的臨摹，都將傳統(tǒng)作為表達(dá)自身觀念的前提。中國(guó)語(yǔ)境下的“臨摹”，對(duì)傳統(tǒng)的尊重是原則問題，只不過尊重程度是流派問題。對(duì)傳統(tǒng)的依賴導(dǎo)致臨摹在形態(tài)上追求與原作的相似，有些臨摹品甚至與原作分毫不差，連專家都無(wú)法辨認(rèn)，這種臨摹就可能替代原作，損害原作者利益，因此有法律規(guī)制的必要。然而，臨摹又是一種正當(dāng)?shù)?、廣泛的、由來(lái)已久的藝術(shù)實(shí)踐，不能視為被著作權(quán)法禁止的“復(fù)制”，也不應(yīng)局限于“合理使用”的狹小范圍，但也未必達(dá)到“演繹”所要求的改變程度，因此需要在已有制度之外專門對(duì)“臨摹”進(jìn)行規(guī)定。

（二）“臨摹”入法：本土知識(shí)與外來(lái)文化的交融

改革開放以來(lái)，我國(guó)在極短的時(shí)間內(nèi)建立了比較完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。[17]國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》（1994年）：“從七十年代末至今的短短十幾年間，中國(guó)……走過了一些發(fā)達(dá)國(guó)家通常需要幾十年甚至上百年時(shí)間才能完成的立法路程，建立起了比較完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法和執(zhí)法方面取得了舉世矚目的成就?！痹谌狈v史傳統(tǒng)、法律經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)累積的背景下，這一套制度很大意義上是“舶來(lái)品”，是對(duì)西方社會(huì)既有規(guī)則的直接借鑒與移植。[18]這方面的論著相當(dāng)多。如吳漢東：《國(guó)際化、現(xiàn)代化與法典化：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展道路》，載《法商研究》2004年第3期，第74頁(yè)。鄭成思：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀》，載《中國(guó)商標(biāo)》2005年第4期，第10頁(yè)。謝曉堯、陳賢凱：《知識(shí)的產(chǎn)權(quán)革命——知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的“中國(guó)奇跡”》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第3期，第39頁(yè)。這其中，“臨摹”或許是一個(gè)極具中國(guó)“特色”的制度。1990、2001、2010年的著作權(quán)法，以及目前的著作權(quán)法修改草案，均對(duì)“臨摹”進(jìn)行了規(guī)定。這表明，“臨摹”入法并非立法者突發(fā)奇想的不經(jīng)意之物[19]這方面，或許區(qū)別于現(xiàn)行《著作權(quán)法》有關(guān)“剽竊”入法，“剽竊”是一個(gè)學(xué)術(shù)倫理概念，世界上幾乎沒有國(guó)家將“剽竊”寫入《著作權(quán)法》之中，將學(xué)術(shù)問題尋求法律解決，有可能導(dǎo)致“外來(lái)生物入侵”。這一問題非常復(fù)雜，擬專文探討。，而是關(guān)乎歷史與現(xiàn)實(shí)、本土知識(shí)與外來(lái)文化的選擇與調(diào)諧問題。

整體來(lái)看，“臨摹”的本土基因與著作權(quán)法的西方背景并不相容。臨摹強(qiáng)調(diào)尊重傳統(tǒng)，著作權(quán)法注重激勵(lì)創(chuàng)新，二者理念上的差異可溯源至不同場(chǎng)域的歷史環(huán)境。在社會(huì)形態(tài)上，中國(guó)自古就是安土重遷的農(nóng)業(yè)社會(huì)，整體上處于凝固狀態(tài)，世世代代所面臨的社會(huì)問題都是類似的，遵循先人傳統(tǒng)、按經(jīng)驗(yàn)辦事就足以滿足當(dāng)前生活所需。[20]參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，人民出版社2008年版，第62頁(yè)。而西方起源于游牧社會(huì)，飄忽不定，變動(dòng)不居，崇尚冒險(xiǎn)與創(chuàng)新，而非因襲與繼受。近代以降的社會(huì)變遷的加速與深化，使得過往傳統(tǒng)與經(jīng)驗(yàn)已遠(yuǎn)不能為當(dāng)下生活提供指南，創(chuàng)新成為賴以生存與發(fā)展的不竭源泉。在政治理念上，中國(guó)強(qiáng)調(diào)自然既定的差序格局和高度集權(quán)的中央統(tǒng)治，更重視整體和諧與代際相承，而非異質(zhì)個(gè)性的開掘發(fā)展，故臨摹也體現(xiàn)出“尚古”之風(fēng)。相反，西方社會(huì)以自由、民主、競(jìng)爭(zhēng)為根基，藝術(shù)家應(yīng)當(dāng)勇于與前人交流、競(jìng)爭(zhēng)乃至超越，單純地模仿只能永遠(yuǎn)處于下風(fēng)。相應(yīng)地，著作權(quán)保護(hù)的作品亦應(yīng)與原作存在最低限度的差異，而不是原封照搬的臨摹。在文化觀和權(quán)利觀上，臨摹產(chǎn)生于沒有著作權(quán)法律秩序的古典中國(guó)社會(huì)，深受儒家思想的影響。儒家文明觀認(rèn)為，文明是由一系列雙向關(guān)系確定的，歷史與現(xiàn)在就是其中一對(duì)重要關(guān)系。只有面對(duì)歷史，我們才能在先圣智慧與經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)下洞察自我在當(dāng)下文明秩序中的位置，正確處理自我與他人的關(guān)系，過去、現(xiàn)在與未來(lái)的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的道德發(fā)展和社會(huì)的文明接續(xù)。[21]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2013年版，第22～23頁(yè)。是故臨摹體現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)的強(qiáng)烈依賴。相反，西方著作權(quán)以私人產(chǎn)權(quán)為核心，通過賦予作者對(duì)復(fù)制、演繹等行為的控制權(quán)，防止他人搭便車制作替代品——臨摹品某些情況下可能構(gòu)成替代品，從而保證作者回收創(chuàng)作投資，激勵(lì)社會(huì)創(chuàng)作。而產(chǎn)權(quán)邊界正是通過臨摹者的“獨(dú)創(chuàng)性”來(lái)劃定。

中國(guó)文化觀對(duì)傳統(tǒng)的重視，意味著歷史文化遺產(chǎn)不能被視為私人知識(shí)財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)被所有社會(huì)成員獲取使用并從中受惠。這種理念下，中國(guó)的書畫藝術(shù)家對(duì)臨摹都采取寬容甚至接受的態(tài)度，譬如明代沈周就認(rèn)為臨摹能起到啟迪教化與道德接續(xù)之用，不應(yīng)阻止——“使吾書畫易事，而有微助于彼，吾何足靳邪”。[22]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2013年版，第33頁(yè)。但隨著西法東漸和權(quán)利意識(shí)的普及，古代社會(huì)藝術(shù)領(lǐng)域習(xí)以為常的做法，也開始有了法律邊界。臨摹固然是傳承歷史、留存經(jīng)典的重要方式，但有些臨摹品與原作有很高的相似度，會(huì)使消費(fèi)者混淆作品來(lái)源，構(gòu)成侵權(quán)。張大千就是典型的臨摹高手，他對(duì)石濤的仿作，不僅在神韻、筆法、構(gòu)圖上與真跡完全相似，以致瞞過黃賓虹、陳半丁、羅振玉、徐悲鴻等知名鑒賞家，甚至在紙絹材質(zhì)上都與真跡一模一樣，科學(xué)儀器也無(wú)法完全偵測(cè)。[23]參見曾素良：《中國(guó)文物藝術(shù)收藏的贗品現(xiàn)象》，載《藝術(shù)論壇》2003年第1期，第111～113頁(yè)。雖然這被傳為畫壇佳話，但并非所有臨摹品都能有與張大千仿作相當(dāng)?shù)馁|(zhì)量，消費(fèi)者也普遍缺乏鑒別能力。為防止臨摹品假冒真跡，損害原作者和公眾利益，有必要對(duì)臨摹進(jìn)行法律規(guī)制。然而，臨摹并不能簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)于西方著作權(quán)法下的任何一項(xiàng)制度規(guī)則。

首先，“臨摹”不能簡(jiǎn)單等同于“復(fù)制”或“演繹”。從表意上，與“臨摹”較為對(duì)應(yīng)的是美國(guó)著作權(quán)法“演繹作品”項(xiàng)下的“art reproduction”[24]§101 Definitions2, Copyright Law of the United States.世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=177374。，但是“reproduction”常指用諸如鑄造、模制和攝影等機(jī)械手段制作的復(fù)制品[25]參見何友、李義堂編：《英漢漢英藝術(shù)詞典》，第172頁(yè)。，而“臨摹”強(qiáng)調(diào)手工描繪，故二者不能完全等同。我國(guó)著作權(quán)法的英文版本中，“臨摹”翻譯為“copy”[26]Article 22, Copyright Law of the People’s Republic of China，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站：http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186569。，但是“copy”源于拉丁語(yǔ)“copia”，意指“大量的”、“充裕的”，“copy”在英語(yǔ)中的衍生詞“copious”，“cornucopia”也都有“豐富的”意思[27]J Malkan, “What is a Copy” , Cardozo Arts & Ent.LJ, 2005, pp.420.，而臨摹的側(cè)重點(diǎn)不在于數(shù)量而是模仿的質(zhì)量。另外，“copy”強(qiáng)調(diào)的是藝術(shù)形式的一致性，尺寸和用料則不必一致，[28]［美］拉爾夫·邁耶：《美術(shù)術(shù)語(yǔ)與技法辭典》，羅永進(jìn)等譯，嶺南美術(shù)出版社1992年版，第128頁(yè)。而臨摹至少要求尺寸相同，故“copy”也無(wú)法精確對(duì)應(yīng)于“臨摹”。從內(nèi)涵上，復(fù)制意圖通過不當(dāng)搭車替代原作，掠奪作者的經(jīng)濟(jì)利益與聲譽(yù)價(jià)值，因此未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制為法律禁止。但臨摹的目的或是為了學(xué)習(xí)書畫技法，或是為了保存、修復(fù)、展覽、出售而制作臨摹品[29]參見中國(guó)大百科全書總編輯委員會(huì)、中國(guó)大百科全書出版社編輯部編：《藝術(shù)百科全書》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第247頁(yè)。，不應(yīng)受法律非難。同時(shí)，臨摹也不同于演繹，因?yàn)檠堇[需要對(duì)布局、構(gòu)圖、章法等進(jìn)行改動(dòng)，而許多臨摹卻著力保持原作形態(tài)。

其次，“臨摹”也不能一概歸入“合理使用”范疇。盡管在法律后果上，合理使用能保證“臨摹”免受侵權(quán)指控，維護(hù)其文化意蘊(yùn)，但二者存在本質(zhì)差別。從法理上，合理使用是指某些可能在技術(shù)上違反立法但并不違反立法基本原則的特定非侵權(quán)使用方式[30]Wendy J.Gordon,”Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the "Betamax" Case and Its Predecessors”, Columbia Law Review, Vol.82, No.8 (Dec., 1982), pp.1600.，而臨摹盡管與著作權(quán)法的運(yùn)行理路不甚一致，亦無(wú)法與某一具體制度對(duì)應(yīng)，但未必在技術(shù)上違反立法，故不具備適用“合理使用”的前提。從范圍上，合理使用是著作權(quán)的例外，使用條件與范圍都嚴(yán)格受限。[31]張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究——從印刷機(jī)到互聯(lián)網(wǎng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年，第109頁(yè)。而臨摹是一種極富社會(huì)文化價(jià)值的、廣泛流傳實(shí)踐的藝術(shù)形式，合理使用應(yīng)是原則，而非例外。

概言之，臨摹前人范本一直都是接觸傳統(tǒng)并與之互動(dòng)的正面方式，是懷古述今以使經(jīng)典保持生命力的主流實(shí)踐，而不是不光彩的復(fù)制侵權(quán)，也不是被權(quán)威特赦的合理使用。在將“臨摹”寫入整體上由西方理念、西式話語(yǔ)構(gòu)建的著作權(quán)法時(shí)，應(yīng)對(duì)本土知識(shí)的運(yùn)作背景和外來(lái)文化的歷史淵源有清楚認(rèn)識(shí)，力求使二者交融共存。

二、“臨摹”入法的變遷歷程

（一）1990年《著作權(quán)法》

1990年《著作權(quán)法》第52條規(guī)定，“本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為?！憋@然，這一立法將臨摹視為復(fù)制的一種方式。該法沒有規(guī)定“復(fù)制權(quán)”，但在第9條規(guī)定了著作權(quán)人享有的包括“復(fù)制”在內(nèi)的“使用權(quán)”：“即以復(fù)制……等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品的權(quán)利?！备鶕?jù)這條規(guī)定，作者有權(quán)許可他人臨摹。第46條列舉了數(shù)種侵權(quán)行為，其中之一就是“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品”。無(wú)疑，在將臨摹視為一種復(fù)制侵權(quán)的情況下，未經(jīng)許可的臨摹實(shí)際上構(gòu)成一種侵權(quán)。同時(shí)，該法第22條也規(guī)定了臨摹的侵權(quán)例外，即合理使用的構(gòu)成要件：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹”的，“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。從上述立法例可看出，1990年《著作權(quán)法》對(duì)待“臨摹”的態(tài)度是：“以侵權(quán)為原則，合理使用為例外”。這種制度設(shè)計(jì)主要存在兩個(gè)缺陷。

其一，將臨摹等同于復(fù)制侵權(quán)，與古典文化風(fēng)尚相悖。將臨摹視為復(fù)制，未經(jīng)原作者許可的臨摹視為侵權(quán)，會(huì)過分限縮臨摹的合法空間，阻卻臨摹社會(huì)文化價(jià)值的發(fā)揮，而作者也無(wú)法從中得到實(shí)質(zhì)收益。因?yàn)?，藝術(shù)的本質(zhì)在于獨(dú)一無(wú)二的存在[32]See M Heidegger, “The Origin of the Work of Art”， Poetry, language, thought, 1971.，復(fù)制、臨摹都無(wú)法重現(xiàn)藝術(shù)品原件的靈暈（aura）[33]［德］瓦爾特·本雅明：《機(jī)械復(fù)制時(shí)代的藝術(shù)作品》，載胡惠林, 單世聯(lián)主編：《文化產(chǎn)業(yè)研究讀本》（西方卷），上海人民出版社2011年版，第7頁(yè)。，臨摹無(wú)法與原作相競(jìng)爭(zhēng)，更不可能替代原作。而且，藝術(shù)家因原作得到的聲望、知名度等非金錢性收益，以及因良好聲譽(yù)帶來(lái)的演講、展覽等金錢性收益，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了從臨摹品中得到的利益。故而對(duì)臨摹的許可權(quán)并不構(gòu)成藝術(shù)家創(chuàng)作的激勵(lì)，相反，廣泛的臨摹還可能起到免費(fèi)廣告作用。

其二，臨摹品的法律地位缺乏保障。將臨摹等同于復(fù)制侵權(quán)，一個(gè)可能的后果是，臨摹品被等同于復(fù)制品，忽視了臨摹品自身的獨(dú)創(chuàng)因素。有學(xué)者認(rèn)為臨摹品不具有獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)樗鼰o(wú)法體現(xiàn)臨摹者的人格特征。[34]金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)研究》1995年第4期，第54頁(yè)。然而本文以為，臨摹是極其復(fù)雜的藝術(shù)活動(dòng)，臨摹品的法律地位并不能簡(jiǎn)單化對(duì)待，在許多情形下，它并不是對(duì)原作品的客觀再現(xiàn)，它既涉及對(duì)原作品的取用，也包含臨摹者創(chuàng)造性的注入。即使臨摹者企圖“無(wú)限接近地泯除一切個(gè)人特征”，終究因?yàn)樗麄兪怯芯竦娜硕皇菣C(jī)器，其創(chuàng)作的臨摹品也只能“接近”而不能“完全”泯除獨(dú)創(chuàng)性。[35]鄭成思：《臨摹、獨(dú)創(chuàng)性與版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第78頁(yè)。因此，只要臨摹者融入了個(gè)人的勞動(dòng)努力和獨(dú)創(chuàng)性，僅僅是臨摹品與原件表達(dá)形態(tài)上的相似，并不是排除其作為作品對(duì)待的充分理由，將其視為復(fù)制品，無(wú)助于這一藝術(shù)方式的傳承和保護(hù)。

（二）2001年《著作權(quán)法》

2001年《著作權(quán)法》第10條將1990年《著作權(quán)法》中的“使用權(quán)”更替為“復(fù)制權(quán)”，規(guī)定“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，刪去了“臨摹”方式。同時(shí)，在第22條保留了1990年《著作權(quán)法》中“臨摹”的合理使用條件：“設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品”。2010年《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法》（修改草案第一稿）的相關(guān)規(guī)定與2001年《著作權(quán)法》相同。

將“臨摹”剔除出“復(fù)制”，可謂一大進(jìn)步，改變了1990年《著作權(quán)法》對(duì)臨摹“以侵權(quán)為原則，以合理使用為例外”的做法，轉(zhuǎn)而“以合理使用為原則，以侵權(quán)為例外”，反映出立法者對(duì)臨摹之歷史文化韻意的考量。

但是，2001年《著作權(quán)法》仍未明確臨摹的法律性質(zhì)，“臨摹”僅出現(xiàn)于合理使用規(guī)則項(xiàng)下，導(dǎo)致“侵權(quán)”現(xiàn)象被忽略。一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，臨摹一概不構(gòu)成侵權(quán)[36]相關(guān)表述如“上訴人以為是臨摹。因此，上訴人主觀上無(wú)侵權(quán)故意”，見江蘇省高院（2006）蘇民三終字第0052號(hào)民事判決書（歐雅公司與陳秀驥案）?！皡莵?lái)露發(fā)表的作品是臨摹不是復(fù)制，不構(gòu)成侵權(quán)。國(guó)畫和書法的傳承始于臨摹，現(xiàn)行的著作權(quán)法也不視臨摹為侵權(quán)行為”，見安徽省高院（2009）皖民三終字第0005號(hào)民事判決書（方仲華與吳來(lái)露等案）。又如部分法院在論述臨摹時(shí)僅強(qiáng)調(diào)將臨摹與復(fù)制相區(qū)分，而未提及合理使用的條件。見李本淵訴馮源案（河南省鄭州市中院（2010）鄭民三初字第80號(hào)民事判決書）。，這種理解有失偏頗。譬如，與原作非常相似且僅署原作者名的臨摹，就屬于該法第47條所規(guī)定的“制造假冒他人署名的作品”，構(gòu)成侵權(quán)。又譬如，借鑒原作的主題、布局、色調(diào)但不標(biāo)明原作出處的臨摹，就是一種典型的搭便車，臨摹者將原作的審美價(jià)值據(jù)為己有，侵犯了原作者權(quán)利。在不當(dāng)擴(kuò)大臨摹之合法邊界的同時(shí)，第22條又將臨摹的合理使用范圍僅限定于“設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品”。然而，陳列在室外公共場(chǎng)所的大都是大眾作品，對(duì)藝術(shù)家提高技藝并無(wú)太大幫助，更談不上需要通過臨摹來(lái)保全。真正有臨摹價(jià)值的書畫作品絕大多數(shù)留存于博物館、藝術(shù)館或私人收藏館，如果不賦予臨摹者對(duì)這類作品的合理使用權(quán)，臨摹的意義就減損了許多。

（三）2012年《著作權(quán)法》（修改草案）

2012年《著作權(quán)法》（修改草案）整體上延續(xù)了2001年《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，將“臨摹”作為合理使用規(guī)則寫入法律，但是，又通過例外條款進(jìn)行限制，修改草案第二稿第42條規(guī)定：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并向公眾提供，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。這一規(guī)定是在充分考慮我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上做出的[37]最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號(hào)）第18條第2款規(guī)定，“對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)品的臨摹，可以將其成果以合理的方式和范圍再行使用?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于對(duì)山東省高級(jí)人民法院〈關(guān)于山東天笠廣告有限責(zé)任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告〉的復(fù)函》（［2004］民三終字第5號(hào)）中，進(jìn)一步明確了以營(yíng)利為目的的“再行使用”屬于前述司法解釋所規(guī)定的“合理的方式和范圍”，這既符合伯爾尼公約關(guān)于合理使用的基本精神，也與世界大多數(shù)國(guó)家的立法例相吻合?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號(hào)）第8條也肯定了這一做法，認(rèn)為“臨摹品得以合理的方式和范圍再行使用，無(wú)論該使用行為是否具有商業(yè)目的?！?，看似與2001年的規(guī)定只是存在文字表述上的一些差異，其中蘊(yùn)含的意味卻耐人尋味。

第一，明確臨摹品可以投入商業(yè)使用，因?yàn)榘凑瘴牧x解釋，“向公眾提供”包括商業(yè)性提供。有學(xué)者認(rèn)為，臨摹品應(yīng)當(dāng)服務(wù)于藝術(shù)而非投入商業(yè)使用[38]參見周艷敏：《臨摹作品著作權(quán)保護(hù)問題探討——從“盛世和光”敦煌藝術(shù)大展談起》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第69頁(yè)。，也有學(xué)者認(rèn)為，臨摹品一旦投入市場(chǎng)就超出了合理使用的范疇[39]參見屈學(xué)軍：《對(duì)一起臨摹作品署名權(quán)糾紛案的評(píng)析》，載《人民司法》1996年第1期，第41頁(yè)。。本文則以為：藝術(shù)并不排斥商業(yè)化，相反，經(jīng)濟(jì)利益是藝術(shù)創(chuàng)作的重要激勵(lì)；盡管“使用目的”是合理使用的重要判斷因素，但絕不意味著商業(yè)使用一概不屬于合理使用，合理使用的判斷應(yīng)當(dāng)回歸原作市場(chǎng)是否受損。[40]波斯納甚至認(rèn)為大部分合理使用都是商業(yè)性的。參見［美］威廉·M·蘭德斯，理查德、A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第146頁(yè)。而據(jù)前所述，臨摹品與原作不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)與替代，不會(huì)損害原作的市場(chǎng)份額，故有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)。

第二，試圖將“臨摹”與“復(fù)制”并列且明示區(qū)分。相比于2001年《著作權(quán)法》對(duì)“臨摹”之侵權(quán)可能的忽略，這一稿將“臨摹”與“復(fù)制”置于同一句話中，并體現(xiàn)出二者法律地位的迥異：臨摹是合理行為，復(fù)制則構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)“臨摹”性質(zhì)的把握更為全面到位。

但是，修改草案同樣存在問題：臨摹涉及復(fù)雜的法律問題，將其寫入“合理使用”規(guī)則，要么破壞合理使用的固有邏輯和規(guī)則體系，要么導(dǎo)致規(guī)定不周詳。該草案下，臨摹的法律邊界似乎就更為模糊。何謂“不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制”？“相同方式”與“復(fù)制”是并列關(guān)系，抑或“相同方式”是對(duì)“復(fù)制”的解釋？“不得……復(fù)制”的是臨摹品還是該藝術(shù)作品本身？何謂“向公眾提供”與“公開傳播”，二者有何區(qū)分？這兩個(gè)概念均非我國(guó)著作權(quán)法上的法律術(shù)語(yǔ)，同時(shí)在合理使用條款下出現(xiàn)，難免有突兀。

從上述立法演進(jìn)的分析可以看出，“臨摹”的法律邊界并不清晰，難以把握。立法者一直在“臨摹”與著作權(quán)法理念、制度間艱難尋求平衡，努力將極具中國(guó)特色的“臨摹”填補(bǔ)到整體上移植于西方的著作權(quán)制度罅隙中，抑或納入復(fù)制，抑或歸入合理使用，但收效甚微，體現(xiàn)了本土文化與外來(lái)法律的隔閡。扎根于西方自由主義土壤的著作權(quán)法，意在通過私人產(chǎn)權(quán)激勵(lì)文化創(chuàng)作、推陳出新，通過汲取前人智慧促使個(gè)體創(chuàng)造更多知識(shí)。而以臨摹為代表的中國(guó)文化則以師承先哲、啟迪教化、弘揚(yáng)傳統(tǒng)為主脈，后人即使在臨摹中注入自己的情感體悟，亦不意在超越、更非替代傳統(tǒng)，而是使經(jīng)典保持活力，通過無(wú)數(shù)后來(lái)者的努力不斷豐富、完善前人的智慧成果。法律是一種立基于特定場(chǎng)域之社會(huì)、歷史、文化等諸多因素的地方性知識(shí)，因此，中國(guó)的著作權(quán)法在借鑒西方產(chǎn)權(quán)制度以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展之需時(shí)，也應(yīng)反映出傳承古典的深遠(yuǎn)關(guān)切。理論與實(shí)踐都證明，我們不能將“臨摹”生搬硬套于西方話語(yǔ)體系的任一制度下，不能對(duì)舶來(lái)法律進(jìn)行簡(jiǎn)單填空或排列組合，而應(yīng)對(duì)法律立基其中的社會(huì)生活、文化淵源的復(fù)雜性有所認(rèn)識(shí)，并構(gòu)建與其運(yùn)轉(zhuǎn)保持一致的制度系統(tǒng)。

三、臨摹如何入法

無(wú)論是將臨摹等同于復(fù)制侵權(quán)的1990年《著作權(quán)法》，還是將臨摹籠統(tǒng)歸入合理使用范疇的2001年《著作權(quán)法》，抑或是試圖區(qū)分臨摹與復(fù)制但缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的《著作權(quán)法》（修改草案），在制度設(shè)計(jì)上都有不少缺憾。目前中國(guó)正在修改著作權(quán)法，這次修法是“立足本國(guó)實(shí)際發(fā)展需要做出的主動(dòng)選擇”[41]賀延芳：《回顧2012：知識(shí)產(chǎn)權(quán)社會(huì)熱點(diǎn)（中）》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2013年1月30日，第8版。，更應(yīng)妥善回應(yīng)“臨摹”這一地方性知識(shí)寫入依西方話語(yǔ)體系和敘事方式構(gòu)建的《著作權(quán)法》所可能遇到的困境。這絕非簡(jiǎn)單的語(yǔ)符填塞過程，而是對(duì)中國(guó)本土知識(shí)的制度化梳理。

（一）臨摹的適用范圍

在作品類型上，臨摹僅適用于書畫作品。臨摹在各類詞典中的解釋都是指對(duì)書畫的模仿，法律也應(yīng)尊重藝術(shù)術(shù)語(yǔ)的本義。但現(xiàn)行立法及修改草案是在“藝術(shù)作品”的范疇下界定“臨摹”，而著作權(quán)法所列舉的作品種類中并沒有“藝術(shù)作品”，只有“雜志藝術(shù)作品”，修改草案第二稿增加了“實(shí)用藝術(shù)作品”，顯然，后兩者都不是臨摹的對(duì)象。立法的含混不清導(dǎo)致司法實(shí)踐中當(dāng)事人甚至法院對(duì)“臨摹”適用對(duì)象和行為方式的理解錯(cuò)亂，“臨摹”被廣泛運(yùn)用于建筑作品[42]國(guó)家體育場(chǎng)訴熊貓公司等案（北京一中院（2009）一中民初字第4476號(hào)民事判決書）。、攝影作品[43]薛華克訴燕婭婭等案（北京市朝陽(yáng)區(qū)法院（2011）朝民初字第20681號(hào)民事判決書）。、雕塑作品[44]楊林訴孫建國(guó)等案（湖北省武漢市中院(2006)武知初字第120號(hào)民事判決書），郭保生訴公園管理處等案（湖北省武漢市中院(2009)武知初字第163號(hào)民事判決書）。、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖[45]天福公司等與徐有武案（上海一中院（2009）滬一中民五（知）終字第52號(hào)民事判決書），某貿(mào)易公司訴余某某等案（上海市浦東新區(qū)法院（2009）浦民三（知）初字第228號(hào)民事判決書）。糾紛中，造成語(yǔ)言系統(tǒng)的混亂。臨摹的重要意義在于它提供了學(xué)習(xí)書畫技藝和留存經(jīng)典書畫作品的手段，一旦離開了書畫作品的特定語(yǔ)境，就沒有通過著作權(quán)法專門予以規(guī)定的必要。因此，“臨摹”應(yīng)回歸傳統(tǒng)，嚴(yán)格限定于書畫作品。盡管著作權(quán)法沒有列舉“書畫作品”，但《著作權(quán)法實(shí)施條例》和《著作權(quán)法修改草案》都明文規(guī)定了“繪畫、書法”作品且將其置于“美術(shù)作品”項(xiàng)下[46]《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013年）第4條規(guī)定，“……（八）美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品；……”?！吨鳈?quán)法》修改草案第一、二、三稿也有相同的規(guī)定。，故“書畫作品”的提法不會(huì)引起誤解，或者也可以直接規(guī)定為“繪畫、書法作品”。

在對(duì)象范圍上，臨摹的邊界應(yīng)擴(kuò)大至一切已發(fā)表的書畫作品。如前所述，絕大多數(shù)有臨摹價(jià)值的書畫作品并不僅處于室外公共場(chǎng)所，故應(yīng)擴(kuò)大目前修正草案的范圍。但未發(fā)表的書畫作品，他人亦無(wú)權(quán)臨摹?！把裕穆曇?；書，心畫也”。[47]楊雄：《發(fā)言·問神》。書畫作品是作者心情感悟的抒發(fā)載體，發(fā)表是私人情感與社會(huì)公眾的交流渠道[48]See Melville B.Nimmer, Copyright Publication, Columbia Law Review 56 (1956), pp.197.，只有作者行使了發(fā)表權(quán)，才意味著其將內(nèi)心情感公開披露于社會(huì)，允許他人知悉、品味繼而模仿創(chuàng)作。[49]從著作權(quán)制度的歷史看, 作者對(duì)發(fā)表權(quán)的控制實(shí)際上就是隱私權(quán)的一種保護(hù)方式，薩繆爾·D·沃倫和路易斯·D·布蘭戴斯1890年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表的《隱私權(quán)》一文, 就是從著作權(quán)角度論及隱私權(quán)。See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis，“The Right to Privacy”，Harvard Law Review Vol.4, No.5, Dec.15, 1890，pp.208.

（二）臨摹與臨摹品的署名規(guī)則

臨摹的一個(gè)重要規(guī)則就是規(guī)范署名，現(xiàn)行立法及修改草案中，臨摹者享有合理使用權(quán)的前提也是“指明作者姓名、作品名稱”。[50]《著作權(quán)法》（2010年）第22條。但本文認(rèn)為，規(guī)范署名不是臨摹構(gòu)成合理使用的條件，而是區(qū)分于復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)。臨摹之所以區(qū)分于復(fù)制，臨摹品之所以不會(huì)替代原作、損害原作市場(chǎng)，是因?yàn)榕R摹能通過署名進(jìn)行來(lái)源披露和市場(chǎng)區(qū)分?！胺履衬持鳌薄ⅰ芭R某某之意”的題款，就是完全相似的臨摹品與原件的區(qū)分機(jī)制，前者進(jìn)入藝術(shù)衍生品市場(chǎng)，后者進(jìn)入藝術(shù)品市場(chǎng)。這兩個(gè)市場(chǎng)基本不存在交叉，因?yàn)闀嬜髌肥袌?chǎng)遵循金錢榮譽(yù)準(zhǔn)則，真跡、原作對(duì)于欣賞者的效用，并不在于真正的審美感受，而在于對(duì)藝術(shù)品的占有或消費(fèi)能為自己增加榮譽(yù)，祛除寒酸、鄙陋的污名。[51]［美］凡勃倫：《有閑階級(jí)論》，蔡受百譯，商務(wù)印書館2004年版，第101頁(yè)。而臨摹品無(wú)論在審美價(jià)值上與原作如何相同，都因“仿某某之作”的身份披露而破壞消費(fèi)者的榮譽(yù)需求，無(wú)法與原作相競(jìng)爭(zhēng)。

書畫領(lǐng)域的專業(yè)性較強(qiáng)，一般來(lái)說，消費(fèi)者很難知曉一幅書畫作品究竟是臨摹品還是原作，故按效率最優(yōu)原則，應(yīng)由成本最小方，即臨摹者自己注明出處，規(guī)范署名。但如果臨摹的范本具有極高知名度，即使沒有署原作者名也不會(huì)引起消費(fèi)者誤認(rèn)的，臨摹者可以只署自己的名，因?yàn)樵鞯母咧缺旧砭褪且环N披露機(jī)制。

（三）臨摹與復(fù)制的界分

修改草案試圖在合理使用條款下區(qū)分“臨摹”與“復(fù)制”，卻適得其反，因?yàn)椤皬?fù)制”與“臨摹”的區(qū)分涉及到著作權(quán)法的立法之源，絕非“合理使用”規(guī)則所能涵蓋。復(fù)制（copy）權(quán)是著作權(quán)（copyright）的核心。著作權(quán)法的誕生就是為了回應(yīng)復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，通過賦予作者復(fù)制權(quán)保證其回收創(chuàng)作投資，避免他人制作價(jià)廉質(zhì)優(yōu)的復(fù)制品來(lái)替代原作。因此，復(fù)制與“替代性”密切相關(guān)。而臨摹，無(wú)論是作為學(xué)習(xí)技藝的方式還是保全經(jīng)典的手段，都是對(duì)原作的“再現(xiàn)”而非“替代”。是否替代原作，是臨摹與復(fù)制的本質(zhì)區(qū)別。體現(xiàn)在法律文本上，就是署名方式的差異：指明原作出處的臨摹不構(gòu)成復(fù)制，只署原作者名不署臨摹者名的臨摹，以及只署臨摹者名不署原作者名的臨摹都構(gòu)成復(fù)制。

規(guī)范署名的臨摹不意圖替代原作，故與復(fù)制有鮮明界分。不署臨摹者名的臨摹品，也即贗品，其直接目的在于混淆來(lái)源，將原作的榮譽(yù)價(jià)值據(jù)為己有，替代原作，這種臨摹屬于典型的復(fù)制。還有一種臨摹不署原作者名，通過隱匿出處，將原作的審美價(jià)值據(jù)為己有。此時(shí)，臨摹品處于原作所在的藝術(shù)品市場(chǎng)，而非藝術(shù)衍生品市場(chǎng)，且在主題、構(gòu)思、格調(diào)、筆線等方面與原作基本相似，構(gòu)成原作的替代，這種臨摹也屬于復(fù)制。

（四）臨摹品的法律地位

臨摹與復(fù)制的界分，解決了臨摹品是否侵權(quán)的問題，然而要厘清臨摹品的法律地位，還應(yīng)關(guān)注臨摹品自身是否構(gòu)成作品。侵權(quán)問題涉及臨摹者與原作者的關(guān)系，是一種相對(duì)關(guān)系；作品構(gòu)成之判斷，則涉及臨摹者與社會(huì)公眾的關(guān)系，是一種絕對(duì)關(guān)系。兩種法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待。但縱觀歷部著作權(quán)法，重心都放在“臨摹”與“復(fù)制”的關(guān)系上，忽視了“臨摹品”自身的法律地位，這也是司法實(shí)踐往往將二者混淆，根據(jù)臨摹品是否具有獨(dú)創(chuàng)性來(lái)判斷臨摹者是否侵犯原作者權(quán)利[52]如李本淵訴馮源案（河南鄭州中院（2010）鄭民三初字第80號(hào)民事判決書）。湖北美術(shù)出版社與桂書毅案（廣西壯族自治區(qū)高院（2006）桂民三終字第23號(hào)民事判決書）。天福公司等與徐有武案（上海一中院（2009）滬一中民五（知）終字第52號(hào)民事判決書）。某貿(mào)易公司訴余某某等案（上海浦東新區(qū)法院（2009）浦民三（知）初字第228號(hào)民事判決書）等。的可能原因。然而，“臨摹品”的法律地位是“臨摹”能否被法律承認(rèn)的客觀體現(xiàn)，故建議在修法時(shí)將“臨摹品”寫入立法，明確規(guī)定：有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品構(gòu)成作品，受著作權(quán)法保護(hù)。

臨摹品既涉及對(duì)原作范本的取用，又包含臨摹者自身的注入，故臨摹品具有獨(dú)創(chuàng)性，但這種獨(dú)創(chuàng)性程度未必能達(dá)到著作權(quán)法對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。臨摹品是否構(gòu)成作品，取決于臨摹的獨(dú)創(chuàng)性高低。至于臨摹品的獨(dú)創(chuàng)性如何判斷，是否需要采取演繹作品的高標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為，立法中不宜做出規(guī)定，應(yīng)交由司法個(gè)案去解決，因?yàn)椤蔼?dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)難以把握、不可捉摸，甚至被稱為著作權(quán)法上的“幻象（conceit）”、“幽靈”[53]See Marlin H.Smith, The Limits of Copyright: Property, Parody, and the Public Domain.Duke Law Journal, Vol.42, No.6, (Apr., 1993), pp.1244,1268.，不同國(guó)家有不同的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，同一國(guó)家不同時(shí)期有不同的標(biāo)準(zhǔn)，不同作品類型也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。[54]See Dale P.Olson，“Copyright originality”, 48 Mo.L.Rev.29 1983, pp.31.在司法裁判臨摹品之獨(dú)創(chuàng)性的過程中，既要考慮臨摹品的衍生品屬性，又考慮書畫創(chuàng)作的專業(yè)性。

臨摹品的保護(hù)可以參照現(xiàn)有的演繹作品模式，因?yàn)榕R摹與演繹都是以原始作品為基礎(chǔ)的再創(chuàng)作，只不過程度有所不同，臨摹更強(qiáng)調(diào)對(duì)原作的承襲?？傮w上，諸如演繹品、臨摹品等二次創(chuàng)作的衍生品，獨(dú)創(chuàng)性要求都高于原始作品。譬如，美國(guó)近年來(lái)對(duì)演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)就明顯高于普通作品：改動(dòng)“必須足夠充分，而不僅僅是瑣碎的（mere trivial）”[55]Ets-Hokin v.Skyy Spirits, 225 F.3d 1068(9th Cir., 2000).，“以使其以任何有意義的方式與原作品相區(qū)分”[56]Mass.Museum v.Buchel, 593 F.3d 38(1st Cir., 2010).。我國(guó)法院也明確指出，“對(duì)于原創(chuàng)作品的獨(dú)創(chuàng)性，無(wú)需過高要求，但……演繹的獨(dú)創(chuàng)性要求不能過低，必須形成鮮明獨(dú)特的風(fēng)格”。[57]北京一中院（2011）一中民終字第5969號(hào)民事判決書（北大方正與廣州寶潔等案）。其次，在提高對(duì)衍生品獨(dú)創(chuàng)性要求的同時(shí)，也應(yīng)考慮書畫作品的特殊屬性。與文字作品不同，書畫作品蘊(yùn)藏豐富的美學(xué)、文學(xué)乃至哲學(xué)、物理學(xué)內(nèi)涵。缺乏必要的古典文學(xué)修養(yǎng)與書畫美學(xué)造詣，就難以區(qū)分臨摹品與原件在主題構(gòu)思、造型技藝、構(gòu)圖章法、行筆節(jié)奏、筆法力度、色彩濃淡上的差別。如果對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作過高要求，將導(dǎo)致臨摹品，尤其是水準(zhǔn)較佳的臨摹品，無(wú)法受到著作權(quán)法保護(hù)。在筆者收集到的臨摹糾紛案例中，絕大多數(shù)法院就因臨摹品“在內(nèi)容、整體效果、布局、著色等方面與原作基本相同”[58]溫特萊公司與楊德衡案（北京二中院（2009）二中民終字第12號(hào)民事判決書）。，而否認(rèn)臨摹品的獨(dú)創(chuàng)性。

結(jié) 語(yǔ)

臨摹在本質(zhì)上是書畫領(lǐng)域的部落語(yǔ)言、一種植根于中國(guó)古典文化的藝術(shù)實(shí)踐，是學(xué)習(xí)技藝和留存經(jīng)典的重要方式，有豐富的政治文化歷史內(nèi)涵。但是，臨摹對(duì)傳統(tǒng)的依賴可能導(dǎo)致臨摹品與原作極度相似甚至替代原作，損害原作者利益，從而有入法之必要。然而，臨摹并不等同于法律禁止的“復(fù)制侵權(quán)”，也并不一概屬于為法律特赦的“合理使用”。目前恰逢著作權(quán)法修改，在對(duì)“臨摹”這一本土知識(shí)予以制度安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)顧及中西方社會(huì)、政治、文化、歷史等因素的差異性與復(fù)雜性，對(duì)臨摹的適用范圍、臨摹品的法律地位、署名規(guī)則、臨摹與復(fù)制的界限進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)則設(shè)定，而不是簡(jiǎn)單將“臨摹”塞進(jìn)西式法律的制度罅隙。

任何已發(fā)表的書畫作品，他人均可臨摹，但應(yīng)指明原作出處，否則構(gòu)成侵權(quán)。但規(guī)范署名的約束力量并不完全源于法律上的侵權(quán)責(zé)任威懾，更多地來(lái)自書畫藝術(shù)領(lǐng)域的自我制約。事實(shí)上，早在著作權(quán)法誕生之前，書畫家就形成了關(guān)于臨摹的行業(yè)規(guī)范與行為習(xí)慣，其中之一就是署名規(guī)則。臨摹者或者在題款時(shí)標(biāo)注“仿某某筆意”、“臨某人某作”，或者將原作上的所有畫、字、印全部臨摹下來(lái)，再另加本人的落款和印章。[59]參見周艷敏：《臨摹作品著作權(quán)保護(hù)問題探討》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第72頁(yè)。傳統(tǒng)有很強(qiáng)的慣性與黏性，歷代藝術(shù)家都會(huì)下意識(shí)遵循，因?yàn)闅v來(lái)如此。除行業(yè)習(xí)慣的制約外，聲譽(yù)機(jī)制也是重要的自我實(shí)施力。書畫藝術(shù)家大都具有尊重傳統(tǒng)的共同文化信仰，群體成員的內(nèi)部聯(lián)系也比較密切，一旦臨摹者違反署名規(guī)范，就會(huì)被業(yè)內(nèi)人士譴責(zé)與鄙棄，喪失自我發(fā)展與提升技藝的空間，其臨摹品也會(huì)因創(chuàng)作者品行不端而被逐出市場(chǎng)。臨摹本質(zhì)上是產(chǎn)生于無(wú)需法律秩序中的藝術(shù)話語(yǔ)，法律于“臨摹”，始終是一種外來(lái)生物。我們不僅要在制度設(shè)計(jì)上考慮到臨摹的文化語(yǔ)境，而且要尊重這一文化現(xiàn)象在法律之外的運(yùn)行邏輯與理路脈絡(luò)。