論行政復(fù)議被申請(qǐng)人作為行政訴訟第三人*

柳硯濤

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

關(guān)于行政復(fù)議被申請(qǐng)人能否作為行政訴訟第三人，當(dāng)下行政法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界存在“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩種截然相反的觀點(diǎn)。究其緣由，皆因我國(guó)《行政訴訟法》在第三人主體類型上采用了“公民、法人或者其他組織”的表述，而生成于民法學(xué)理論中的“公民、法人或者其他組織”通常包括行政法學(xué)理論中的行政相對(duì)人、行政相關(guān)人和行政主體，故當(dāng)下法律規(guī)定對(duì)于第三人是否涵蓋包括復(fù)議被申請(qǐng)人在內(nèi)的行政主體未予明文肯定或者否定。

筆者贊同“肯定說(shuō)”，但同時(shí)認(rèn)為，已有觀點(diǎn)和研究并未對(duì)命題的正當(dāng)性理由做充分論證，沒(méi)有對(duì)復(fù)議被申請(qǐng)人與復(fù)議改變之間是否具有第三人資格意義上的利害關(guān)系深入分析，沒(méi)有對(duì)命題融入當(dāng)下制度設(shè)計(jì)的路徑和法律技術(shù)問(wèn)題提供可行性論證。筆者認(rèn)為，在當(dāng)下制度設(shè)計(jì)未做出明確肯定或者否定性規(guī)定的情況下，弄清該命題的關(guān)鍵在于:復(fù)議被申請(qǐng)人是否符合當(dāng)下制度設(shè)計(jì)確立的第三人資格標(biāo)準(zhǔn);當(dāng)下制度設(shè)計(jì)是否為復(fù)議被申請(qǐng)人作為訴訟第三人預(yù)留了空間;復(fù)議被申請(qǐng)人作為第三人是否符合行政訴訟尤其是第三人制度的價(jià)值取向;人民法院有無(wú)在存在分歧的兩個(gè)以上行政主體參加的情況下裁斷紛爭(zhēng)的技術(shù)上的可能。

一、復(fù)議被申請(qǐng)人作為訴訟第三人的正當(dāng)性分析

1.當(dāng)下制度設(shè)計(jì)已為復(fù)議被申請(qǐng)人作為訴訟第三人留有空間

從民法角度說(shuō)，我國(guó)《行政訴訟法》第27條規(guī)定的“公民、法人或其他組織”中的“法人”當(dāng)然包括“機(jī)關(guān)法人”，行政主體屬于“機(jī)關(guān)法人”的組成部分，自然可以作為第三人參加行政訴訟。當(dāng)下法律制度設(shè)計(jì)中，各國(guó)無(wú)一例外地將“特別法優(yōu)先”和“法資源共享”作為法律適用的兩大基礎(chǔ)性原則，這也是法律與經(jīng)濟(jì)理性結(jié)合的必然要求。例如，在德國(guó)，“特別法優(yōu)先的原則，讓立法者省下為特殊情形而明文排除一般法的功夫。這個(gè)原則所涉及的并不是邏輯上的要求，而是涉及立法經(jīng)濟(jì)以及語(yǔ)言經(jīng)濟(jì)的要求?！保?］P57在主體資格與類型、權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力等法律適用問(wèn)題上，行政法領(lǐng)域有特殊規(guī)定的從其規(guī)定，寓意行政法對(duì)該問(wèn)題有特殊要求，或者該問(wèn)題所涉行政法理有別于普通法理，如行政處罰的責(zé)任年齡為14周歲;沒(méi)有特殊規(guī)定的，從一般法理或其他在法理上相同或趨同的部門(mén)法規(guī)定，表明法律認(rèn)同各部門(mén)法之間在基本法理上的相同性或相通性。

有學(xué)者認(rèn)為，“行政訴訟中的第三人不可能在行政法律關(guān)系中充當(dāng)行政主體，而只能是相對(duì)人”。［2］P143該觀點(diǎn)值得商榷:第一，凡規(guī)則皆有例外，但例外必須明示排除。按基本法律邏輯，“一般”之下沒(méi)有“例外”的，視為沒(méi)有“排除”。既然行政訴訟法的第三人條款沒(méi)有將“行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)”排除在外，視為作為第三人的“公民、法人或者其他組織”包括行政主體在內(nèi)，我國(guó)《行政訴訟法》第27條規(guī)定的“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織”中“其他”的“參照物”不應(yīng)理解為“行政相對(duì)人”，即“其他公民、法人或者其他組織”并非“其他行政相對(duì)人”。第二，行政訴訟法中的第三人條款為保持自身的穩(wěn)定性，預(yù)留了足夠的彈性和空間，即并未限定具有第三人資格的“公民、法人或者其他組織”只能是相對(duì)人或相關(guān)人而不能是行政主體，以便于將來(lái)在不修改法律的前提下，仍能融入更多第三人的新情形，并為司法能動(dòng)性的發(fā)揮“埋下伏筆”。正如學(xué)者所言:“如果要讓做出相互矛盾行政行為的雙方各以被告和第三人的角色參加到訴訟中來(lái)，就等于是要求法院審查相互排斥的兩種具體行政行為，其結(jié)果，法院必定要‘得罪’其中一邊的行政主體。也許正因?yàn)槿绱?，兩次司法解釋中，最高法院均沒(méi)有將實(shí)踐中的這一類第三人的情況加以普適性的規(guī)定，而是由法院自己去裁量。”［3］P184

根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)第23條第2款的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”。從而明確了第三人可以是原告所指控的行政主體以外的其他行政主體，其沒(méi)有成為被告的原因是原告沒(méi)有對(duì)其指控且不同意法院追加其為被告。這不僅從制度層面徹底否定了處于行政主體地位的行政機(jī)關(guān)不能作為行政訴訟第三人的觀點(diǎn)，而且從“當(dāng)事人類型”和“參訴方式”兩個(gè)角度為包括復(fù)議被申請(qǐng)人在內(nèi)的行政主體成為第三人提供了制度支撐。更為重要的是，上述條款寧愿犧牲原告選擇被告的訴訟權(quán)利，“強(qiáng)行”讓?xiě)?yīng)該以“被告”身份參加訴訟的行政主體“變換身份”作為第三人參訴，其目的無(wú)非是查清案件事實(shí)、防止出現(xiàn)“代人受過(guò)”等非理性狀況。既如此，復(fù)議被申請(qǐng)人作為第三人參訴，申明事實(shí)根據(jù)和法律理由，進(jìn)而“洗白”自己，不僅存在法理上的正當(dāng)性，更符合上述條款的價(jià)值取向。

國(guó)外有觀點(diǎn)認(rèn)為，“主要參加人是由訴本身確定的，也就是說(shuō)，起決定作用的并非利害關(guān)系、訴權(quán)或者‘真正正確的被告’”。［4］P184按此觀點(diǎn)，“復(fù)議改變”之訴的核心在于“改變”的合法性，而這在一定程度上取決于原具體行政行為的合法性，或者只有在比照原具體行政行為的前提下才能更加明了，作為原具體行政行為“代言人”的復(fù)議被申請(qǐng)人“參訴”會(huì)更符合復(fù)議改變之訴的內(nèi)核，也更有利于訴訟目的實(shí)現(xiàn)。

2.符合我國(guó)行政訴訟制度目的與價(jià)值取向

首先，有利于查清案件事實(shí)，確保及時(shí)、準(zhǔn)確裁判。復(fù)議決定改變的是原具體行政行為，人民法院審查復(fù)議決定不能繞過(guò)或完全拋開(kāi)原具體行政行為，否則會(huì)實(shí)質(zhì)上陷入“重新處理”進(jìn)而極易導(dǎo)致“司法逾越”，且浪費(fèi)行政成本和增加司法成本。而審查原具體行政行為及其所針對(duì)的案件事實(shí)，就必須有原處理機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人等相關(guān)主體的程序參與，否則有違于正當(dāng)程序理念，也很難實(shí)現(xiàn)事實(shí)清楚的訴訟基礎(chǔ)。

僅就查清案件事實(shí)這一訴訟目的而言，作為第三人的行政機(jī)關(guān)的身份和功能是中立的和中性的，其不傾向于原告或被告中的任何一方。臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第44條規(guī)定:“行政法院認(rèn)為其他行政機(jī)關(guān)有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟?！雹龠@也是大陸法系國(guó)家的通常做法，但與日本的制度設(shè)計(jì)不同，根據(jù)《日本行政訴訟法》第23條第1項(xiàng):“法院認(rèn)為做出處分或裁決的行政機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)有必要參加訴訟時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人或其他行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)或者依職權(quán)，可以決定讓該行政機(jī)關(guān)參加訴訟?！痹撝贫葍r(jià)值被不少日本學(xué)者解讀為:“其意義在于，雖然不是像裁決取消訴訟的處分行政機(jī)關(guān)那樣，因?yàn)橄禒?zhēng)中的處分有直接關(guān)系而作為訴訟當(dāng)事人出現(xiàn)，而是由于其參加訴訟，可為被告行政機(jī)關(guān)提供訴訟資料、進(jìn)行協(xié)助?！保?］P119這一做法直接將行政機(jī)關(guān)定位于被告方第三人，會(huì)提升行政機(jī)關(guān)在訴訟中的強(qiáng)勢(shì)地位，與我國(guó)“官?gòu)?qiáng)民弱”的基本國(guó)情不符，也不利于行政訴訟制度的健康發(fā)展。

盡管人民法院可以根據(jù)《若干規(guī)定》第22條和第23條依職權(quán)或者應(yīng)申請(qǐng)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以利查清案件事實(shí)，但是，一則基于當(dāng)事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)型，其調(diào)取證據(jù)的范圍有限;二則極易導(dǎo)致在證據(jù)真?zhèn)?、證明對(duì)象、證明力等問(wèn)題上剝奪相關(guān)組織和人員的陳述、申辯、異議等項(xiàng)權(quán)利。尤其是，如果復(fù)議被申請(qǐng)人作為第三人參加訴訟，依法行使陳述、舉證等權(quán)利，完全可以減少人民法院庭外調(diào)查取證，對(duì)于防止法官先入為主甚至司法偏袒，促進(jìn)司法被動(dòng)性、中立性和公信力，具有積極意義。

其次，便于保障原告的合法權(quán)益。在復(fù)議改變之訴、相反決定之訴和越權(quán)之訴中，復(fù)議被申請(qǐng)人、做出相反決定的機(jī)關(guān)和被越權(quán)的機(jī)關(guān)多數(shù)情況下與原告的立場(chǎng)相同，其參加訴訟無(wú)論主觀上是否與被告“作對(duì)”，實(shí)質(zhì)上都有利于原告合法權(quán)益的維護(hù)，這也符合我國(guó)行政訴訟法的“救濟(jì)法”屬性。在日本，一般認(rèn)為參加訴訟的機(jī)關(guān)應(yīng)以輔助主張行政處分成立或有效的行政機(jī)關(guān)為限，否則，行政機(jī)關(guān)若支持原告一方，則會(huì)使行政意思分裂，與行政機(jī)關(guān)訴訟參加的目的背道而馳。該觀點(diǎn)將行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟的目的局限為支持被訴行為，既忽略了其對(duì)于查清案件事實(shí)的不可替代的功能，也與保障權(quán)利的訴訟目的相悖，如移植我國(guó)還會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人在訴訟中只身應(yīng)對(duì)兩個(gè)行政機(jī)關(guān)的失衡局面，滋長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位。

更為重要的是，盡管行政皆出于國(guó)家和公益目的，但每個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)每個(gè)行為都有其獨(dú)特的“意志”，這種獨(dú)立“意志”的基礎(chǔ)是行政機(jī)關(guān)職權(quán)的排他性和主張的獨(dú)立性，其實(shí)質(zhì)是不同機(jī)關(guān)基于同一事實(shí)和法律所持有的極有可能不同甚至迥異的認(rèn)識(shí)、主張等主觀態(tài)度及其希冀和外化的不同法律效果和社會(huì)效果，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和保護(hù)行政機(jī)關(guān)的這種“個(gè)案意志”，不能一概以“公益”吸收或掩蓋這種“意志”，更不能以一句簡(jiǎn)單的“下級(jí)服從上級(jí)”而否定下級(jí)機(jī)關(guān)的“個(gè)案意志”。在日本，不少學(xué)者承認(rèn)有權(quán)提起機(jī)關(guān)訴訟的國(guó)家或地方公共團(tuán)體及其所屬機(jī)關(guān)存在“與公共行政的一般利益所不同的自身所固有的利益”。［6］P657以“利益的非對(duì)立性”和“自己訴訟”為由否定行政權(quán)限爭(zhēng)議的訴訟救濟(jì)，是對(duì)行政自主性和行政人格獨(dú)立價(jià)值的否定。②從行政主體理論言，獨(dú)立的“個(gè)案意志”是行政機(jī)關(guān)“自己名義”的自然延伸，是“公益”在具體行政行為層面的折射反應(yīng)，是“誰(shuí)行為、誰(shuí)被告、誰(shuí)責(zé)任”的主觀基礎(chǔ)，在自己名義、獨(dú)立意志、自己行為、獨(dú)立責(zé)任的現(xiàn)代行政主體理論構(gòu)架之下處于核心位置，也是每個(gè)行政機(jī)關(guān)為自己的行為參加訴訟并承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

再次，有利于拓展監(jiān)督行政新路徑，維護(hù)和追求行政公正和審判公正。行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴的直接目的是追求公正，包括行政公正和審判公正。從行政角度言，復(fù)議被申請(qǐng)人、相反決定機(jī)關(guān)等做出行為均以行政公正為基本訴求，而復(fù)議機(jī)關(guān)等改變?cè)唧w行政行為或者做出相反決定同樣是追求公平正義，究竟誰(shuí)更公正，必須將相關(guān)行為置于同一訴訟程序或平臺(tái)“相互碰撞”，以鑒別“真公正”和實(shí)現(xiàn)最終公正。就審判程序言，其追求的目標(biāo)主要是“真實(shí)”和“公正”，前者又是后者的前提和基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴有助于促成事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題“水落石出”，確保訴訟程序在各方監(jiān)督與參與下“循序漸進(jìn)”，并最終促成審判結(jié)果公正。

3.為行政權(quán)限爭(zhēng)議解決提供新路徑

世界范圍內(nèi)，功能視角下的行政訴訟分三類:個(gè)人救濟(jì)之訴、公法秩序之訴和分權(quán)保障之訴。我國(guó)目前急需建立后兩種訴訟類型:以公法秩序之訴維護(hù)公益和秩序;以分權(quán)保障之訴糾正越權(quán)行為和裁斷行政權(quán)限爭(zhēng)議。這兩種訴訟恰恰是可以由行政機(jī)關(guān)提起或者發(fā)生于行政機(jī)關(guān)之間的，因此我國(guó)順應(yīng)世界大趨勢(shì)、拓展訴訟類型的關(guān)鍵在于突破人民法院不能裁斷行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部爭(zhēng)議的“瓶頸”。

從域外情況看，法院能否裁判行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議主要取決于三個(gè)因素:三權(quán)分立、法的規(guī)定性和公共利益。首先，三權(quán)分立解決的是體制上的可行性，例如在法國(guó)，一般認(rèn)為“對(duì)行政的裁決本身就是行政，所以行政糾紛應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理”。立憲會(huì)議曾于1790年8月頒布了《司法組織法典》，并以第二章第13條規(guī)定:“司法職能有別于、并始終獨(dú)立于行政職能。對(duì)于普通司法法院的法官而言，以任何形式干涉行政機(jī)構(gòu)的活動(dòng)都是一種罪行?！保?］P81、151為此專門(mén)設(shè)立了“司職”行政糾紛裁斷的行政法院。其次，法的規(guī)定性寓意只要法律有規(guī)定，法院裁斷行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議就不存在理論與技術(shù)的障礙。簡(jiǎn)言之，規(guī)定的就是合理的，就是應(yīng)當(dāng)和能夠得以運(yùn)行的。再次，公共利益也可以成為訴請(qǐng)法院裁斷行政機(jī)關(guān)之間爭(zhēng)議的正當(dāng)理由，這在將行政法的第一要旨定位于保障公權(quán)力的有效行使和保障公共利益的德國(guó)和法國(guó)更為明顯。例如在法國(guó)，“地方團(tuán)體對(duì)于國(guó)家行政監(jiān)督權(quán)的決定不服”、“國(guó)家對(duì)地方團(tuán)體的違法的決定，在不能依行政監(jiān)督權(quán)撤銷時(shí)”以及“一個(gè)行政機(jī)關(guān)在其利益受到其他行政機(jī)關(guān)的決定的侵害，而其本身不能撤銷或改變這個(gè)決定時(shí)”，行政機(jī)關(guān)可因公共利益向行政法院針對(duì)另一個(gè)行政機(jī)關(guān)提起越權(quán)之訴。［8］P654

在我國(guó)，復(fù)議改變、相反決定、行政越權(quán)等法現(xiàn)象背后往往隱藏著行政權(quán)限爭(zhēng)議和行政意志背離，如果這幾種情形下有關(guān)行政主體能夠作為第三人參加訴訟，必然會(huì)開(kāi)拓行政爭(zhēng)議解決的司法渠道，在當(dāng)下“共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決”的行政途徑之外，另辟司法裁判內(nèi)部行政爭(zhēng)議的新路徑。

但是，在當(dāng)下政治體制和法律機(jī)制下，人民法院沒(méi)有裁斷行政爭(zhēng)議的職權(quán)，行政訴訟法也確實(shí)沒(méi)有明文規(guī)定行政權(quán)限爭(zhēng)議屬于行政訴訟受案范圍，即行政權(quán)限爭(zhēng)議不能成為訴訟標(biāo)的。但是，在當(dāng)下理論和制度已經(jīng)認(rèn)同訴訟不僅限于解決訴訟標(biāo)的問(wèn)題，而是可以利用制度空間“附帶”、“一并”解決關(guān)聯(lián)問(wèn)題的情況下，人民法院有無(wú)繞過(guò)上述“禁忌”的技術(shù)上的可能?筆者認(rèn)為，完全可以通過(guò)審判權(quán)的“規(guī)范選擇適用”內(nèi)涵來(lái)破解實(shí)證法所設(shè)的受案范圍、訴訟標(biāo)的等掣肘。行政權(quán)限爭(zhēng)議及其他不少內(nèi)部行政爭(zhēng)議從根本上說(shuō)是法與法、法與文件及規(guī)范性文件相互間的沖突。面對(duì)這些沖突，人民法院有規(guī)范選擇適用權(quán)，其選擇授權(quán)規(guī)范的同時(shí)也就實(shí)質(zhì)上裁斷了權(quán)力歸屬和其他爭(zhēng)議問(wèn)題。易言之，人民法院在形式上是依法選擇所應(yīng)適用的規(guī)范，實(shí)質(zhì)上卻收到了解決行政權(quán)限爭(zhēng)議和其他爭(zhēng)議問(wèn)題的效果。而且，從審理內(nèi)容和判決理由看，人民法院此時(shí)審查認(rèn)定的是被訴具體行政行為適用法律是否正確，尤其是在規(guī)范沖突的情況下應(yīng)當(dāng)適用上位法卻適用了下位法，并非某項(xiàng)行政權(quán)力究竟應(yīng)該歸屬于哪個(gè)行政機(jī)關(guān)，完全可以避開(kāi)法院無(wú)權(quán)裁斷行政權(quán)限爭(zhēng)議的“魔咒”。事實(shí)上，導(dǎo)致行政權(quán)限爭(zhēng)議訴訟解決機(jī)制“瓶頸”的根源在于，人們過(guò)分沉溺于“法院無(wú)權(quán)裁斷行政權(quán)限爭(zhēng)議”和“法院無(wú)權(quán)決定行政權(quán)力歸屬”的命題，按有學(xué)者所言，這實(shí)質(zhì)上“不是抱著法律的思維來(lái)思考問(wèn)題，而是抱著權(quán)力的思維來(lái)判斷問(wèn)題”。［9］P231拋開(kāi)“裁斷行政權(quán)歸屬”轉(zhuǎn)而采用“選擇適用規(guī)范”的思維，才是“司法裁斷行政權(quán)限爭(zhēng)議”和使已存制度效能最大化的應(yīng)然之策。

上述思路的理由和正當(dāng)性在于，這不僅符合我國(guó)行政訴訟制度設(shè)計(jì)的“權(quán)利保障”與“監(jiān)督行政”的根本目的，更合乎制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的基本要求:窮盡現(xiàn)有制度功能，拓展制度適用范圍，謀求制度效能最大化。據(jù)此，必須窮盡行政訴訟現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)的包容性和張力，盡量融入更多的利益相關(guān)人參訴，通過(guò)“附帶審查”、“一并審理”、“附帶訴訟”等途徑將更多關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議和行為納入“一次訴訟”。

4.行政隸屬關(guān)系并不排斥復(fù)議被申請(qǐng)人的訴訟第三人身份

行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間關(guān)系不納入訴訟救濟(jì)渠道已為域外不少國(guó)家和地區(qū)制度確立和學(xué)界認(rèn)同。例如，即使在有機(jī)關(guān)訴訟的日本，“下級(jí)行政廳由于上級(jí)行政廳權(quán)限的行使，下級(jí)行政廳的權(quán)限被侵害時(shí)，不允許提起訴訟?！庇绕洚?dāng)這種所謂的“侵害”是基于“層級(jí)節(jié)制”原則的“改變或者撤銷”原行政決定時(shí)，“原處分機(jī)關(guān)的原處分為上級(jí)行政機(jī)關(guān)或第三者機(jī)關(guān)撤銷時(shí)，這一撤銷的裁決優(yōu)于原處分機(jī)關(guān)的決定，原處分機(jī)關(guān)為維持自己的決定而向法院起訴，是不允許的”。［10］P142但是，隨著傳統(tǒng)“三權(quán)分立”體制的不斷演進(jìn)、“司法最終裁判”原則的不斷拓展，類似于法國(guó)行政權(quán)限爭(zhēng)議訴訟、日本機(jī)關(guān)訴訟等由法院處理行政權(quán)限爭(zhēng)議的情況越來(lái)越得到理論認(rèn)可與制度確認(rèn)，這些權(quán)限爭(zhēng)議中不乏上下級(jí)機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議，例如在英國(guó)，在1989年的R v Home Secretary ex p Northumbria Police Authority一案中，地方警察當(dāng)局就是通過(guò)法院訴訟的方式解決其與中央政府部門(mén)之間的分歧。［11］P745

其實(shí)，即使存在行政隸屬關(guān)系以及我國(guó)《行政復(fù)議法》第32條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)履行行政復(fù)議決定”和“行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有關(guān)上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期履行”的規(guī)定，也并不必然排斥復(fù)議被申請(qǐng)人以第三人身份參加訴訟，服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定和履行復(fù)議決定與其參加訴訟之間并不矛盾，這與相對(duì)人基于公定力服從具體行政行為的同時(shí)又基于確定力在法定期間內(nèi)起訴同理，服從僅限于尊重，并不排除法定期間內(nèi)的異議，公定力并不否定相關(guān)主體的異議權(quán)，無(wú)效行政行為防衛(wèi)權(quán)理論與制度設(shè)計(jì)便是很好的例證。

行政隸屬關(guān)系建立在民主集中制基礎(chǔ)之上，它既寓意“集中”，即行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)下級(jí)服從上級(jí)、上級(jí)有權(quán)命令下級(jí)和改變下級(jí)的決定;同時(shí)也內(nèi)含“民主”，即下級(jí)有權(quán)力和義務(wù)監(jiān)督上級(jí)，而這不僅應(yīng)停留于原則、觀念甚至是“口號(hào)”層面，更要落實(shí)到制度和技術(shù)層面，這也有利于改變我國(guó)當(dāng)下行政實(shí)踐中嚴(yán)重存在的“唯上”現(xiàn)象，提升下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，法律必須為此提供必要而可行的制度管道。復(fù)議被申請(qǐng)人作為第三人參加訴訟不僅為上下級(jí)行政機(jī)關(guān)提供了意志博弈和追求并維系公平正義的訴訟平臺(tái)，而且選擇了作為“法律專家”的法院作為“中立裁判者”。

5.復(fù)議被申請(qǐng)人作為第三人能否導(dǎo)致法院審查未被起訴的原具體行政行為

盡管原具體行政行為不是訴訟標(biāo)的，但其對(duì)訴訟標(biāo)的和審判結(jié)果有決定性作用，對(duì)其進(jìn)行一定限度和角度的審查，取決于因“改變”所致兩個(gè)行政行為的自然關(guān)聯(lián)，更取決于查明案件事實(shí)的需要。審查“復(fù)議改變”是否合法的內(nèi)容主要包括能與原具體行政行為剝離的內(nèi)容，如改變的程序問(wèn)題;不能與原具體行政行為剝離的內(nèi)容，如證據(jù)認(rèn)定、事實(shí)定性等實(shí)體問(wèn)題。其中，第二個(gè)方面的問(wèn)題的核心就是原具體行政行為是否合法，如果合法，復(fù)議改變就必然違法。

德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“如果原告的不服并不局限于復(fù)議決定，而是不服整個(gè)行政行為，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，法院自己是否能……僅僅撤銷復(fù)議決定，而保留原行政行為?！瓐?jiān)持撤銷原行政行為的原告，就會(huì)遭到部分的失敗”。［4］P233這一設(shè)想在我國(guó)沒(méi)有制度基礎(chǔ)，既不符合“同一”或“同樣”的具體行政行為，從而形成共同訴訟;也不符合“分別起訴”的條件:根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，復(fù)議維持的，原機(jī)關(guān)是被告;復(fù)議改變的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。但是，如此制度設(shè)計(jì)無(wú)法解決兩個(gè)問(wèn)題:一是在復(fù)議維持的情況下，當(dāng)事人仍有可能對(duì)復(fù)議過(guò)程和決定中超出原具體行政行為范圍以外的問(wèn)題不服，如復(fù)議機(jī)關(guān)違反法定程序、濫用職權(quán)等，法律不應(yīng)剝奪當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)議行為自身問(wèn)題的訴權(quán)，“如果訴訟作為‘單獨(dú)的訴’，明顯地僅僅涉及復(fù)議決定，復(fù)議機(jī)關(guān)的法定主體就是正確的被告?！保?］P202二是在復(fù)議改變情況下，不僅同樣存在已如前述的復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)議行為的自身問(wèn)題，而且存在當(dāng)事人對(duì)原行為仍然不服的情況，尤其在不屬于“復(fù)議加重”的“復(fù)議減輕”情況下，訴訟法對(duì)當(dāng)事人基于原行為所生“不服”應(yīng)否絕對(duì)置之不理?據(jù)此筆者以為，既然原具體行政行為與復(fù)議決定系屬兩個(gè)獨(dú)立的行為，就應(yīng)該承認(rèn)各自所引發(fā)的訴權(quán);既然二者之間畢竟有事實(shí)、法律等方面的關(guān)聯(lián)性，為防止對(duì)同一事實(shí)和法律問(wèn)題做出相互矛盾的裁判，就應(yīng)該設(shè)置“一并審理”、“附帶審理”等制度。

6.符合“有利益就有參與”的基本法則

復(fù)議被申請(qǐng)人對(duì)復(fù)議改變之訴有法律上的利益:復(fù)議決定改變的是原具體行政行為，這就成就了復(fù)議被申請(qǐng)人與被訴復(fù)議決定之間的利害關(guān)系;行政判決無(wú)論是維持還是撤銷復(fù)議決定，都隱含著對(duì)原具體行政行為的司法評(píng)價(jià)，使得復(fù)議被申請(qǐng)人成為行政裁判的利害關(guān)系人。尤其是，如果原告在對(duì)復(fù)議決定提起訴訟的同時(shí)附帶提起行政賠償要求，根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》第8條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)僅就復(fù)議決定加重?fù)p害部分承擔(dān)賠償責(zé)任，原具體行政行為范圍內(nèi)的損害仍由復(fù)議被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)賠償，如果復(fù)議被申請(qǐng)人不能作為第三人參訴，就不受復(fù)議改變之訴判決的約束，盡管原告可以在訴后據(jù)此向復(fù)議被申請(qǐng)人主張賠償事宜，鑒于既判力的缺乏，復(fù)議被申請(qǐng)人主動(dòng)賠償?shù)亩酱倭ψ匀徊蛔?，極有可能引發(fā)進(jìn)一步的針對(duì)復(fù)議被申請(qǐng)人的行政賠償訴訟，從而引致成本增加、效率缺失、程序繁瑣等一系列不良反應(yīng)。

既然復(fù)議被申請(qǐng)人是復(fù)議決定和審判結(jié)果的“受影響者”，就應(yīng)當(dāng)允許其作為第三人參加訴訟，這也是程序正義的基本要求。正如日本學(xué)者所言:“在取消處分判決的效力可及于第三人的情況下，即由于訴訟可能使其利益受到損害時(shí)，應(yīng)讓其參與訴訟，給以攻擊或防御的機(jī)會(huì)，以保護(hù)自己的利益，這樣才能實(shí)現(xiàn)公正的審理和裁決。”［5］P118

7.國(guó)外通行做法是復(fù)議機(jī)關(guān)不作為行政訴訟被告，［12］P374其考量因素除了行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性和易致“拉架的挨打”窘境之外，主要在于案件和問(wèn)題的源頭和癥結(jié)在原處理機(jī)關(guān)，更多情況下唯有原機(jī)關(guān)才能徹底處理案件實(shí)體問(wèn)題，其中不乏“解鈴還需系鈴人”的意蘊(yùn)。我國(guó)當(dāng)下制度在設(shè)計(jì)復(fù)議機(jī)關(guān)作為訴訟被告和復(fù)議被申請(qǐng)人能否作為訴訟第三人的情形時(shí)，根本沒(méi)有考慮復(fù)議被申請(qǐng)人在案件實(shí)體問(wèn)題處理中獨(dú)特地位和優(yōu)勢(shì)，沒(méi)有從源頭上解決當(dāng)事人訴求的應(yīng)有思考。

二、復(fù)議被申請(qǐng)人是否存在第三人資格意義上的利害關(guān)系?

1.復(fù)議被申請(qǐng)人與復(fù)議決定是否有利害關(guān)系?

有學(xué)者認(rèn)為，“在有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間，由于上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)享有命令權(quán)、指揮權(quán)等權(quán)力，可以直接改變或撤銷下級(jí)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋援?dāng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)在對(duì)原告某一行為的處理否定了下級(jí)行政機(jī)關(guān)有關(guān)行政行為合法性時(shí)，屬于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，下級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)予服從，不存在與上級(jí)行政機(jī)關(guān)被訴行政行為的利害關(guān)系”;［13］P435那么，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，復(fù)議決定成為訴訟標(biāo)的，被申請(qǐng)人與復(fù)議決定之間有無(wú)利害關(guān)系?答案是肯定的:第一，復(fù)議決定改變?cè)唧w行政行為，而原具體行政行為是被申請(qǐng)人依職權(quán)做出的意思表示，二者之間形成意志表達(dá)的正相反關(guān)系。第二，我國(guó)《行政訴訟法》第27條關(guān)于第三人資格標(biāo)準(zhǔn)界定采用的是“利害關(guān)系”，以區(qū)別于作為原告資格標(biāo)準(zhǔn)的“法律上的利害關(guān)系”，表明其不僅限于法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括“法律上”和“權(quán)利義務(wù)”以外的其他足以支持“參訴權(quán)”的事實(shí)上的利害關(guān)系。③漢語(yǔ)語(yǔ)境里的“利害關(guān)系”也并非必然以法律為依托，其原初涵義無(wú)非是“利益與損害”，無(wú)論將“利益”還是“損害”置于法律視閾內(nèi)，必然會(huì)產(chǎn)生法律規(guī)定和確認(rèn)的、法律上值得保護(hù)的、法律外的等多種屬性，并不必然與“法”密不可分，上述條款未將第三人資格標(biāo)準(zhǔn)囿于法律范疇，寓意其涵蓋“事實(shí)上”的利害關(guān)系，而事實(shí)上利害關(guān)系的內(nèi)涵豐富、外延寬泛，幾近接近“關(guān)系”的范疇，完全可以涵蓋行政主體作為第三人所需的利害關(guān)系要件。

1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(試行)曾經(jīng)在第21條規(guī)定，《行政訴訟法》第27條中的“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系”是指“與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，”但在2000年《若干解釋》中不再有此條款和內(nèi)容，寓意不應(yīng)該將第三人資格意義上的“利害關(guān)系”限定為“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，被申請(qǐng)人與復(fù)議決定之間盡管沒(méi)有法律上的“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，但基于“復(fù)議改變”所生之相反決定、意志對(duì)立等關(guān)系理應(yīng)納入第三人資格標(biāo)準(zhǔn)體系，這也合乎查明案件事實(shí)、法律問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)訴訟正義的價(jià)值取向。

放寬原告與第三人資格標(biāo)準(zhǔn)已成世界各國(guó)通例。在美國(guó)，作為起訴資格標(biāo)準(zhǔn)的“法律保護(hù)的利益”向“事實(shí)損害”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)渡時(shí)期，不少學(xué)者就先見(jiàn)地指出:“實(shí)行法律保護(hù)的利益要件以限制起訴資格，也許會(huì)增加法院和訴訟當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，而如果把獲得司法審查的權(quán)利擴(kuò)大到任何可能提出事實(shí)以說(shuō)明爭(zhēng)議中的問(wèn)題的人，就可以避免這些負(fù)擔(dān)?！睂?shí)踐證明，在“事實(shí)損害”標(biāo)準(zhǔn)之下，越來(lái)越多“可能提出事實(shí)以說(shuō)明爭(zhēng)議中的問(wèn)題的人”得以參加訴訟，而且，自從最高法院在“希拉俱樂(lè)部訴莫頓”案中宣稱“事實(shí)損害”“既包括經(jīng)濟(jì)利益也包括審美的、資源保護(hù)的和娛樂(lè)休閑的利益以來(lái)，似乎沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)利益是屬于‘事實(shí)損害’范圍以外的”。［14］P96-97原告資格標(biāo)準(zhǔn)的降低必須與第三人資格標(biāo)準(zhǔn)的放寬相伴進(jìn)行，否則不僅造成行政訴訟權(quán)利保障功能的“跛腿”和失衡，而且會(huì)影響案件事實(shí)清楚和破壞訴訟正義。很難想象當(dāng)原告資格標(biāo)準(zhǔn)定位于“事實(shí)損害”時(shí)，第三人資格標(biāo)準(zhǔn)仍然停留于“法律上的利益”、“法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”等落后樣態(tài)。事實(shí)上的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政訴訟第三人資格標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將更多的行政相關(guān)人和行政主體納入訴訟救濟(jì)管道和公平正義保護(hù)范圍。

我國(guó)已有學(xué)者將行政訴訟第三人分為權(quán)利關(guān)系、義務(wù)關(guān)系和事實(shí)關(guān)系第三人，并認(rèn)為“復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定改變?cè)唧w行政行為被起訴的，做出原具體行政行為的行政主體是義務(wù)關(guān)系第三人”;“兩個(gè)行政主體對(duì)同一相對(duì)方做出相互矛盾的行政決定”，其中一個(gè)行政主體被訴，另一個(gè)行政主體屬于“事實(shí)關(guān)系第三人”。［15］P255-256在“復(fù)議改變”法律關(guān)系中，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人實(shí)質(zhì)上做出了相反決定，只是這里將復(fù)議被申請(qǐng)人僅列為事實(shí)關(guān)系第三人未免過(guò)于狹窄，復(fù)議被申請(qǐng)人參加訴訟的功能并不僅限于查清案件事實(shí)，其主張、意志和行政利益往往與原告相同或相近，更多情況下屬于權(quán)利關(guān)系第三人或原告方第三人。

2.復(fù)議被申請(qǐng)人的利害關(guān)系對(duì)象

我國(guó)《行政訴訟法》第27條將第三人利害關(guān)系的對(duì)象表述為“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系”，這種將第三人資格標(biāo)準(zhǔn)中利害關(guān)系對(duì)象限定為被訴具體行政行為而不包括審判結(jié)果的做法，已經(jīng)受到理論與實(shí)務(wù)領(lǐng)域的普遍質(zhì)疑和反對(duì)。而且，目前絕大多數(shù)國(guó)家均在理論和制度設(shè)計(jì)中認(rèn)同與判決結(jié)果有利害關(guān)系的人可以作為第三人參加訴訟，其正當(dāng)性依據(jù)是“有利益必有參與”的理性法則，讓利益相關(guān)者參與可能影響自身利益的決定過(guò)程也是基本程序正義的體現(xiàn)。具體到訴訟制度領(lǐng)域，就是要為“結(jié)果關(guān)聯(lián)者”提供訴權(quán)、訴訟參與權(quán)或未能參訴的救濟(jì)途徑，這也是訴訟理性必然要求。在日本，盡管將第三人參訴的條件放得很寬，卻仍然以《行政訴訟法》第34條設(shè)立了“第三人再審制度”:“由于撤銷處分或裁決的判決權(quán)利被侵害的第三人，由于不能歸責(zé)于自己的理由未能參加訴訟，因此未能提出應(yīng)當(dāng)對(duì)判決造成影響的攻擊或防御方法時(shí)，可以以此為理由對(duì)確定的終局判決以再審訴訟的形式進(jìn)行不服申訴?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第284條也規(guī)定:“因撤銷或變更原處分或決定之判決，而權(quán)利受損害之第三人，如非可歸責(zé)于己之事由，未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得對(duì)于確定終局判決聲請(qǐng)重新審理?！钡?90條規(guī)定，“聲請(qǐng)人于恢復(fù)原訴訟程序后，當(dāng)然參加訴訟。”上述規(guī)定折射出的一個(gè)基本理念是，因不能歸責(zé)于自己原因的“先程序缺位者”應(yīng)當(dāng)獲得“后救濟(jì)程序啟動(dòng)權(quán)或參與權(quán)”是自然正義原則和程序正義理念的必然要求。

我國(guó)目前制度設(shè)計(jì)中已經(jīng)確認(rèn)“結(jié)果關(guān)聯(lián)者”的當(dāng)事人資格，《若干解釋》第13條關(guān)于“與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系”和“與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系”的人，甚至具有原告主體資格。據(jù)此，因不能歸責(zé)于自己的原因，在行政復(fù)議、監(jiān)督行政乃至其他“行政”程序中缺位、但確系“結(jié)果關(guān)聯(lián)者”，就應(yīng)當(dāng)在后繼的訴訟程序中取得當(dāng)事人資格，同理，應(yīng)該為作為“訴訟”結(jié)果關(guān)聯(lián)者提供上訴權(quán)、訴訟終結(jié)后的另行起訴權(quán)或者仿效日本的“第三人再審申請(qǐng)權(quán)”、臺(tái)灣地區(qū)的“重新審理”制度等救濟(jì)程序和救濟(jì)權(quán)。

那么，復(fù)議被申請(qǐng)人與復(fù)議決定和針對(duì)復(fù)議決定的行政訴訟裁判之間有無(wú)利害關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，只要認(rèn)同復(fù)議決定改變了原具體行政行為，而此處的“改變”無(wú)論是《若干解釋》第7條規(guī)定的“主要事實(shí)和證據(jù)”、“所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響”，還是“撤銷、部分撤銷或者改變?cè)唧w行政行為處理結(jié)果”，均改變了原具體行政行為的“實(shí)際影響”，即使從最低限度的“權(quán)利義務(wù)影響”角度，也應(yīng)認(rèn)同復(fù)議被申請(qǐng)人與復(fù)議決定之間的利害關(guān)系。針對(duì)復(fù)議決定的行政裁判審查認(rèn)定的核心內(nèi)容就是“復(fù)議改變”或復(fù)議“重新認(rèn)定”部分，其結(jié)果也是維持或改變復(fù)議決定及原具體行政行為所涉權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

重要的是，復(fù)議決定與原具體行政行為之間具有依附性和不可分離性，除非復(fù)議決定在沒(méi)有任何“實(shí)質(zhì)內(nèi)容”或“權(quán)利義務(wù)影響”的情況下維持原具體行政行為，審查其中任何一個(gè)行為均不可能徹底撇開(kāi)另一個(gè)行為，否則必定會(huì)破壞審理范圍的完整性，影響事實(shí)清楚、結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)。復(fù)議決定針對(duì)的是原具體行政行為，審查復(fù)議決定主要審查其對(duì)原具體行政行為“改變”的合法與否，這就不可避免地要審查原具體行政行為的部分或者全部?jī)?nèi)容，尤其是復(fù)議決定所針對(duì)的那部分內(nèi)容，如此必然產(chǎn)生兩個(gè)可能的結(jié)果:一是如果不審查原具體行政行為就很難判斷復(fù)議決定是否合法，尤其在不實(shí)行“案卷排他主義”的我國(guó)，對(duì)案件事實(shí)至關(guān)重要的某些證據(jù)很可能只存在于原具體行政行為程序和案卷中，如果這些證據(jù)不能通過(guò)某種途徑進(jìn)入復(fù)議改變之訴，將影響案件事實(shí)的徹底查清，而在法院的調(diào)查取證權(quán)嚴(yán)重受限的情況下，通過(guò)增列第三人并使相關(guān)證據(jù)公之于“庭”將是一個(gè)理性的選擇;二是在復(fù)議被申請(qǐng)人沒(méi)有參訴的情況下審查原具體行政行為，極有可能導(dǎo)致事實(shí)不清，也與正當(dāng)法律程序的理念與精神相悖。

三、法院的積極態(tài)度和能動(dòng)性

美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，“原告資格問(wèn)題的核心是，請(qǐng)求救濟(jì)的當(dāng)事人所主張的是否是有關(guān)個(gè)人利益的爭(zhēng)執(zhí)，以使人相信導(dǎo)致起訴的實(shí)際損害是法院所應(yīng)當(dāng)解決的。因?yàn)榉ㄔ褐饕菫榱私鉀Q這些棘手的問(wèn)題而存在的”。［16］P428-429在英國(guó)，1977 年最高法院規(guī)則明確規(guī)定:“申請(qǐng)司法審查必須根據(jù)法院的規(guī)則得到高等法院的同意。高等法院不同意，除非該院認(rèn)為申請(qǐng)人對(duì)于申訴事項(xiàng)具有足夠的利益?！痹谟《?，面對(duì)立法滯后、社會(huì)變遷、事務(wù)繁雜的客觀現(xiàn)實(shí)，“最高法院決定越出傳統(tǒng)的辦事規(guī)則并擴(kuò)大利用司法的途徑”，“法律的傳統(tǒng)和法院審判規(guī)程的技巧”為此提供了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和技術(shù)條件。［17］可見(jiàn)，法院與法官的態(tài)度和智慧在一定程度上決定了司法審查的限度和范圍，這在奉行“足夠的利益”標(biāo)準(zhǔn)的英國(guó)、“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)的日本、“事實(shí)不利影響”標(biāo)準(zhǔn)的美國(guó)等原告資格標(biāo)準(zhǔn)極富彈性的國(guó)家，也是法院彰顯其司法能動(dòng)性和權(quán)威的制度空間。相比之下，我國(guó)法院系統(tǒng)對(duì)行政權(quán)限爭(zhēng)議的司法處理普遍持消極態(tài)度，認(rèn)為行政權(quán)力歸屬主要是立法層面和人民代表大會(huì)所能決定的問(wèn)題，不屬于法院行政審判權(quán)范圍。筆者認(rèn)為，對(duì)此必須明晰下述幾點(diǎn):

1.盡管法院也要依法受案和審判，但是在法律對(duì)受案范圍、審理對(duì)象、范圍、標(biāo)準(zhǔn)等留有彈性空間的情況下，能否充分發(fā)揮司法主動(dòng)性、能動(dòng)性就成為激活法的能量和實(shí)現(xiàn)制度效能最大化的關(guān)鍵。盡管有司法不能“踏入”的“行政禁區(qū)”，但法治行政的保障是監(jiān)督行政，監(jiān)督的“主力軍”是法院，司法審查的范圍應(yīng)盡可能接近行政的“邊界”已是域外通常做法。在日本，二戰(zhàn)后《日本國(guó)憲法》就確立了“一切法律上的爭(zhēng)訟，都有司法法院來(lái)審理”。法院法也相應(yīng)規(guī)定“法院審判一切法律上的爭(zhēng)訟”。在德國(guó)，《聯(lián)邦行政法院法》第40條規(guī)定:“所有不屬于憲法范圍的公法爭(zhēng)議，如果聯(lián)邦法律沒(méi)有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。”在法國(guó)，早在1911年最高法院就確認(rèn):“如果在某個(gè)案件中，當(dāng)事人提出了一條關(guān)于某部制定法違憲的申辯理由，那么法官不得拒絕就這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行審查。毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)兩部制定法發(fā)生沖突時(shí)，決定它們中的哪一部應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的是法官的權(quán)利與職責(zé)?！保?8］P89從而直接以“職責(zé)”的方式將法規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)賦予了法官和法院。

在我國(guó)，僅從受案范圍角度看，人民法院確實(shí)無(wú)權(quán)裁決行政權(quán)限爭(zhēng)議，行政爭(zhēng)議的處理不是行政訴訟制度設(shè)計(jì)的根本目的。我國(guó)行政訴訟制度確立之初就有學(xué)者提出:“將行政機(jī)關(guān)列為第三人違背行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定;人民法院無(wú)權(quán)調(diào)整其職權(quán)交叉的行政機(jī)關(guān)間的沖突;違背設(shè)立第三人制度的目的?！保?9］但是，如果權(quán)力歸屬等問(wèn)題成為解決被訴具體行政行為合法性的前提條件和不可回避的關(guān)鍵問(wèn)題，緊緊圍繞被訴具體行政行為的合法性而對(duì)行政權(quán)限及其爭(zhēng)議等問(wèn)題進(jìn)行必要的審查，是合乎行政訴訟審理對(duì)象和審查標(biāo)準(zhǔn)要求的，因?yàn)闄?quán)限合法、事實(shí)清楚、適用法律法規(guī)正確等是判斷具體行政行為是否合法的必要條件，是確定被訴具體行政行為合法性不能回避的問(wèn)題。

2.法院與法官的司法能動(dòng)態(tài)度必須合乎理性，正如美國(guó)著名政治學(xué)家比爾德所言:“聯(lián)邦法院的權(quán)力不僅依靠他們作出裁決和對(duì)法律的解釋，而且也取決于他們能在多大程度上贏得對(duì)他們的解釋和裁決的服從?！保?0］P235從理論與制度正當(dāng)性上說(shuō)，對(duì)諸如“復(fù)議改變”、“相反決定”之類的案件而言，如果不對(duì)行政權(quán)限爭(zhēng)議和相關(guān)法律分歧做出評(píng)判，被訴具體行政行為和案件事實(shí)很可能會(huì)得不到厘清，進(jìn)而很難確保及時(shí)和公正裁判;如果“相反決定”能夠成為“涉案事實(shí)”或者“相反決定”做出機(jī)關(guān)成為案件當(dāng)事人，法院就能順理成章地審理“相反決定”的事實(shí)。所以，為確保此類案件準(zhǔn)確、公正地裁判，必須確認(rèn)“相反決定”做出機(jī)關(guān)的第三人身份，而這在當(dāng)下制度設(shè)計(jì)留有空間的情況下主要有行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)并經(jīng)法院準(zhǔn)許參訴和法院通知參訴兩個(gè)途徑，可見(jiàn)法院的決定權(quán)和“能動(dòng)司法”精神成為解決問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

根據(jù)“明示其一、排除其他”的規(guī)則，在復(fù)議改變之訴、相反決定之訴和越權(quán)之訴中，被訴具體行政行為得到司法評(píng)判的同時(shí)，也就明確了非本案訴訟標(biāo)的和當(dāng)事人的“復(fù)議改變”、“相反決定”和“越權(quán)”的法律定性，但鑒于復(fù)議被申請(qǐng)人、相反決定機(jī)關(guān)和被越權(quán)機(jī)關(guān)并非本案當(dāng)事人，且我國(guó)法律制度設(shè)計(jì)中并無(wú)公法上的當(dāng)然無(wú)效制度和“推定無(wú)效或違法”制度，所以這一法律定性并不產(chǎn)生實(shí)際法律效果。如果能從法律上明確復(fù)議被申請(qǐng)人、相反決定機(jī)關(guān)和被越權(quán)機(jī)關(guān)的第三人身份，便可以使其受到裁判約束，即使在本案中只對(duì)原具體行政行為、相反決定和越權(quán)情形在“事實(shí)認(rèn)定”和“本院認(rèn)為”部分加以表述，也可以對(duì)復(fù)議被申請(qǐng)人、相反決定機(jī)關(guān)和被越權(quán)機(jī)關(guān)產(chǎn)生采取進(jìn)一步撤銷、變更、執(zhí)行、作為等措施的約束力。

3.利用制度空間和既成之訴“一并審查”、“附帶解決”相關(guān)問(wèn)題已成訴訟經(jīng)濟(jì)原則的基本要求和各國(guó)訴訟制度實(shí)踐的普遍做法。例如，在美國(guó)，“如果行政機(jī)關(guān)的解釋自相矛盾，就不能適用有限復(fù)審范圍的原則……但它與人們的常識(shí)相符?！痹诖饲闆r下，“行使普通衡平司法權(quán)的法院必須能給原告以某種救濟(jì)”。［16］P617在法國(guó)，早有學(xué)者呼吁:“應(yīng)該將追求效益與行政機(jī)關(guān)肩負(fù)的公共服務(wù)使命協(xié)調(diào)一致。而這正是某些改革者和行政機(jī)構(gòu)經(jīng)常忘記的?！崩碚撆c制度隨之開(kāi)始重視“經(jīng)濟(jì)收益與服務(wù)成本”，［21］P115與此相呼應(yīng)，訴訟法中有一條基本原則:“案件本身的法官也是案件例外的法官，根據(jù)這個(gè)原則，有權(quán)管轄主要訴訟標(biāo)的法官，也有權(quán)管轄附屬問(wèn)題?！保?］P570從而達(dá)到拓展單一訴訟的范圍和容量、減輕當(dāng)事人“訟累”、節(jié)約訴訟成本、提高審判效率等目的。我國(guó)早有學(xué)者指出訴訟經(jīng)濟(jì)的價(jià)值:“訴訟經(jīng)濟(jì)，是指以較小的訴訟成本，實(shí)現(xiàn)較大的訴訟效益，或者說(shuō)為實(shí)現(xiàn)特定的訴訟目的，應(yīng)當(dāng)選擇成本最低的方法與手段?！保?2］P199我國(guó)《行政復(fù)議法》第7 條確立的“行政復(fù)議一并審查相關(guān)行政規(guī)定制度”、《若干解釋》第61條確立的“行政訴訟一并審理相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議制度”、我國(guó)《行政訴訟法》第53條確立的“參照規(guī)章”等也都折射出上述先進(jìn)理念與思想。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《若干解釋》第23條第2款關(guān)于“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”的規(guī)定，已經(jīng)折射出最高人民法院對(duì)行政主體作為第三人的肯定態(tài)度，但明顯存在兩點(diǎn)不足:

1.沒(méi)有窮盡行政主體理應(yīng)作為第三人的所有情形，有必要以“一般標(biāo)準(zhǔn)界定”和“主要情形列舉”兩種途徑明確行政主體第三人的資格標(biāo)準(zhǔn)和主要情形，這些“主要情形”包括:一是兩個(gè)或兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同做出具體行政行為，原告只對(duì)其中一個(gè)或部分行政機(jī)關(guān)提起訴訟且不同意追加其他行政機(jī)關(guān)為共同被告的，未被起訴的行政機(jī)關(guān)列為第三人。二是經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，復(fù)議改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告，復(fù)議被申請(qǐng)人列為第三人;復(fù)議維持原具體行政行為的，原具體行政行為做出機(jī)關(guān)是被告，復(fù)議機(jī)關(guān)列為第三人。三是因越權(quán)所生之訴，原告起訴越權(quán)機(jī)關(guān)的，被越權(quán)機(jī)關(guān)列為第三人;原告起訴被越權(quán)機(jī)關(guān)不作為的，越權(quán)機(jī)關(guān)列為第三人。四是根據(jù)我國(guó)《行政許可法》第26條規(guī)定，“行政許可由地方人民政府兩個(gè)以上部門(mén)分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門(mén)受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門(mén)分別提出意見(jiàn)后統(tǒng)一辦理”，原告僅對(duì)受理部門(mén)提起訴訟，其他部門(mén)列為第三人;如果其他部門(mén)與申請(qǐng)人也存在直接法律關(guān)系且被起訴，受理部門(mén)和其他未被起訴的部門(mén)列為第三人。五是兩個(gè)或兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)對(duì)同一相對(duì)人的同一事實(shí)做出相反或相互矛盾的決定，其中一個(gè)被起訴，未被起訴的行政機(jī)關(guān)列為第三人。六是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的具體行政行為，在對(duì)外生效法律文書(shū)中署名的行政機(jī)關(guān)是被告，另外的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)列為第三人。

2.沒(méi)有對(duì)行政主體第三人的法律地位、第三人類型、舉證責(zé)任、賠償責(zé)任等做出具體規(guī)定，如作為第三人的行政主體不能提供其在行政程序中沒(méi)有作為原具體行政行為證據(jù)的材料、不能在訴訟期間取證以及復(fù)議加重?fù)p害時(shí)必須追加原具體行政行為做出機(jī)關(guān)為第三人等問(wèn)題，亟需在將來(lái)修法過(guò)程中通過(guò)增加行政主體第三人條款來(lái)具體明確。

四、結(jié)語(yǔ)

行政訴訟法的修法過(guò)程已近“收官”階段，筆者認(rèn)為，除非仿效絕大多數(shù)國(guó)家的做法，廢除復(fù)議機(jī)關(guān)作為行政訴訟被告的模式，否則，在復(fù)議改變之訴中，只要復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告，復(fù)議被申請(qǐng)人理應(yīng)作為第三人參加訴訟;同理，即使按照當(dāng)下以實(shí)務(wù)界為主干強(qiáng)烈呼吁的、為強(qiáng)化行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性和獨(dú)立性進(jìn)而提升復(fù)議的實(shí)際效能，確立復(fù)議決定不可訴，進(jìn)而在復(fù)議改變之訴中以原機(jī)關(guān)為被告，復(fù)議機(jī)關(guān)也應(yīng)作為第三人參訴，以彌補(bǔ)復(fù)議決定不可訴所帶來(lái)的救濟(jì)渠道缺失和訴權(quán)限制的缺憾。

2013年12月23日提交第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議審議的《行政訴訟法修正案(草案)》第31條第1款確認(rèn)了“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”。盡管沒(méi)有明文規(guī)定行政主體可以作為第三人，但在主體類型上依然采用了“公民、法人或者其他組織”的表述，仍為復(fù)議被申請(qǐng)人作為行政訴訟第三人留有制度空間。尤其是，該草案肯定了“案件結(jié)果關(guān)聯(lián)者”作為第三人參加訴訟的權(quán)利，為復(fù)議被申請(qǐng)人作為復(fù)議改變之訴的“結(jié)果關(guān)聯(lián)者”和第三人參加訴訟提供了法律支持。

觀念、理論與制度的突破從來(lái)都是漸進(jìn)性的。復(fù)議被申請(qǐng)人作為訴訟第三人可以先確認(rèn)幾種情形，如原具體行政行為與復(fù)議決定的主要分歧在權(quán)限劃分問(wèn)題、復(fù)議改變加重?fù)p害需要原具體行政行為做出機(jī)關(guān)共同承擔(dān)賠償責(zé)任、原具體行政行為做出機(jī)關(guān)參訴有助于查清案件事實(shí)等，并隨著制度與程序的逐漸成熟與順暢不斷擴(kuò)大參訴范圍。

注釋:

① 在臺(tái)灣，通說(shuō)認(rèn)為此處的“行政機(jī)關(guān)”應(yīng)為“被告以外之機(jī)關(guān)，而其曾參與原處分或決定，且行政法院對(duì)于判斷程序標(biāo)的(處分或決定)之屬性與適法性時(shí)，能有效提供適切之知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與資料之機(jī)關(guān)”。我國(guó)民事訴訟理論中也有“輔助參加的第三人”一說(shuō)，且其“參加訴訟的目的，是知悉本訴的情況”。我國(guó)行政訴訟第三人制度，尤其是行政主體作為第三人，可以考慮借鑒域外及國(guó)內(nèi)民事訴訟中“輔助參加”的理論與制度設(shè)計(jì)。關(guān)于臺(tái)灣學(xué)界觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)陳清秀:《行政訴訟法》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司2000年版，第276頁(yè);民事訴訟相關(guān)理論可參見(jiàn)江偉主編:《民事訴訟法》(第五版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第140～142頁(yè)。

② 在日本，大貫裕之等學(xué)者認(rèn)為:“發(fā)生權(quán)限爭(zhēng)議的各行政機(jī)關(guān)即使被賦予不同的人格，但行政權(quán)畢竟是一體的，而并非對(duì)立的利益。訴訟以訴訟當(dāng)事人之間存在著對(duì)立利益作為前提，在隸屬于同一法律主體中的行政機(jī)關(guān)之間的訴訟是‘自己訴訟’?！辈?jù)此否定機(jī)關(guān)訴訟理論與制度設(shè)計(jì)。參見(jiàn)江利紅:《日本行政訴訟法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第650～651頁(yè)。

③ 馬懷德教授將“事實(shí)關(guān)系第三人”界定為“與被訴具體行政行為有某種事實(shí)上的牽連，其參加訴訟便于查清事實(shí)”，包括相反決定機(jī)關(guān)、被越權(quán)機(jī)關(guān)等均可以作為事實(shí)關(guān)系第三人參訴。但根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第56條第2款和學(xué)界通說(shuō)，民事訴訟第三人資格標(biāo)準(zhǔn)只能是“法律上的利害關(guān)系”，不存在法律之外的事實(shí)上的利害關(guān)系。筆者認(rèn)為，我國(guó)《行政訴訟法》第27條與《若干解釋》第12條將第三人和原告資格標(biāo)準(zhǔn)的“利害關(guān)系”表述為有無(wú)“法律上”之別，并非沒(méi)有任何法律意義，而是隱含著對(duì)事實(shí)關(guān)系第三人的承認(rèn)，只是此種意義上的第三人能否及如何按照《若干解釋》第24條規(guī)定“提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴”，尚需縝密的理論與制度設(shè)計(jì)。我國(guó)《行政訴訟法修正案(草案)》第31條第2款規(guī)定:“人民法院判決承擔(dān)義務(wù)的第三人，有權(quán)依法提起上訴?！边@里所折射的恰恰是第三人類型、利害關(guān)系的性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)等問(wèn)題的復(fù)雜程度。馬教授的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)馬懷德主編:《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第255～256頁(yè)。

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