德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心

王 鋼

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

在諸多財產(chǎn)犯罪中，詐騙罪客觀構(gòu)成要件可謂是其最為核心的構(gòu)成要件之一。近年來，我國刑法學(xué)界對于詐騙罪構(gòu)成要件的研究也日益深入，許多學(xué)者開始借鑒德日刑法理論對我國詐騙罪的成立范圍進(jìn)行較為詳細(xì)的界定。但是，我國學(xué)界目前對于德國刑法中的詐騙罪仍然缺乏全面的了解，尤其鮮有學(xué)者研究德國法院在司法實(shí)務(wù)中如何處理詐騙案件。為了推動我國學(xué)界的相應(yīng)研究，本文梳理了德國各級法院有關(guān)詐騙罪的200 余則司法判例，并且結(jié)合德國學(xué)界的見解，試圖對德國刑法中詐騙罪的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行較為全面的解析。

一、概 述

《德國刑法》第263 條規(guī)定了詐騙罪。從體系上來看，該罪所保護(hù)的法益是被害人的整體財產(chǎn)[Vgl.BGHSt 16,220(221).]，①本文是以大量的德國判例為中心，為節(jié)省篇幅，故引用的案例將以此種形式在相關(guān)論述后的括號內(nèi)指示，特此說明。同時也屬于被害人在行為人影響下進(jìn)行自我損害的犯罪?！兜聡谭ā返?63 條規(guī)定：“出于使自己或第三人獲取非法財產(chǎn)利益的目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或者通過歪曲、隱瞞真相引起或維持認(rèn)識錯誤從而損害他人財產(chǎn)的，處五年以下有期徒刑或罰金。本罪的未遂可罰。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處六個月以上十年以下有期徒刑。行為人有下列情形之一的，一般構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重：（一）職業(yè)性地或者作為為持續(xù)實(shí)施偽造證件或詐騙而結(jié)成的團(tuán)伙的成員實(shí)施行為的；（二）造成巨大財產(chǎn)損失或者出于持續(xù)實(shí)施詐騙導(dǎo)致眾多人遭受財產(chǎn)損失之危險的目的實(shí)施行為的；（三）造成他人經(jīng)濟(jì)上的危機(jī)的；（四）濫用自身職權(quán)或國家工作人員地位的；或者（五）自己或他人出于偽造保險事故的目的燒毀價值較大的物品或通過縱火使其全部或部分毀壞、或使船只沉沒或擱淺，而后再虛構(gòu)保險事故的?！?/p>

縱觀德國刑法分則的規(guī)定，第263 條詐騙罪可以說構(gòu)成要件最復(fù)雜。由于涉及詐騙罪的案件較多，德國司法判例也在為數(shù)眾多的判決中對詐騙罪中的各個構(gòu)成要件要素進(jìn)行了極為精細(xì)的限定。就該罪的客觀方面而言，詐騙行為體現(xiàn)為行為人就事實(shí)進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致被害人（或受騙人）陷入認(rèn)識錯誤并基于這種認(rèn)識錯誤進(jìn)行了財產(chǎn)處分，由于這種財產(chǎn)處分造成了被害人的財產(chǎn)損失。在主觀方面，行為人必須具有詐騙的故意，而且必須具有非法獲利目的。限于篇幅，本文無法對這些構(gòu)成要件要素進(jìn)行全面的解析。下文將結(jié)合德國司法判例對德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行詳細(xì)的闡釋。

二、就事實(shí)進(jìn)行欺騙

構(gòu)成詐騙罪要求行為人虛構(gòu)事實(shí)或者歪曲、隱瞞真相，換言之，行為人必須是就事實(shí)進(jìn)行欺騙。

（一）“事實(shí)”的概念

所謂“事實(shí)”是指可以驗(yàn)證的、過去或現(xiàn)在的具體事件或狀態(tài)。純粹的價值判斷并不是事實(shí)，就價值判斷進(jìn)行欺騙的，不能成立詐騙罪。同樣，單純的觀點(diǎn)表達(dá)也并非對事實(shí)的陳述，不構(gòu)成詐騙[Vgl.BGHSt 48,331(344).]。然而，在個案中，事實(shí)與價值判斷或觀點(diǎn)表達(dá)之間的區(qū)分往往比較復(fù)雜（Vgl.BGH JR 1958,106.）。二者間的關(guān)鍵區(qū)別并不在于行為人表述的形式，而是在于，行為人相應(yīng)的表達(dá)是否產(chǎn)生或者包含了一定的可以客觀化的事實(shí)核心。表達(dá)中包含可驗(yàn)證的事實(shí)核心的，屬于對事實(shí)的表達(dá)，否則就只能構(gòu)成價值判斷或者觀點(diǎn)表述。如謊稱被害人會用到相應(yīng)的商品或者聲稱自己所賣的商品很美觀從而勸說被害人購買的，并不是對事實(shí)的欺騙。賣家聲稱自己的商品會很好賣，讓被害人進(jìn)貨的，屬于價值判斷性的觀點(diǎn)陳述，不成立詐騙。但是，如果賣家謊稱自己的商品僅此一家，被害人要銷售的話絕對不會有其他競爭者，則屬于對事實(shí)的陳述，構(gòu)成詐騙（Vgl. BGH wistra 1992,255 f.）。單純聲稱股票會升值的，尚屬于價值判斷，但是，謊稱上市公司財務(wù)狀況并基于此聲稱公司股票會升值的，構(gòu)成就事實(shí)的欺騙（Vgl.BGH MDR 1973,18.）。對投資者聲稱其投資極為安全、必定獲得回報，但并未虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的，只成立對投資產(chǎn)品的價值評判，不成立詐騙[Vgl.BGHSt 48,331(345).]。就物品的交換價值進(jìn)行欺騙的是否能構(gòu)成詐騙罪，需要結(jié)合個案具體情形進(jìn)行判斷。行為人只是表達(dá)了自己主觀價值判斷的，不成立詐騙。例如，行為人謊稱“這個東西我很喜歡，應(yīng)該值1 萬歐”或者“這個東西不好看，就值10 歐元”的，即便其估價完全偏離了市場價格，也不成立詐騙。相反，如果行為人的表述中包含了可驗(yàn)證的事實(shí)核心，則應(yīng)當(dāng)成立就事實(shí)的欺騙。例如，行為人謊稱文物的朝代，謊稱自己所賣的珠寶曾經(jīng)在拍賣行賣出過高價，謊稱自己高價出售的藥物在藥店也同樣賣得很貴（Vgl. BGH NStZ 2010, 88.）等等，均足以成立詐騙罪。在商業(yè)廣告中常見的表述，例如“全國銷量第一”或“世界最好的洗衣機(jī)”等等，往往由于欠缺可以驗(yàn)證的事實(shí)核心難以構(gòu)成詐騙。同樣，商業(yè)廣告中對商品的功效進(jìn)行夸張宣傳的，原則上也不成立詐騙。但是，如果行為人將事實(shí)上毫無療效的產(chǎn)品（例如減肥藥、增發(fā)劑等）宣稱為通過科學(xué)實(shí)驗(yàn)證明具有百分百的功效，則超出了單純價值判斷或主觀見解表述的范圍，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪[Vgl.BGHSt 34,199(201).]。此外，即便行為人表面上只是在進(jìn)行價值判斷或者表述自己的主觀見解，但是，如果其同時（違反事實(shí)地）默示地表示了自己具有相應(yīng)的專業(yè)能力或者相應(yīng)的價值判斷是基于專業(yè)知識得出的結(jié)論，也足以構(gòu)成詐騙。相反，根據(jù)司法判例，訴訟過程中關(guān)于法律狀況本身的欺騙不能成立詐騙（Vgl.OLG Frankfurt NJW 1996,2172.）。律師謊稱有司法判例支持自己的主張，或者宣稱自己的訴求有法律條文支持的，不能構(gòu)成詐騙罪（Vgl.OLG Koblenz NJW 2001,1364.）。但是，如果律師虛構(gòu)案件事實(shí)或者隱瞞案件真相對法官進(jìn)行欺騙，并由此不當(dāng)主張權(quán)利的，成立（三角）詐騙。

事實(shí)既可以是外在的，也可以是內(nèi)在的。內(nèi)在的事實(shí)包括例如內(nèi)心的確信、認(rèn)知以及主觀目的等。獲取有償服務(wù)的行為人，也是默示地表示自己有付款的能力以及內(nèi)心具有付款的意愿，可以被認(rèn)定為就事實(shí)進(jìn)行欺騙。因此，行為人沒有付款意圖卻在自助加油站（在工作人員知情的前提下）加油（Vgl. OLG K?ln NJW 2002, 1059.）、在旅店住宿或在餐館消費(fèi)（Vgl. BGH GA 1972, 209.）或者“購買”商品，沒有還款意圖卻向被害人借貸（Vgl.BGHSt 15,24.），或者對被害人謊稱會將其財物放置到特定地點(diǎn)或捐助給他人的，均構(gòu)成詐騙。這里的“事實(shí)”必須是過去或現(xiàn)在的事實(shí)。行為人向他人謊稱將來會發(fā)生的事件的，原則上不成立詐騙。因?yàn)槲磥淼氖录啡贝_定性以及與當(dāng)前狀態(tài)的關(guān)聯(lián)性。但是，科學(xué)上的、自然規(guī)律意義上的將來的事實(shí)，本質(zhì)上仍然屬于現(xiàn)在的事實(shí)。例如，謊稱某日某地會出現(xiàn)日食，從而向有興趣觀賞的被害人兜售墨鏡的，也成立詐騙。因?yàn)檫@種科學(xué)意義上的未來事件（日食）實(shí)際上以當(dāng)前的事實(shí)（目前相應(yīng)天體的位置）為基礎(chǔ)。基于這一原因，行為人以存在自然規(guī)律相欺騙，或聲稱基于科學(xué)知識的推斷在某時某地會出現(xiàn)某種自然現(xiàn)象時，依然屬于就現(xiàn)在的事實(shí)進(jìn)行欺騙。

（二）通過作為的欺騙

“欺騙”意味著有意識地對他人主觀認(rèn)知進(jìn)行影響[Vgl.BGHSt 47,1(3).]。因此，只有自然人能夠成為詐騙行為的對象，機(jī)器不能被騙。詐騙罪中的欺騙行為既可以是通過作為實(shí)現(xiàn)的，也可以是通過不作為實(shí)現(xiàn)的。

作為的欺騙一般表現(xiàn)為，行為人虛構(gòu)并不存在的事實(shí)或者歪曲事實(shí)的真相。所謂虛構(gòu)事實(shí)是指，行為人所表述的是內(nèi)容與客觀情況不符的事件或狀態(tài)。歪曲事實(shí)是指，行為人出于造成他人錯誤認(rèn)知的目的在表述原本為真實(shí)的事實(shí)時對之進(jìn)行修改，通過添加或減少重要細(xì)節(jié)等方式改變真實(shí)事實(shí)在他人認(rèn)知中的形象。對于作為的欺騙，又可以區(qū)分為默示的和明示的兩種類型。行為人積極地向被害人做出不符合事實(shí)的陳述的，屬于明示的欺騙。相反，行為人并未明示地表達(dá)，但卻通過自己的行為舉止隱含地虛構(gòu)或歪曲了事實(shí)的，是默示的欺騙。例如，行為人更換商品的價格標(biāo)簽，將價格較低的標(biāo)簽貼在價格較高的商品上，然后在通過收銀臺時將商品交給收銀員計算價格（Vgl. OLG Hamm NJW 1968,1894.），或者對二手車的里程表進(jìn)行調(diào)整，減少了其顯示的里程數(shù)，然后將車出售給他人的，均成立默示的詐騙。雖然在個案中有時候很難區(qū)分默示的與明示的欺騙，但是這點(diǎn)對于案件處理結(jié)果并無實(shí)質(zhì)性影響。比較困難的問題毋寧是，何時可以認(rèn)為行為人默示地就事實(shí)進(jìn)行了欺騙。換言之，何時可以認(rèn)為行為人的舉動中暗含著對事實(shí)的虛構(gòu)與歪曲。根據(jù)司法判例和學(xué)界大多數(shù)的見解，這里應(yīng)當(dāng)以社會一般觀念作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也即要看行為人的舉動從社會一般觀念看來是否隱含著對事實(shí)的表達(dá)[Vgl. OLG K?ln wistra 1991, 115 (116).]。例如，在買賣關(guān)系中接受對方給付的行為人默示地表達(dá)了自己具有履行相應(yīng)債務(wù)的意愿（Vgl. BGH wistra 1998, 177.）；在餐館或旅館點(diǎn)餐的行為人默示地表達(dá)了自己有支付餐飲費(fèi)用的能力與意愿（Vgl. BayObLG JR 1958, 66.），但是，已經(jīng)和旅館簽訂了住宿合同的行為人在居住一段時間之后發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)無力支付剩下的住宿費(fèi)，卻仍然在旅店繼續(xù)住宿的，并沒有默示地向旅店表示自己仍然有支付能力（Vgl. OLG Hamburg NJW 1969, 335.）；參與競標(biāo)的企業(yè)提出報價就默示地表示，競價是自己計算得出，而非與其他投標(biāo)者串通的結(jié)果（Vgl.BGHSt 47,83.）；向他人提出出售物品的要約的，默示地表示了自己享有對相應(yīng)物品的處分權(quán)；將支票交給債權(quán)人以償還債務(wù)的，默示地表示該支票會為銀行或其他金融機(jī)構(gòu)所承認(rèn)，而且并非空頭支票[Vgl.BGHSt 24,386(389).]；用支票在銀行支取現(xiàn)金的，并沒有默示地向銀行職員表示自己相對出票人享有合法債權(quán)，但是默示地表示大體符合了出票人所設(shè)置的進(jìn)行支付的條件和要求（Vgl. BGH StV 2002, 82.）；以特定價格向他人提出要約的，并沒有默示地表示相應(yīng)的價格是市場價或者通常的價格（Vgl. BGH JZ 1989, 759.），因此，出售商品的行為人只是單純報出高價要約的，尚不構(gòu)成詐騙罪[Vgl.BGH NJW 1990,2005；BGH NStZ 2010,88(89).]；相反，當(dāng)所涉及的是有統(tǒng)一價格的商品或服務(wù)時（例如火車票或國家公職機(jī)關(guān)的手續(xù)費(fèi)等），行為人索取高額報酬的，屬于默示地謊稱自己索要的價格符合規(guī)定，成立詐騙（Vgl.BGH NJW 2009,2900.）；提出訂立體育博彩合同的要約的，默示地表示并沒有通過非法手段（例如賄賂裁判）操縱比賽結(jié)果（Vgl.BGHSt 51,165.）。

在特殊情況下，即便行為人表面上所表達(dá)的都是真實(shí)事實(shí)，其行為也同樣可能包含著默示的欺騙。例如，行為人將合同要約做成賬單的樣式寄給欠缺經(jīng)驗(yàn)的被害人，致使被害人誤以為收到了賬單而向行為人匯款的，雖然表面上看來并未虛構(gòu)或歪曲事實(shí)，但是仍然默示地謊稱合同要約是賬單，故而構(gòu)成詐騙罪（Vgl.BGHSt 47,1.）。問題是，如果行為人不是將這種要約寄給欠缺經(jīng)驗(yàn)的被害人，而是寄給專業(yè)的商業(yè)人士，是否也可以認(rèn)定其進(jìn)行了默示的欺騙。司法判例仍然對此加以肯定。其理由在于，雖然商業(yè)人士可以比較輕易地發(fā)現(xiàn)要約實(shí)際上并非賬單，但是并不能因?yàn)橥ㄟ^審慎的檢查可以發(fā)現(xiàn)隱藏的欺騙就否定應(yīng)當(dāng)對潛在的被害人加以保護(hù)[Vgl.BGH NStZ-RR 2004,110(111).]。相反，一部分學(xué)者則認(rèn)為，謹(jǐn)慎地辨別要約本來就是商業(yè)人士的職責(zé)所在，從而否定此時存在默示的欺騙行為。②Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, 30. Aufl., 2007, Rdn. 499a.類似地，行為人在網(wǎng)頁上刻意以特別的方式展示要約（例如將有關(guān)資費(fèi)的說明置于非常隱蔽的位置），使得用戶很容易誤認(rèn)為可以免費(fèi)獲得服務(wù)，從而與行為人締結(jié)合約并因此負(fù)擔(dān)了債務(wù)的，如果可以認(rèn)定用戶存在財產(chǎn)損失（例如用戶所負(fù)擔(dān)的債務(wù)遠(yuǎn)高于行為人服務(wù)的價值），也構(gòu)成詐騙罪（Vgl.OLG Frankfurt NJW 2011,398 ff.）。

單純利用他人錯誤，即沒有引起他人的認(rèn)識錯誤也未對之加以強(qiáng)化的，不能被認(rèn)定為（默示的）欺騙。因此，知道收銀員多找了錢（Vgl.BGH JZ 1989,550.），發(fā)現(xiàn)銀行職員在兌現(xiàn)支票時支付了超出支票金額的現(xiàn)金（Vgl. OLG K?ln NJW 1980, 2366.），或者在兌換外幣時發(fā)現(xiàn)銀行職員多給了錢卻不動聲色地接受的（Vgl.OLG K?ln NJW 1987,2527.），均不成立詐騙罪。當(dāng)銀行錯誤地匯款到行為人賬戶，行為人發(fā)現(xiàn)后再去銀行將錢匯出或取出的，較早的判例認(rèn)為，行為人對銀行職員提出的匯錢或取錢的要求同時也默示地謊稱自己賬戶上擁有充足的余額、對銀行享有相應(yīng)的債權(quán)，因此認(rèn)定行為人成立詐騙罪（Vgl.OLG Celle StV 1994,188；OLG K?ln JR 1961,433.）。相反，如果是他人錯誤地匯款到行為人的賬戶，而行為人在銀行柜臺將錢匯出或取出的，則不成立詐騙罪。因?yàn)榇藭r行為人相對銀行確實(shí)享有債權(quán)，而且由于行為人并無說明義務(wù)，也不成立不作為的詐騙[Vgl. BGHSt 39, 392(398 ff.).]。但是較新的判例否認(rèn)應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待這兩種情形。德國聯(lián)邦最高法院在2000年的判決中指出，即便是銀行錯誤地將錢匯到了行為人賬戶，行為人也享有對銀行的債權(quán)，其在要求匯款或取款時默示的陳述（自己對銀行享有相應(yīng)債權(quán)）并非虛假，不能被認(rèn)定為“欺騙”，故而不能成立詐騙罪（Vgl.BGHSt 46,196.）。

（三）通過不作為的詐騙

德國司法判例和學(xué)界的通說均認(rèn)為，通過不作為的方式也同樣可以構(gòu)成詐騙罪[Vgl.BGHSt 39,392(398).]。當(dāng)負(fù)有義務(wù)說明真相的行為人違反作為義務(wù)，從而導(dǎo)致被害人陷入認(rèn)識錯誤造成其財產(chǎn)損失的，與作為的欺騙具有等價性，同樣應(yīng)當(dāng)受到處罰。當(dāng)然，只有在不能認(rèn)定行為人構(gòu)成明示或默示的欺騙時，才需要考察其是否成立不作為的詐騙。

在詐騙罪中，行為人說明真相的作為義務(wù)來源與其他不真正不作為犯的場合并無不同。尤其是在行為人享受社會福利待遇時（例如領(lǐng)取失業(yè)保險、育兒補(bǔ)助、教育補(bǔ)助等），幾乎總是有相應(yīng)的法律規(guī)定，行為人必須如實(shí)陳述并且在客觀事實(shí)關(guān)系發(fā)生變化時及時通知相關(guān)的政府部門。行為人違反這些法律所規(guī)定的作為義務(wù)（繼續(xù)）領(lǐng)取社會福利的，均成立不作為的詐騙（Vgl. OLG München NStZ 2009,156.）。

有所爭議的問題是，在合同關(guān)系中，行為人是否僅僅基于民法中的誠信原則（德國民法第242條）就負(fù)有說明真相的作為義務(wù)。早期的司法判例對此加以肯定，認(rèn)為當(dāng)行為人與被害人存在合同關(guān)系時，行為人就有義務(wù)向被害人指出可能使后者遭受嚴(yán)重財產(chǎn)損失的事實(shí)（Vgl. BGHSt 6, 198.）。但是，學(xué)界普遍認(rèn)為，誠信原則的范圍過于寬泛與模糊，一概以此為標(biāo)準(zhǔn)會造成行為人不當(dāng)?shù)刎?fù)擔(dān)過多的義務(wù)，而且有違反罪刑法定原則的嫌疑。因此，司法判例隨后也對這一立場進(jìn)行了修正，認(rèn)定只有在存在明確的合同約定，或者當(dāng)行為人與被害人之間存在特殊的信賴關(guān)系或持續(xù)的生意往來時，才能肯定行為人基于合同關(guān)系負(fù)有說明真相的義務(wù)[Vgl.BGH NJW 2000,3013(3014).]。單純的合同關(guān)系本身并不能導(dǎo)致行為人負(fù)有說明義務(wù)[Vgl. BGHSt 39, 392 (399).]。換言之，行為人并不僅僅由于與被害人之間存在合同關(guān)系就負(fù)有義務(wù)維護(hù)被害人的財產(chǎn)。因此，在前述的案例中，行為人將銀行或者他人錯誤地匯給自己的錢取出或者再匯出的，并不構(gòu)成不作為的詐騙。因?yàn)橹皇窃阢y行開立賬戶的行為人與銀行之間雖然具有有效的合同關(guān)系，但卻并不存在特殊的信賴關(guān)系[Vgl.BGHSt 46,196(203).]。基于同樣的理由，收銀員多找了錢，或者銀行職員多給了現(xiàn)金的場合，顧客均沒有義務(wù)指出錯誤。類似地，行為人雖然與雇主之間存在長期的工作合同，但也并不因此由于特殊的信賴關(guān)系有義務(wù)在雇主錯誤地多發(fā)了工資時向其說明（Vgl.OLG Celle NStZ-RR 2010,207.）。相反，在行為人為被害人提供意見或建議的合同關(guān)系中，行為人原則上有義務(wù)說明真相、避免被害人的財產(chǎn)損失。因此，置業(yè)顧問、理財顧問、稅務(wù)顧問以及律師等，均基于合同關(guān)系負(fù)有對被害人說明真相的義務(wù)。二手車賣家不向買家說明車輛曾經(jīng)遭遇過重大交通事故的，也成立不作為的詐騙（Vgl. BayObLG NJW 1994,1078.）。與供貨商具有長期商業(yè)合作關(guān)系的企業(yè)主，在自己企業(yè)陷入財政困難時，也有義務(wù)告知對方自己可能無法再支付貨款（Vgl.BGH StV 1988,386.）。

三、認(rèn)識錯誤

成立詐騙罪要求行為人通過欺騙引起或者維持了被害人的認(rèn)識錯誤。認(rèn)識錯誤意味著被害人的主觀認(rèn)識偏離了客觀真實(shí)，因此，只有人才能陷入認(rèn)識錯誤。當(dāng)被害人沒有注意到行為人或者根本不在現(xiàn)場，行為人卻出于欺騙的意圖實(shí)施行為的，只能成立詐騙未遂。因此，沒有付款意愿的行為人在自助加油站加油，但是加油站管理人員卻根本沒有發(fā)現(xiàn)加油行為的，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)由于詐騙未遂受到處罰（Vgl.BGH NStZ 2009,694；BGH NJW 2012,1092.）。

認(rèn)識錯誤并不意味著被害人必須是積極地形成了不同于客觀事實(shí)的印象。被害人潛意識里理所當(dāng)然地覺得一切正常的，就已經(jīng)足以被認(rèn)定為詐騙罪中的認(rèn)識錯誤。例如，餐廳和旅館的服務(wù)員雖然一般不會積極地去懷疑來就餐或住宿的客人是否有付款的意愿和能力，但是潛意識里卻仍然相信了對方能夠支付相應(yīng)的費(fèi)用并且有支付的意愿；接受行為人足彩投注的莊家也在潛意識中相信足球比賽并沒有被行為人所操縱[Vgl.BGHSt 51,165(173 f.).]。尤其是有義務(wù)進(jìn)行控制或檢查的被害人，當(dāng)行為人的作為或不作為導(dǎo)致其沒有覺察到關(guān)鍵的事實(shí)時，也陷入了認(rèn)識錯誤。例如，火車上的檢票員在車廂內(nèi)路過并問道：“還有乘客沒有買票的嗎？”行為人雖未買票但不予回應(yīng)，致使檢票員潛意識里認(rèn)為所有乘客都買了票的，同樣引起了檢票員的認(rèn)識錯誤，成立詐騙罪。相反，如果對方根本沒有進(jìn)行控制或檢查的義務(wù)，則往往難以認(rèn)為其陷入了認(rèn)識錯誤。例如，行為人持銀行信用卡在商家超額透支消費(fèi)，由于商家事后肯定能夠從發(fā)卡行獲取與消費(fèi)額相應(yīng)的資金，行為人是否超額透支對商家而言無關(guān)緊要，因而商家沒有義務(wù)也沒有意愿去審查行為人的消費(fèi)金額是否仍然處于信用卡額度范圍之內(nèi)，也就難以認(rèn)為其就此陷入了認(rèn)識錯誤[Vgl.BGHSt 33,244(249 f.).]。有疑問的是，在一些場合中，行為人所欲欺騙的對象究竟是否有意愿和義務(wù)進(jìn)行控制或檢查。例如，行為人持不當(dāng)獲取的存折在銀行柜臺取錢的，銀行職員是否陷入了認(rèn)識錯誤？部分學(xué)者認(rèn)為，由于德國民法第808條的規(guī)定，此時銀行在支付之后，存折的所有人對銀行的債權(quán)就不復(fù)存在，因而銀行職員不會審查行為人是否有取款權(quán)限，沒有陷入錯誤認(rèn)識。③Vgl. Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, Band 4, 1. Aufl. 2006, § 263 Rdn. 245 ff.； Tiedemann, in: Leipziger Kommentar, Band 9, Teilband 1, 12. Aufl., 2012, § 263 Rdn. 88.另一部分學(xué)者則主張，當(dāng)銀行職員明知行為人無權(quán)取款或者出于重大過失沒有認(rèn)識到行為人無權(quán)取款時，民事法律規(guī)范并不免除銀行對存折所有人的債務(wù)，因此，銀行職員仍然是在潛意識中相信行為人具有取款權(quán)限，陷入了認(rèn)識錯誤。④Vgl. Cramer/Perron, in: Sch?nke/Schr?der, 28. Aufl., 2010, § 263 Rdn. 48.

被害人對于行為人所表達(dá)的“事實(shí)”將信將疑時，并不能否定認(rèn)識錯誤的存在（Vgl. BGH NStZ 2003,313.）。原則上，只要被害人認(rèn)為行為人表達(dá)的“事實(shí)”可能為真、并因此處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人引起了被害人的認(rèn)識錯誤。在被害人認(rèn)為相應(yīng)表達(dá)為真的可能性大于其為假的可能性時，尤其如此（Vgl.BGH NJW 2003,1198 f.）。根據(jù)司法判例的立場，即便被害人出于輕信誤以為行為人的表述屬實(shí)，或者沒能看穿普通人輕易就能發(fā)現(xiàn)的騙局而相信了行為人，也不能因此否認(rèn)被害人陷入了認(rèn)識錯誤[Vgl.BGHSt 34,199(201 f.).]。因?yàn)樾谭ㄇ∏?yīng)當(dāng)對這些欠缺生活經(jīng)驗(yàn)、容易輕信他人或者甚至是智力低于常人的被害人加以保護(hù)。⑤Vgl. Loos/Krack, Betrugssstrafbarkeit bei Versprechen der Teufelsaustreibung, JuS 1995, 204, 207 f.

四、財產(chǎn)處分

（一）概述

雖然德國刑法第263 條并未明文規(guī)定成立詐騙罪要求被害人做出了財產(chǎn)處分，但是，司法判例和學(xué)界通行的見解均認(rèn)為，財產(chǎn)處分是詐騙罪必不可少的客觀構(gòu)成要件要素。所謂財產(chǎn)處分是指任何直接導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)意義上的財產(chǎn)減少的法律或事實(shí)上的作為、容忍和不作為[Vgl.BGHSt 14,170(171).]。其與民法意義上的財產(chǎn)處分有所交叉，但是并不重合，二者之間也不存在包含與被包含的關(guān)系。被害人在民法意義上放棄權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的，如果相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)具有經(jīng)濟(jì)價值，當(dāng)然屬于財產(chǎn)處分。但被害人進(jìn)行的財產(chǎn)處分不一定是民法上有效的民事法律行為。未成年人或者兒童事實(shí)性地處分財產(chǎn)的，例如兒童將自己貴重的配飾交給行為人的，也構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分。同樣，國家行為也可能被認(rèn)定為財產(chǎn)處分。例如，在訴訟程序中受到行為人欺騙的法官判決被害人向行為人交付財物的，也處分了被害人的財產(chǎn)。

從財產(chǎn)犯罪的體系上來看，財產(chǎn)處分這一構(gòu)成要件要素是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵所在。尤其是在行為人通過一定的騙術(shù)取得了被害人的有體財物的場合，其究竟是成立盜竊還是詐騙，完全取決于其是否通過被害人或者其他被騙人的財產(chǎn)處分取得了財物。如果行為人是通過財產(chǎn)處分取得財物的，成立詐騙罪，如果其是違背被害人意志通過自己的行為取得財物的，則成立盜竊罪。

（二）與財產(chǎn)損失的關(guān)聯(lián)

財產(chǎn)處分作為構(gòu)成要件要素使得被害人的認(rèn)識錯誤與財產(chǎn)損失相聯(lián)結(jié)，從而彰顯了詐騙罪屬于被害人“自我損害”型犯罪的性質(zhì)。因此，這里的財產(chǎn)處分必須是基于認(rèn)識錯誤做出的，也即財產(chǎn)處分與認(rèn)識錯誤之間必須存在條件因果關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，這種因果關(guān)聯(lián)并不意味著認(rèn)識錯誤是被害人進(jìn)行財產(chǎn)處分的唯一原因[Vgl. BGH wistra 1999, 419 (420).]，只要相應(yīng)認(rèn)識錯誤是被害人處分財產(chǎn)的原因之一即可。相反，如果被害人并不是因?yàn)橄萑肓苏J(rèn)識錯誤，而是因?yàn)槠渌脑蛱幏至素敭a(chǎn)，則行為人不能成立詐騙既遂（Vgl.BGH StV 2002,132 f.）。例如，被害人雖然誤以為行為人是乞丐，但卻不是出于同情，只是為了快點(diǎn)打發(fā)糾纏不休的行為人離開而給予其財物的，行為人只能成立詐騙未遂。這里需要注意的是，只要認(rèn)識錯誤和財產(chǎn)處分存在著事實(shí)性的關(guān)聯(lián)，也即根據(jù)個案中的具體事實(shí)被害人確實(shí)是由于認(rèn)識錯誤處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定財產(chǎn)處分是錯誤認(rèn)識所造成的結(jié)果。在被害人即便沒有陷于認(rèn)識錯誤也會基于其他考慮將財物處分給行為人的場合，只要在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的案件中被害人是出于認(rèn)識錯誤處分了財物，也同樣應(yīng)當(dāng)肯定其財產(chǎn)處分是由于認(rèn)識錯誤所導(dǎo)致的。

（三）“自愿性”

作為“自我損害型”犯罪，詐騙罪中的財產(chǎn)處分必須是被害人自己選擇的結(jié)果，也即被害人必須是“自愿”地處分了自己的財產(chǎn)[Vgl.BGHSt 18,221(223).]。這里的自愿性當(dāng)然不同于客觀歸責(zé)中被害人自我答責(zé)時的自愿性。在自我答責(zé)中，被害人必須是在沒有重大意思瑕疵的前提下放棄了自身法益，而詐騙罪中，被害人總是在錯誤認(rèn)識的影響下處分財產(chǎn)，因而不可能是在自我答責(zé)的意義上完全出于自主意志放棄了利益。因此，詐騙罪財產(chǎn)處分意義上的自愿性只是指，被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產(chǎn)。相反，如果行為人違背被害人的意志取走了財物，只能成立盜竊而非詐騙。同樣，如果行為人所造成的認(rèn)識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，也只能認(rèn)為被害人是屈從了行為人的意志，而非自愿地做出了財產(chǎn)處分。尤其是在行為人假扮國家工作人員或者謊稱是合法的警察行為“罰沒”被害人的財產(chǎn)，從而使得被害人容忍行為人取走財物時，不成立詐騙罪。因?yàn)樵谶@些場合，被害人誤以為自己所遭受的是國家強(qiáng)制措施，對之進(jìn)行反抗毫無意義，其允許行為人取走財物只是因?yàn)橛X得自己別無選擇，而非自愿的決定。這里應(yīng)當(dāng)否認(rèn)被害人進(jìn)行了財產(chǎn)處分，行為人構(gòu)成盜竊罪（Vgl.BGH NJW 1952,796.）。即便被害人是出于這種錯誤認(rèn)識自己將財物交付給行為人，也同樣如此[Vgl. BGH NJW 1953, 73 (74).]。當(dāng)然，并不是任何意志形成過程中的強(qiáng)制都足以排除詐騙罪的成立。當(dāng)行為人所引起的錯誤認(rèn)識雖然會對被害人造成一定程度的心理強(qiáng)制，但尚不足以使其喪失選擇余地時，仍然有成立詐騙罪的可能。例如，行為人（被害人的情婦）向被害人謊稱，知情人士找到自己索要巨額封口費(fèi)，否則就會將被害人的丑聞公之于眾，從而導(dǎo)致被害人給行為人一筆巨款，讓其轉(zhuǎn)交給所謂的知情人士做封口費(fèi)，但實(shí)際上卻是行為人自己從中獲利的，聯(lián)邦最高法院仍然認(rèn)定行為人成立詐騙罪（Vgl.BGHSt 7,197.）。因?yàn)榇藭r的財產(chǎn)處分仍然是被害人經(jīng)過利害權(quán)衡之后自己決定的結(jié)果。

（四）處分意思

有爭議的問題是，財產(chǎn)處分是否以處分意思為前提，也即是否只有當(dāng)被害人認(rèn)識到自己處分了財產(chǎn)才能認(rèn)定其進(jìn)行了財產(chǎn)處分。德國司法判例和學(xué)界的通說均認(rèn)為此時應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形。在所詐騙的是有體的財物時，財產(chǎn)處分以被害人具有處分意思為前提。如此才能將詐騙與盜竊行為區(qū)分開來。相反，在所詐騙的是無體的財產(chǎn)性利益（例如債權(quán)等）時，處分意識不是認(rèn)定財產(chǎn)處分的前提條件[Vgl.BGHSt 14,170(172).]。因?yàn)楸I竊罪只能針對有體物成立，此時沒有通過處分意思區(qū)分詐騙與盜竊行為的必要。相反，如果要求在詐騙無體的財產(chǎn)性利益時被害人也同樣具有處分意思，則可能導(dǎo)致刑罰漏洞。例如，行為人將免除自己債務(wù)的聲明謊稱為其他文件讓債權(quán)人簽字的，如果認(rèn)為此時債權(quán)人欠缺處分意識、不存在財產(chǎn)處分，便不能認(rèn)定行為人成立詐騙罪。同時，由于行為人的行為也不能構(gòu)成其他犯罪，就只能認(rèn)定其無罪。這顯然是難以接受的結(jié)果。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時債權(quán)人在行為人所造成的錯誤認(rèn)識下無意識地處分了債權(quán)，行為人成立詐騙罪。同樣，商店的收銀員在給顧客找零時故意少找錢，顧客對此一無所知從而沒有要求收銀員補(bǔ)齊余額的，也是無意識地處分了自己相對于收銀員的債權(quán)，收銀員亦應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪（Vgl.RGSt 52,163.）。

只有當(dāng)被害人認(rèn)識到了相應(yīng)有體物的存在時，才能認(rèn)定被害人對之具有處分意思。行為人通過某種方式遮蓋、隱藏了有體物，導(dǎo)致被害人根本沒有認(rèn)識其存在的，不能認(rèn)定被害人進(jìn)行了財產(chǎn)處分。例如，行為人在超市購物時，用購物海報遮掩住所欲取得的CD 并將其藏匿在購物車底部，在通過收銀臺時只將其他商品交給收銀員結(jié)算的，如果不存在其他情形（例如對收銀員謊稱購物車內(nèi)沒有其他商品），就不能成立詐騙罪。因?yàn)榇藭r收銀員沒有認(rèn)識到CD 的存在，不能認(rèn)定其將CD 處分給了行為人[Vgl.BGHSt 41,198(202 f.).]。當(dāng)行為人在B 商品的包裝內(nèi)額外塞入A 商品，或者將包裝內(nèi)的B 商品全部替換為A 商品，在通過收銀臺時收銀員只按照B 商品的價格收取了費(fèi)用時，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人就A 商品成立詐騙罪，存在著一定的爭議。較為多數(shù)的學(xué)者堅持認(rèn)為，收銀員對于自己沒有發(fā)覺的商品不可能具有處分意思，故而行為人只成立盜竊罪。⑥同前注③，Hefendehl 書，邊碼297 以下。個別較早的司法判例（Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 922 f.）和部分學(xué)者⑦Vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 15. Aufl., 2013, § 13 Rdn. 88.則主張，行為人在B 商品的包裝內(nèi)額外塞入A 商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定收銀員整體性地處分了B 商品的包裝及其內(nèi)部的全部物品（包括A 商品），故行為人成立詐騙罪。另一部分學(xué)者也基于類似的理由認(rèn)為，行為人替換包裝內(nèi)商品的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。⑧同前注②，Wessels/Hillenkamp 書，邊碼635。

當(dāng)被騙者沒有意識到自己占有了相應(yīng)財物時，也無法認(rèn)定其進(jìn)行了財產(chǎn)處分。例如，他人將錢包遺忘在收銀臺，后面的顧客發(fā)現(xiàn)了錢包，于是問正在收銀臺結(jié)賬的行為人錢包是不是他的，行為人予以肯定回答，然后取走錢包，而收銀員未加阻攔時，司法判例認(rèn)定行為人成立盜竊罪而非詐騙罪。雖然遺忘在收銀臺的錢包按照社會一般觀念由收銀員（共同）占有，但是此時收銀員也誤以為錢包是行為人的，屬于行為人單獨(dú)占有的財物，從而不可能具有將錢包處分給行為人的意思[Vgl.OLG Hamm NJW 1969,620(621).]。

（五）直接導(dǎo)致財產(chǎn)減少

財產(chǎn)處分必須直接導(dǎo)致了財產(chǎn)的減損。財產(chǎn)減損是指任何財產(chǎn)價值上的損失，其不僅是財產(chǎn)處分的結(jié)果，而且是認(rèn)定財產(chǎn)處分必不可少的要素。由于對物的占有本身往往也是一種財產(chǎn)性利益，因此，將對物的占有轉(zhuǎn)移給他人的，就已經(jīng)屬于財產(chǎn)處分[Vgl.BGHSt 18,221(223).]。雖然許多學(xué)者并不刻意區(qū)分財產(chǎn)處分中的財產(chǎn)減損與詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素意義上的財產(chǎn)損失，但是嚴(yán)格說來二者之間仍然有所區(qū)別。財產(chǎn)處分中的財產(chǎn)減損并不考慮處分行為所獲得的對價補(bǔ)償，因此，使財產(chǎn)價值沒有變化，或者甚至使財產(chǎn)價值有所增長的財產(chǎn)處分是不存在的。但是，詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素意義上的財產(chǎn)損失則是對財產(chǎn)總量上的總體評價，處分行為所獲得的對價也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。例如，行為人欺騙被害人說，被害人戒指上鑲嵌的不是鉆石，但是自己愿意以鉆戒的價格收購，被害人信以為真將戒指賣給行為人的，當(dāng)被害人將戒指交付給行為人時，就已經(jīng)存在著財產(chǎn)處分，因?yàn)檫@種交付導(dǎo)致被害人現(xiàn)有財產(chǎn)價值的減損。但是，由于行為人給予了被害人具有相同經(jīng)濟(jì)價值的對價，所以整體上看來，被害人的財產(chǎn)總量并沒有受到損失。對于如何認(rèn)定詐騙罪意義上的財產(chǎn)損失，下文仍將詳述。

這里需要注意的是，財產(chǎn)處分必須是“直接”造成財產(chǎn)減損，也即被害人基于錯誤認(rèn)識的作為、容忍或不作為應(yīng)當(dāng)無須行為人采取進(jìn)一步的舉動就足以造成財產(chǎn)減損。相反，如果被害人的行為只是使得行為人取得了造成被害人財產(chǎn)減損的機(jī)會或可能性，則不能認(rèn)定被害人處分了財物。例如，行為人欺騙被害人，使被害人讓自己進(jìn)入家中，然后伺機(jī)竊取了屋內(nèi)財物的，成立盜竊罪。因?yàn)楸缓θ耸茯_讓行為人進(jìn)屋只是造成了方便行為人實(shí)施盜竊的機(jī)會，并沒有處分財產(chǎn)。即便是行為人通過欺騙造成了被害人對財物占有的弛緩，而后再自己取走財物的，也應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪而非詐騙罪。例如，行為人謊稱想買珠寶，讓店主將珠寶交給自己看一下，然后拿著珠寶逃跑的，成立盜竊罪。因?yàn)榈曛鞒鲇诜奖悴炜吹囊鈭D將珠寶交給行為人的，并沒有直接轉(zhuǎn)移對珠寶的占有，這里不存在財產(chǎn)處分（Vgl.BGH GA 1966,244.）。從社會一般觀念來看，此時仍然是被害人占有著財物（盡管是弛緩的占有），行為人毋寧是通過事后的行為破除了被害人的占有，擅自取走了財物，構(gòu)成盜竊罪。

當(dāng)行為人在被害人找錢時進(jìn)行欺騙的，是成立詐騙罪還是盜竊罪，需要分情況仔細(xì)考察。如果行為人謊稱要購買商品或者兌換零錢，將大面額紙幣放在店員柜臺前，待店員將找回或換回的零錢放在柜臺時，行為人偷偷將大面額紙幣與零錢一并從柜臺前取回的，就所找回或換回的零錢成立詐騙罪。但是行為人對大面額紙幣不成立盜竊罪，因?yàn)楫?dāng)其將大面額紙幣置于柜臺前時，還不能認(rèn)定紙幣的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了店員，或者至少不能認(rèn)為此時店員已經(jīng)（共同）占有了紙幣（Vgl. OLG Celle NJW 1959,1981.）。相反，如果店員已經(jīng)收取了行為人擺在柜臺前的大面額紙幣，將找回或換回的零錢置于柜臺前，而后又由于某種原因?qū)⒋竺骖~紙幣重新擺放在柜臺前（例如行為人謊稱要看一眼是不是給了對的紙幣或者謊稱要使用其他面額的紙幣等），行為人乘其不備將大額紙幣和找回或換回的零錢一并從柜臺取走的，對大面額紙幣成立盜竊罪。因?yàn)榇藭r紙幣已經(jīng)處于店員的占有之下，行為人不再具有對紙幣的所有權(quán)，其是違背店員意志破除了其對紙幣的占有并建立了新的占有（Vgl.BayObLG NJW 1992,2041.）。但是，此時行為人對于店員所找回或換回的零錢不再成立犯罪。由于店員已經(jīng)將零錢交付給行為人，所以行為人對之不能成立盜竊罪。同時，這里也不存在詐騙行為。因?yàn)樾袨槿巳∽吡沐X只是默示地表達(dá)已經(jīng)將大額紙幣交付給了店員，而事實(shí)上其也確實(shí)將大額紙幣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了店員。盡管行為人內(nèi)心并不愿意轉(zhuǎn)移紙幣的所有權(quán)，但其純粹內(nèi)心的意思保留不影響對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的認(rèn)定。此外，店員的損失也完全是由于行為人竊取了大額紙幣造成的，并不是任何欺騙行為的結(jié)果。

（六）三角詐騙

進(jìn)行財產(chǎn)處分的必須是被騙人，但是，卻并不一定是承受了財產(chǎn)損失的被害人。財產(chǎn)處分人和被騙人必須具有同一性，否則無法保證行為人就事實(shí)進(jìn)行欺騙和他人財產(chǎn)處分行為之間的因果關(guān)聯(lián)。相反，財產(chǎn)處分人不必是被害人，在三角詐騙關(guān)系中，行為人通過欺騙行為使得被騙人處分了被害人的財產(chǎn)的，行為人仍然可能成立詐騙罪。例如，行為人欺騙停車場看管車輛備用鑰匙的管理員說車主將私家車借給自己兜風(fēng)，從而騙取鑰匙將車開走的，雖然直接處分被害人財產(chǎn)的管理員本身并沒有損失，但是聯(lián)邦最高法院仍然認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪（Vgl.BGHSt 18,221.）。

問題是，在這種三角關(guān)系中，尤其是在行為人取走被害人的有體財物的場合，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。由于行為人此時總是違背被害人的意志取得了對其財物的占有，從行為外觀看來也有成立盜竊罪間接正犯的可能。與在雙邊關(guān)系中區(qū)分盜竊與詐騙的標(biāo)準(zhǔn)一樣，在這種三角關(guān)系中，行為人究竟是成立詐騙還是盜竊的間接正犯，關(guān)鍵的因素在于，被騙者的行為是否能夠被認(rèn)定為是對被害人財產(chǎn)的處分。如果能給出肯定回答，則行為人成立詐騙罪，否則就成立盜竊罪的間接正犯。至于以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被騙者的行為構(gòu)成財產(chǎn)處分，又存在著不同的見解。部分學(xué)者主張授權(quán)說或權(quán)限說，認(rèn)為只有當(dāng)被騙人在民事法律上具有處分被害人財產(chǎn)的正當(dāng)權(quán)利時，也即當(dāng)被騙人由于被害人的委托或者根據(jù)法律規(guī)定取得了支配被害人財產(chǎn)的權(quán)利時，才能認(rèn)定其行為構(gòu)成財產(chǎn)處分。⑨Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Get?uschten beim Betrug, GA 1977, 1, 14.但是該說使得詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分過于狹窄并且過分取決于民事法律規(guī)定，而且，由于日常生活中往往并不明確被害人究竟在何種程度上允許被騙人處理自己的財產(chǎn)，該說也會導(dǎo)致在個案中無法得出確定的結(jié)論。因此，當(dāng)前司法判例[Vgl.BGHSt 18,221(223).]和學(xué)界多數(shù)的見解⑩Vgl. Lenckner, Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 14. 7.1965, JZ 1966, 320, 321.都主張陣營說。根據(jù)該說，只要被騙人事前就可以被歸屬于被害人的陣營、與被害人具有鄰近關(guān)系，并且在法律上或者事實(shí)上具有處置被害人財產(chǎn)的可能性，其行為就能夠被認(rèn)定為財產(chǎn)處分。這里的鄰近關(guān)系當(dāng)然可以是基于民事法律關(guān)系產(chǎn)生的，但并不必然局限于民事法律關(guān)系。基于其他事實(shí)性的關(guān)系也可以認(rèn)定被騙者處于被害人的陣營。例如，被騙者對相應(yīng)的財物具有（下位的）共同占有、輔助占有或者其他照護(hù)關(guān)系的，也和被害人具有鄰近關(guān)系。但是，單純的處置被害人財產(chǎn)的可能性尚不足以奠定鄰近關(guān)系。例如，行為人在修理廠謊稱自己受權(quán)利人之托來取走權(quán)利人送修的電視機(jī)，讓湊巧當(dāng)天受雇在修理廠打理花園的園丁將電視機(jī)交給自己的，成立盜竊罪。因?yàn)閳@丁雖然事實(shí)上具有將修理廠內(nèi)的物品交付給他人的可能性，但卻不對修理廠內(nèi)的物品負(fù)有任何照管功能。相反，如果是行為人欺騙修理廠的門衛(wèi)將電視機(jī)交給自己，或者欺騙別墅內(nèi)的女仆將主人的財物交給自己，或者欺騙秘書將老板房間的財物交給自己的，均成立詐騙罪。在個案中，被騙人和被害人之間是否具有鄰近關(guān)系、處于同一陣營，往往需要結(jié)合案件及其他附隨事實(shí)進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷。例如，行為人通過欺騙讓與被害人合租的室友將被害人的財物交給自己的，就需要仔細(xì)判斷被害人與其室友之間的關(guān)系。如果二者之間關(guān)系比較密切，平時來往較多，互相借用物品比較平常，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者處于同一陣營，行為人成立詐騙罪；相反，如果二者雖然合租，但平時生活領(lǐng)域相互獨(dú)立、涇渭分明，則難以認(rèn)定處于鄰近關(guān)系之中，行為人應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。

除了上述涉及有體財物的情形之外，三角詐騙也可能存在于給被害人的權(quán)利或其他無體的財產(chǎn)性利益造成損失的場合。但是在這種場合中，由于不存在與盜竊罪的間接正犯相區(qū)分的問題（盜竊罪只能針對有體物成立），司法判例和大多數(shù)學(xué)者對于被騙人與被害人之間鄰近關(guān)系的要求都比較寬松。一般而言，當(dāng)被騙人依據(jù)法律規(guī)定享有使被害人權(quán)利歸于消滅的可能性時，二者之間就已經(jīng)存在著鄰近關(guān)系、屬于同一陣營。因此，只要被騙人是善意地處分了被害人的權(quán)利或財產(chǎn)性利益，原則上就可以肯定三角詐騙的成立[Vgl.OLG Celle NJW 1994,142(143).]。例如，甲將自己珍貴的書籍借給乙閱讀，乙事后起意將其謊稱為自己的書籍出售給不知情的丙。此時丙雖然受到欺騙，但對書籍成立善意取得，沒有財產(chǎn)損失。早先的司法判例認(rèn)為，丙雖然取得了對書籍的所有權(quán)，但是這種僅僅通過善意取得的所有權(quán)有“道德瑕疵”（Vgl.RGSt 73,61.），或者有使丙陷入民事訴訟的風(fēng)險（Vgl. BGHSt 15,83.），并借此認(rèn)定丙遭受了財產(chǎn)損失。但是這種見解今天已經(jīng)過時。因?yàn)楸鶕?jù)民法規(guī)定完全取得了所有權(quán)，而且在訴訟中敗訴的幾率微乎其微（必須由甲證明丙并非善意取得），故而難以認(rèn)定丙遭受了財產(chǎn)損失。這里受到損失的被害人毋寧是甲，盡管其并沒有受騙，但是卻由于丙的善意取得喪失了對書籍的所有權(quán)。因此，這里同樣存在三角詐騙：被騙人丙處分了被害人甲的所有權(quán)（即通過善意取得使甲的所有權(quán)歸于消滅），造成了甲的財產(chǎn)損失。與此相應(yīng)，行為人乙應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。類似地，根據(jù)司法判例，職員對購買商品的顧客謊稱自己有權(quán)收款，從而收取貨款，導(dǎo)致雇主無法再對顧客收取貨款的，成立詐騙罪（Vgl.BGH wistra 1992,299.）。訴訟詐騙也屬于三角詐騙。嚴(yán)格說來，在訴訟詐騙中，陣營說的適用并非沒有疑問。因?yàn)榉ü倏偸菓?yīng)當(dāng)保持中立的立場，而非與訴訟中的某一方具有鄰近關(guān)系或者處于同一陣營。但是，法官畢竟還是對訴訟雙方的財產(chǎn)事實(shí)上承擔(dān)著一定的照護(hù)功能，而且也有權(quán)依法對雙方的財產(chǎn)進(jìn)行處分。因此，德國通說仍然肯定訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪。與此相應(yīng)，行為人通過作偽證等其他方式欺騙法官做出處分他人財產(chǎn)的判決的，原則上也成立詐騙罪。?Vgl. Kraatz, Versuchter Prozessbetrug in mittelbarer T?terschaft, Jura 2007, 531 ff.

五、財產(chǎn)損失：財產(chǎn)概念

（一）概述

只有當(dāng)被害人遭受了財產(chǎn)損失，也即其財產(chǎn)整體上發(fā)生減損時，才能認(rèn)定行為人符合了詐騙罪的構(gòu)成要件，成立詐騙既遂。要認(rèn)定被害人的財產(chǎn)是否受到了損失，首先必須確定財產(chǎn)的概念。關(guān)于財產(chǎn)的定義，德國學(xué)界歷來存在著多種不同的學(xué)說。即便時至今日，在一些極端情形下，對財產(chǎn)的定義也仍然并不完全明確。

“法律的財產(chǎn)說”認(rèn)為，所謂財產(chǎn)就是財產(chǎn)性權(quán)利的總和。不為法律所承認(rèn)的主張或利益，不能被認(rèn)定為財產(chǎn)。這種見解較為古老，見于德國帝國法院早期的判決[Vgl.RGSt 3,332(333)；11,72(76).]，今天已經(jīng)基本無人主張該見解。與這種法律財產(chǎn)說對立的是“純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”。該說認(rèn)為，所謂財產(chǎn)就是所有具有經(jīng)濟(jì)價值的物或者利益。即便是通過非法或者違反公序良俗的行為所獲取的物或利益，只要其具有一定的經(jīng)濟(jì)價值，也同樣是財產(chǎn)。這種經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說首先為帝國法院所承認(rèn)（Vgl.RGSt 44,230.），戰(zhàn)后也為聯(lián)邦最高法院所采納（Vgl.BGHSt 2,364.）。該說從刑事政策上看來有著顯著優(yōu)越性，能夠有效地在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域杜絕法外空間的出現(xiàn)。在這兩種極端的立場之間，還存在著作為折衷說的“法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說”。該說雖然原則上認(rèn)為，有經(jīng)濟(jì)價值的物或者利益都是財產(chǎn)，但是同時又要求相應(yīng)的物或利益必須為法秩序所承認(rèn)。?同前注⑦，Rengier 書，邊碼119。此外，還有部分學(xué)者主張“人的財產(chǎn)說”。該說認(rèn)為，財產(chǎn)是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，是人所具有的經(jīng)濟(jì)潛能或者說對作為社會共同體經(jīng)濟(jì)交往之客體的支配性。?Vgl. Alwart, über die Hypertrophie eines Unikums (§ 265a StGB), JZ 1986, 563, 564 f.

不同的見解在個案中對于財產(chǎn)的認(rèn)定會有所差別。例如，行為人騙走他人所竊取的財物時，法律的財產(chǎn)說否認(rèn)被騙者存在財產(chǎn)損失。因?yàn)檎加胁皇且环N主觀權(quán)利，而是客觀上的財產(chǎn)性地位，根據(jù)法律的財產(chǎn)說不能被認(rèn)定為財產(chǎn)。而經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說則會肯定被騙者遭受了財產(chǎn)損失。因?yàn)榧幢闶欠欠ㄈ〉玫恼加幸簿哂薪?jīng)濟(jì)價值，同樣屬于財產(chǎn)。持法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的學(xué)者，對此存有不同的見解。有論者認(rèn)為，此時的占有并非合法取得，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財產(chǎn)。但是，較多的學(xué)者認(rèn)為，雖然被騙者是通過非法手段取得了占有，但是這種占有本身同樣根據(jù)民法第858 條以下的規(guī)定受到法秩序保護(hù)，因而仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被騙者受到了財產(chǎn)損失。根據(jù)人的財產(chǎn)說，不論占有是否合法取得，都增長了占有者的經(jīng)濟(jì)潛能，為其人格發(fā)展提供了更為廣闊的可能性，因而屬于財產(chǎn)。又如，行為人欺騙被害人說可以幫被害人殺死仇敵，從而收取被害人的“定金”的，持法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的學(xué)者往往否定被害人存在財產(chǎn)損失。因?yàn)橛糜诜欠康牡呢斘锊皇苄谭ūＷo(hù)，民法第817 條的規(guī)定也表明，將財物用于非法目的的人必須自負(fù)財產(chǎn)損失的風(fēng)險。相反，純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說、人的財產(chǎn)說和另一部分持法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的學(xué)者則仍然會肯定此時被害人遭受了財產(chǎn)損失。因?yàn)榧幢闶潜挥糜诜欠康牡呢斘镆簿哂薪?jīng)濟(jì)價值，如果認(rèn)為此時被害人的財物不受保護(hù)，就會在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域產(chǎn)生法外空間，使行為人獲得隨意侵犯被害人財產(chǎn)的“特權(quán)”。

（二）司法判例的立場

當(dāng)前德國司法判例的立場總體而言比較接近“法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說”。根據(jù)司法判例，有經(jīng)濟(jì)價值的物或利益原則上都是財產(chǎn)[Vgl.BGHSt 34,199(203)；38,186(190).]。因此，金錢、合法的請求權(quán)、所有權(quán)以及其他民法所承認(rèn)的權(quán)利（如抵押權(quán)等）均屬于財產(chǎn)（Vgl. BGHSt 32, 88 (91).）；一般只有當(dāng)存在相應(yīng)報酬時才會提供的勞動或服務(wù)也同樣是財產(chǎn)（Vgl.BGH NJW 2001,981.）。對物的占有本身，只要具有一定的經(jīng)濟(jì)價值，也屬于財產(chǎn)。即便只是對物的暫時的占有，也可能具有經(jīng)濟(jì)價值，在權(quán)利人只有在支付對價（例如租金等）時才會允許對方暫時占有相應(yīng)物品的場合尤其如此。對汽車的暫時占有原則上具有經(jīng)濟(jì)價值，屬于財產(chǎn)[Vgl.BGHSt 14,386(388 f.).]?？梢垣@利或得利的期望是否屬于財產(chǎn)，需要分情況對待。如果這種獲利期望并不確定，例如高風(fēng)險的投機(jī)，或者是否獲利仍然取決于市場的反應(yīng)等，則不能認(rèn)為其屬于財產(chǎn)。因此，不確定的與他人訂立合同的可能性，不能被評價為財產(chǎn)[Vgl.BGH NStZ 2012,272(273).]。相反，如果這種獲利的期望已經(jīng)相當(dāng)確定，依照經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的觀點(diǎn)足以被賦予經(jīng)濟(jì)價值，則同樣屬于財產(chǎn)[Vgl. BGHSt 17, 147 (148)； 20, 143 (145)； 31, 232(234).]。對購買彩票所獲得的中獎可能性，司法判例也認(rèn)為屬于財產(chǎn)。行為人人為操縱彩票抽獎，導(dǎo)致彩票中獎率實(shí)際上低于所宣傳的概率的[Vgl. BGHSt 8, 289 (291).]，或者謊稱自己所組織的抽獎合法，后來卻被國家機(jī)關(guān)查封的[Vgl. BGH NJW 2011, 1825 (1826).]，均沒有提供與彩票售價相應(yīng)的中獎可能性，從而造成了彩票購買者的財產(chǎn)損失，成立詐騙罪。需要注意的是，國家要求判處罰金或者進(jìn)行罰款等請求權(quán)不屬于財產(chǎn)。因?yàn)檫@些強(qiáng)制措施雖然客觀上具有填充國庫的效果，但是其本身的目的和特征卻是施加報應(yīng)或者進(jìn)行預(yù)防，并不具有財產(chǎn)屬性。因此，通過使用偽造的證據(jù)使得被告人不用交付保釋金[Vgl.BGHSt 38,345 (351 f.).]，或者偽造停車證使自己免除違章停車的罰款的（Vgl.OLG K?ln NJW 2002,527.），均不成立詐騙罪。

另外，為了維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性、避免與民事法律規(guī)范的沖突，司法判例又會在一些場合基于法律規(guī)定限縮財產(chǎn)的范圍。根據(jù)司法判例，違反公序良俗、非法的，尤其是應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的勞動或服務(wù)，即便是有償提供的，也不能被認(rèn)定為財產(chǎn)。例如，謊稱自己將提供酬金，欺騙職業(yè)殺手去實(shí)施殺人行為的，并不成立詐騙罪。因?yàn)闅⑷诵袨闉榉ㄖ刃蛩?，不能被認(rèn)定為財產(chǎn)。在2001年之前，德國司法判例根據(jù)當(dāng)時的法律認(rèn)為，嫖妓和賣淫違反公序良俗，因此，嫖客謊稱事后會向妓女支付酬勞，欺騙對方提供性服務(wù)的，不成立詐騙罪。因?yàn)楫?dāng)時性服務(wù)由于違反公序良俗不能被認(rèn)定為財產(chǎn)（Vgl.BGH JR 1988,125.）?；谕瑯拥睦碛桑e稱會支付報酬騙取所謂的電話性服務(wù)的，當(dāng)時也不構(gòu)成詐騙（Vgl. OLG Hamm NJW 1990, 342.）。但是，為了保護(hù)妓女的權(quán)益，2001年德國立法者頒布了《賣淫法》，承認(rèn)嫖客和妓女之間有關(guān)嫖資的自愿約定有效，從而排除了性服務(wù)違反公序良俗的性質(zhì)。從此之后，妓女所提供的性服務(wù)也屬于法秩序所認(rèn)可的財產(chǎn)。行為人謊稱支付嫖資或報酬騙取性服務(wù)的，同樣構(gòu)成詐騙罪。類似地，基于法秩序統(tǒng)一性的考慮，民事法律上無效的“請求權(quán)”也不能被認(rèn)定為財產(chǎn)。雖然這些無效的“請求權(quán)”在特定情況下也可能得以實(shí)現(xiàn)（例如，雙方之間具有親友關(guān)系或密切的生意往來等），因而從純粹的經(jīng)濟(jì)視角看來并非完全沒有價值[Vgl.BGHSt 2,364(366 f.).]，但其并無法律依據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)。例如，行為人與同伙約定平分銷贓所得，實(shí)際銷贓獲得2000 歐卻謊稱只有1000 歐，僅分給同伙500 歐的，不成立詐騙罪。因?yàn)橥飳ζ渌碛械慕桓妒Ｏ?00 歐的“請求權(quán)”不能構(gòu)成詐騙罪所保護(hù)的財產(chǎn)。?Vgl. Corell, Eine Brandstiftung kommt selten alleine, Jura 2010, 627, 634.相反，非法獲得的占有，司法判例原則上認(rèn)定仍然屬于財產(chǎn)。謊稱幫助小偷銷售竊得的汽車，騙取對汽車的占有的，成立詐騙罪（Vgl.BGH NStZ 2008,627.）。此外，他人用于非法活動或違反公序良俗之目的的財物，仍然受到法律保護(hù)，屬于財產(chǎn)。如前所述，謊稱會幫助被害人殺人讓其事先支付部分報酬的，成立詐騙罪（Vgl.KG NJW 2001,86.）。謊稱賣35 公斤毒品給對方并收取相應(yīng)對價，但實(shí)際上只交付4 公斤毒品（其他31 公斤為巧克力）的，也成立詐騙罪（Vgl.BGH NJW 2002,2117；BGH NStZ 2002,33.）。盡管此時被害人將自己的財物用于非法活動或者違反公序良俗的目的，但是其對財物的占有本身仍然是合法、并且為法秩序所保護(hù)的[Vgl.BGHSt 48,322(329 f.).]。行為人就事實(shí)進(jìn)行欺騙導(dǎo)致被害人轉(zhuǎn)移對財物的占有，同樣造成了被害人的財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。

（三）等同于損失的財產(chǎn)危險

在認(rèn)定財產(chǎn)損失時還需要注意的是，財產(chǎn)損失并不以被害人財產(chǎn)事實(shí)上遭受了減損為必要前提。根據(jù)司法判例和學(xué)界的多數(shù)見解，特定情況下，當(dāng)行為人導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)陷入緊迫的具體危險時，就已經(jīng)可以認(rèn)定被害人財產(chǎn)受到了損失，行為人構(gòu)成詐騙既遂。這就是所謂的等同于損失的財產(chǎn)危險。當(dāng)然，并非任何對被害人財產(chǎn)的危險都可以等同于財產(chǎn)損失。等同于損失的財產(chǎn)危險必須基于已經(jīng)確定的事實(shí)所產(chǎn)生，并且導(dǎo)致被害人無法依靠自身的力量阻止這種危險最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財產(chǎn)損失。聯(lián)邦憲法法院在其新近的判例中也指出，在特定情形中將這種對財產(chǎn)的緊迫危險等同評價于財產(chǎn)損失并不違反罪刑法定原則[Vgl.BVerfGE 130,1(42 ff.).]。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)中，價格通過供求關(guān)系決定，當(dāng)被害人的財產(chǎn)陷入緊迫的具體危險時，就已經(jīng)足以影響市場參與者對其的價值判斷，從而減損其經(jīng)濟(jì)價值[Vgl.BVerfGE 126,170(223).]。在目前德國司法實(shí)務(wù)中，司法判例往往在以下四種情形中考慮存在著等同于損失的財產(chǎn)危險：締約詐騙、信貸詐騙、善意取得以及騙取賬戶或保險箱密碼。

對于締約詐騙，將在下文詳述。在信貸詐騙的場合，若借貸的行為人欠缺用于償還的足夠財產(chǎn)或沒有償還意愿，則被害人在提供信貸時就已經(jīng)使自己的財產(chǎn)陷入了足以被評價為損害的緊迫危險，遭受了財產(chǎn)損失[Vgl.BGH NJW 2012,2370(2371).]。此時被害人雖然享有讓行為人還款的權(quán)利，但是這種權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，不具有經(jīng)濟(jì)價值[Vgl.BGH wistra 2012,438(440).]。與此相應(yīng)，無力償還的行為人騙取銀行的信用卡，以便自己在信用卡允許的透支額度內(nèi)消費(fèi)的，取得信用卡時就已經(jīng)詐騙既遂。因?yàn)榇藭r其已經(jīng)可以隨時毫無困難地實(shí)現(xiàn)所獲取的財產(chǎn)利益，造成了對銀行財產(chǎn)的緊迫危險[Vgl.BGHSt 33,244(245 f.).]。例外在于，如果存在著充分的、被害人可以無需行為人的配合即直接支配的抵押，則在提供信貸時尚不能認(rèn)定被害人的財產(chǎn)受到了損失，因?yàn)榇藭r并不存在著等同于損失的財產(chǎn)危險。

在被害人受到行為人的欺騙善意取得相應(yīng)財物所有權(quán)的場合，必須結(jié)合案件的具體情況判斷其財產(chǎn)是否受到了損失或者說陷入了可以被視為損失的具體危險。如前所述，認(rèn)定通過善意取得的所有權(quán)有“道德瑕疵”并據(jù)此肯定被害人受到財產(chǎn)損失的見解已經(jīng)過時。目前司法判例和學(xué)界均以被害人在個案中是否承受風(fēng)險以及承受訴訟風(fēng)險的大小為標(biāo)準(zhǔn)判斷其財產(chǎn)是否陷入了等同于損失的危險。雖然原所有權(quán)人總是有可能提起訴訟要求被害人返還善意取得的財物，但是，在這種訴訟中必須要由原所有權(quán)人證明被害人并非善意取得?？紤]到在訴訟中這種證明的難度極大，原則上不能因?yàn)楸缓θ嗽谑艿叫袨槿似垓_善意取得財物時有可能陷入訴訟糾紛就認(rèn)定其財產(chǎn)受到了損失或具體危險（Vgl.BGH wistra 2011,387.）。例如，行為人將借來使用的他人汽車連同（擅自修改后的）車輛持有證等文件一并出售給受騙人的，難以認(rèn)為受騙人受到了財產(chǎn)損失。因?yàn)樵谛袨槿四軌蛱峁┸囕v持有證的場合，受騙人可以合理相信其所出售的是行為人享有所有權(quán)的汽車，汽車原所有權(quán)人在訴訟中證明受騙人并非善意取得的可能性極低（Vgl.BGH StV 2003,447.）。相反，如果根據(jù)交易雙方的身份和關(guān)系、交易物品的種類和數(shù)量以及交易環(huán)境，原所有權(quán)人有可能在訴訟中證明受騙取得財物的被害人并非善意取得，則可以據(jù)此認(rèn)為行為人使被害人的財產(chǎn)陷入了足以被認(rèn)定為損害的具體危險，成立詐騙罪。例如，行為人借他人的摩托車出行，路上臨時起意將其轉(zhuǎn)手賣給被害人，謊稱摩托車是自己的并且假意向被害人承諾日后會將摩托車的相關(guān)證件寄給他。這里被害人向行為人支付了購買摩托車的貨款，同時也善意取得了摩托車的所有權(quán)。但是，其所取得的所有權(quán)的價值實(shí)際上卻低于摩托車的價格：由于被害人并未獲得摩托車的相關(guān)證件，原所有權(quán)人可能在訴訟中主張被害人并非善意取得，從而要求被害人返還摩托車。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人使被害人的財產(chǎn)陷入了等同于損失的危險，成立詐騙罪（Vgl.BGHSt 15,83.）。此外需要注意的是，根據(jù)德國民法第935 條的規(guī)定，對竊得的物品不能成立善意取得。因此，行為人竊取了原所有權(quán)人的物品，然后謊稱為自己的并將其售予被害人的，即便其銷售價格遠(yuǎn)低于物品的市價，也造成了被害人的財產(chǎn)損失，成立詐騙罪。

當(dāng)行為人騙取被害人的賬戶或保險箱密碼時，是否就已經(jīng)造成了被害人的財產(chǎn)損失從而構(gòu)成詐騙既遂，司法判例立場并不統(tǒng)一。較為多數(shù)的判例認(rèn)為，此時尚不能認(rèn)定被害人處分了財產(chǎn)。因?yàn)樨敭a(chǎn)處分要求處分行為直接造成了被害人財產(chǎn)的減損，而當(dāng)行為人只是騙得密碼時，其還需要采取進(jìn)一步行動才可能取得被害人的財物，所以這里不能認(rèn)為被害人已經(jīng)做出了財產(chǎn)處分。相反，另一部分司法判例則認(rèn)為，此時行為人雖然尚未取得財物，但是也已經(jīng)對被害人的財產(chǎn)造成了足以被評價為損失的緊迫危險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其成立詐騙既遂。

六、財產(chǎn)損失：計算方式

（一）基本原則

詐騙罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪，因此，詐騙罪意義上的財產(chǎn)損失應(yīng)該根據(jù)客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)對比被害人財產(chǎn)在處分行為前后的整體價值，從而判斷其整體財產(chǎn)是否有所減損[Vgl. BGHSt 3, 99(102).]。這里的對比原則上采用客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，即通過考察被害人財產(chǎn)的客觀經(jīng)濟(jì)價值評價其財產(chǎn)數(shù)量。在涉及勞動或服務(wù)的場合，也應(yīng)當(dāng)以其市場價值為準(zhǔn)[Vgl.BGHSt 38,388(390).]。只有在極少數(shù)情況下，才在認(rèn)定財產(chǎn)損失時考慮被害人個人的具體情況（詳見下文）。認(rèn)定被害人財產(chǎn)是否受到損失的時間點(diǎn)是進(jìn)行財產(chǎn)處分的時刻。關(guān)鍵是看財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟(jì)上等價的相應(yīng)補(bǔ)償[Vgl.BGHSt 53,199(201 f.).]。若非如此，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財產(chǎn)處分造成了被害人現(xiàn)有財產(chǎn)總量的減損，構(gòu)成財產(chǎn)損失。相反，如果被害人的財產(chǎn)總量并未減少，行為人不能成立詐騙罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，《德國刑法》第263 條詐騙罪所保護(hù)的法益是財產(chǎn)，而非被害人處分財產(chǎn)的自由。因此，當(dāng)被害人雖然處分了財產(chǎn)，但同時獲得了經(jīng)濟(jì)價值相同的補(bǔ)償時，原則上不能認(rèn)為存在著財產(chǎn)損失。即便此時被害人如果明了了全部事實(shí)就不會進(jìn)行財產(chǎn)處分，對之進(jìn)行欺騙的行為人也不構(gòu)成詐騙罪[Vgl.BGHSt 51,10(15).]。在這些場合中，被害人往往只是未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期中的獲利或財產(chǎn)增長，并未遭受財產(chǎn)損失（Vgl.BGH NJW 2004,2603.）。例如，行為人謊稱降價銷售商品，但實(shí)際上仍然原價將商品賣給被害人的，或者謊稱參加完自己所組織的培訓(xùn)就有更多機(jī)會掙錢，從而收取被害人培訓(xùn)費(fèi)，但培訓(xùn)本身仍然與收取的培訓(xùn)費(fèi)等值的，被害人并沒有遭受財產(chǎn)損失[Vgl.BGH GA 1978,332(333).]。例外在于，如果此時預(yù)期的獲利或財產(chǎn)增長已經(jīng)相當(dāng)確定，以至于這種預(yù)期本身已經(jīng)具有經(jīng)濟(jì)價值、能夠被認(rèn)定為財產(chǎn)，那么被害人未能實(shí)現(xiàn)這種預(yù)期的，仍然可能存在財產(chǎn)損失。在認(rèn)定被害人是否獲得了相應(yīng)補(bǔ)償時需要注意的是，被害人通過財產(chǎn)處分獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利的，也得到了補(bǔ)償，不存在財產(chǎn)損失。但是，由于受到欺騙而伴隨著財產(chǎn)處分所產(chǎn)生的法定的請求權(quán)，例如撤銷合同的權(quán)利、返還請求權(quán)或要求損害賠償?shù)臋?quán)利等，并不能被認(rèn)定為對被害人財產(chǎn)的補(bǔ)償[Vgl.BGH wistra 1993,265(266).]。因?yàn)檫@些權(quán)利旨在事后彌補(bǔ)被害人的損失，對認(rèn)定詐騙罪的成立沒有影響。若將這些權(quán)利一并計算在內(nèi)，就基本上不可能再有認(rèn)定財產(chǎn)損失的余地。

（二）締約詐騙

在計算被害人財產(chǎn)損失時要區(qū)分締約詐騙與履約詐騙的情形。所謂締約詐騙是指，行為人在與被害人締結(jié)合約時就事實(shí)進(jìn)行欺騙。此時應(yīng)當(dāng)通過比較契約雙方所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)考察被害人是否遭受了財產(chǎn)損失[Vgl.BGHSt 45,1(4).]。如果被害人通過締結(jié)合約負(fù)擔(dān)了過度的義務(wù)或者未能從中得到與其義務(wù)相等價的權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其財產(chǎn)的減損（Vgl.BGH NJW 2011,2675 f.）。相反，如果被害人雖然通過締結(jié)合約負(fù)擔(dān)了一定的義務(wù)，但同時也取得了與之價值相等的權(quán)利，則被害人只是更改了自己財產(chǎn)的存在形態(tài)，并未遭受財產(chǎn)損失[Vgl. BGHSt 16, 220 (221).]。至于事后行為人是否按照約定履行了自己的合同義務(wù)，對于認(rèn)定締約詐騙沒有影響。盡管在締約詐騙中，被害人只是使自己負(fù)擔(dān)了過度的義務(wù)，尚未現(xiàn)實(shí)地因履行義務(wù)而導(dǎo)致自己財產(chǎn)的減損。但是，這種通過契約方式所確定的義務(wù)卻對被害人的財產(chǎn)造成了高度的危險性（即便將來進(jìn)行民事訴訟，被害人勝訴的概率也很低），這種對財產(chǎn)的高度的具體危險本身就已經(jīng)可以被認(rèn)定為財產(chǎn)損失[Vgl. BGH NStZ 2004, 264(265).]。因此，當(dāng)行為人通過欺騙致使被害人締結(jié)不利于自己的合約時，詐騙行為已經(jīng)達(dá)于既遂。例外在于，如果雙方在合約中約定了被害人可以退出合約或撤銷合同，或者約定被害人具有履行抗辯權(quán)等對被害人加以保護(hù)的措施的，就不能認(rèn)定被害人的財產(chǎn)遭受了等同于損害的緊迫的高度風(fēng)險，從而行為人不能成立詐騙既遂（Vgl.OLG Düsseldorf JR 1994,522.）。從這種立場出發(fā)，行為人隱瞞真相與保險公司簽訂人壽保險合同，當(dāng)自己死亡時保險公司應(yīng)當(dāng)向受益人進(jìn)行賠付，但是實(shí)際上行為人一開始就已經(jīng)伙同受益人準(zhǔn)備將來謊稱自己死亡的，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定行為人在與保險公司簽訂保險合同時就造成了保險公司的財產(chǎn)損失。此時保險公司雖然通過保險合同獲得了保險費(fèi)，但是這種保險費(fèi)只是在考慮運(yùn)營成本的前提下依據(jù)正常情況下的死亡風(fēng)險收取的費(fèi)用，當(dāng)行為人計劃謊稱保險事故時，保險公司所承擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)高于其所收取的保險費(fèi)，從而負(fù)擔(dān)了過高的給付義務(wù)[Vgl.BGHSt 54,69(122 ff.).]。

締約詐騙中的一種特殊情形是雇傭詐騙。所謂雇傭詐騙是指，行為人雖然知道自己并不符合雇主所設(shè)置的雇用條件，但仍然通過欺騙手段使雇主和自己簽訂了雇傭合同。根據(jù)司法判例，此時需要考察雇傭合同簽訂前后雇主的財產(chǎn)狀況來確定其是否遭受了財產(chǎn)損失。也即要比較行為人所能提供的勞務(wù)的價值與雇主有義務(wù)支出的酬金的價值。如果前者低于后者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雇主通過簽訂雇傭合同受到了財產(chǎn)損失[Vgl.BGHSt 45,1(4).]。然而，即便行為人所提供的勞務(wù)事實(shí)上與雇主應(yīng)當(dāng)支付的酬金在經(jīng)濟(jì)價值上相等，在特定場合下仍然有承認(rèn)雇主財產(chǎn)損失的余地。尤其是在相應(yīng)的職位需要雇員具有特定的資質(zhì)（例如律師資格）或者人格特性（例如品行端正）時，行為人謊稱具有這種資質(zhì)或特性的，即便其事實(shí)上能夠勝任相應(yīng)工作，司法判例也可能認(rèn)為雇主受到了財產(chǎn)損失。在這一問題上，早先司法判例的立場較為嚴(yán)格。當(dāng)行為人隱瞞自己之前曾經(jīng)因犯罪受過處罰的經(jīng)歷獲取工作職位時，較早的司法判例原則上認(rèn)定行為人成立詐騙罪（Vgl.RGSt 75,8.）。在行為人就自己的資質(zhì)或品行進(jìn)行欺騙，從而獲取公務(wù)員職位的場合，更是如此。因?yàn)楣珓?wù)員不僅因?yàn)樘峁﹦趧?wù)而獲得薪酬，其還享受國家提供的特殊福利待遇，國家不僅與公務(wù)員具有普通的勞務(wù)關(guān)系，還對公務(wù)員具有特別的信賴，所以，公務(wù)員不僅應(yīng)當(dāng)在個人能力上能夠適應(yīng)國家機(jī)關(guān)的工作需求，還必須具有正直的品行（Vgl.RGSt 65,281.）。與此相應(yīng)，不僅謊報資質(zhì)或教育水平（Vgl.BGHSt 1,13；5,358 f.）、功績、年齡、履歷等騙取公務(wù)員職位的成立詐騙罪（Vgl.BGHSt 45,1(5 f.)m.w.N.），隱瞞自己受過刑罰或者其他表征自己品行不端的事實(shí)騙取公務(wù)員職位的，也同樣構(gòu)成詐騙。例如，行為人隱瞞自己曾經(jīng)是納粹武裝護(hù)衛(wèi)隊(duì)成員的事實(shí)，謊稱自己是集中營囚犯的后裔，從而騙取政府機(jī)關(guān)職位的，隱瞞自己因盜竊和偽造證件等罪行受過刑事處罰騙取警察職位的（Vgl. KG JR 1948, 141.），或者隱瞞類似罪行騙取市長職位的（Vgl.BGH GA 1956,121 ff.），均構(gòu)成詐騙罪。后來司法判例的立場有所緩和。但是，行為人就與其工作質(zhì)量或者與雇主的信賴關(guān)系有關(guān)的資質(zhì)或品行進(jìn)行欺騙的，仍然成立詐騙罪。例如，當(dāng)行為人隱瞞自己之前曾因財產(chǎn)犯罪受到過刑事處罰的事實(shí)騙取了可以支配雇主財產(chǎn)的職位時，聯(lián)邦最高法院依然肯定詐騙罪的成立（Vgl.BGHSt 17,254.）。因?yàn)檫@些職位的取得以雇主對雇員具有高度的信任為前提，行為人原本就不具備簽訂相應(yīng)雇傭合同的基本條件。因此，之前因?yàn)樨敭a(chǎn)犯罪被前公司辭退的行為人隱瞞事實(shí)在新公司取得獨(dú)立采購員職位的，同樣構(gòu)成詐騙罪[Vgl.BGH NJW 1978,2042(2043).]。在涉及公務(wù)員職位的場合，現(xiàn)今的司法判例雖然并不認(rèn)為行為人任何的欺騙都可以導(dǎo)致雇主（國家）的財產(chǎn)損失。但是，如果行為人就其就職所必需的資質(zhì)或教育水平進(jìn)行欺騙，或者隱瞞了根據(jù)相應(yīng)法律法規(guī)的規(guī)定必然導(dǎo)致其求職申請被拒絕或者（在就職后）必然導(dǎo)致其被解雇的事實(shí)的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人成立詐騙罪。因此，行為人隱瞞自己曾經(jīng)作為非正式成員為東德國家安全部效力的歷史騙取警察職位的，造成了國家的財產(chǎn)損失，構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)榫毂仨毐３止?、值得信賴的形象，而且參與東德國家安全部的活動恰恰也是對警察的重要的法定解聘事由[Vgl.BGHSt 45,1(13 ff.).]。

（三）履約詐騙

與締約詐騙不同的是履約詐騙。履約詐騙又可以區(qū)分為真正的履約詐騙和不真正的履約詐騙兩種情形。所謂真正的履約詐騙是指，行為人雖然在訂立合約時沒有欺騙被害人，但是在事后履行合約時卻對被害人進(jìn)行欺騙，沒有根據(jù)約定履行自己的債務(wù)，或者造成被害人超過約定的范圍履行了債務(wù)。此時認(rèn)定被害人是否遭受了財產(chǎn)損失，要在行為人實(shí)際履行的與其按照合約應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)之間，或者是在被害人應(yīng)當(dāng)履行與其實(shí)際履行的債務(wù)之間進(jìn)行比較。如果前者在價值上少于后者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)或者超出約定范圍履行了債務(wù)，受到了財產(chǎn)損失。例如，行為人和被害人簽訂二手車銷售合同，約定向被害人銷售未發(fā)生過事故的二手車，但是在履行合同時，行為人卻將一輛發(fā)生過事故的二手車交付給被害人的，成立詐騙罪。因?yàn)樾袨槿藢?shí)際交付的二手車的價值低于被害人債權(quán)（要求交付無事故的二手車）的價值，給被害人造成了財產(chǎn)損失。需要注意的是，即便行為人在買賣合同中所交付的貨物與其價值相等，也有可能構(gòu)成履約詐騙。例如，行為人將一條原價100 歐元的高檔西褲以50 歐元的價格折價賣給被害人，訂立買賣合同后，在包裝褲子的過程中，行為人忽然后悔，于是將一條外觀一模一樣、價值50 歐元的普通西褲放進(jìn)包裝袋交給被害人的，成立詐騙罪。雖然被害人支付了50 歐元，也獲得了一條價值50 歐元的普通西褲，但是，根據(jù)其與行為人的買賣合同，被害人原本享有的是獲得一條高檔西褲的債權(quán)。由于行為人的欺騙，被害人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，遭受了財產(chǎn)損失。

不真正的履約詐騙是指，行為人在締結(jié)合約時就已經(jīng)存在著對被害人的欺騙，并且這種欺騙以及由其引起的認(rèn)識錯誤在合約履行階段也繼續(xù)產(chǎn)生影響。在不真正的履約詐騙中，如果行為人所交付的貨物或者其所履行的勞務(wù)在價值上低于與被害人所約定的價格，則毫無疑問地構(gòu)成詐騙罪。例如，行為人將價值50 歐元的普通褲子謊稱為價值100 歐元的羊毛褲以100 歐元的價格賣給被害人，成立詐騙罪。相反，如果行為人雖然對被害人進(jìn)行了欺騙，但是其所交付貨物的價值卻與其和被害人所約定的價格相同的，不能成立詐騙罪。例如，行為人將價值50 歐元的普通褲子謊稱為價值100歐元的羊毛褲，并以50 歐元的價格賣給被害人的，原則上（如果不考慮例外地存在個人化的財產(chǎn)損失）不構(gòu)成詐騙罪（Vgl.BGHSt 16,220.）。從雙方債權(quán)行為來看，被害人并不因?yàn)榕c行為人簽訂了買賣合同受到財產(chǎn)損失，因?yàn)槠渫ㄟ^買賣合同負(fù)擔(dān)了50 歐元的債務(wù)，但是同時也獲得了對價值50 歐元的普通褲子的債權(quán)。同樣，從交付行為來看，被害人取得了價值50 歐元的普通褲子，其對褲子的債權(quán)歸于消滅，也沒有發(fā)生財產(chǎn)損失。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時被害人的財產(chǎn)未受減損，行為人不構(gòu)成詐騙罪。雖然被害人此時未能以50 歐元的價格獲得一條價值100 歐元的羊毛褲，但是這只是意味著被害人未能如愿使自己的財產(chǎn)增加（由于雙方的買賣合同并非針對事實(shí)上不存在的羊毛褲成立，這種獲利的愿望本身不具有財產(chǎn)價值），并不意味著其現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，不能構(gòu)成財產(chǎn)損失?；谕瑯拥睦碛桑瑢⒁呀?jīng)行駛了11 萬公里的二手車的里程表調(diào)成6 萬公里，并以行駛11 萬公里的二手車的價格將該車賣給被害人的，也沒有造成被害人的財產(chǎn)損失，不成立詐騙罪（Vgl.OLG Hamm NStZ 1992,593.）。

（四）個人化的財產(chǎn)損失

如前所述，在認(rèn)定被害人是否遭受了財產(chǎn)損失時，原則上以被害人財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值為準(zhǔn)。但是，在特別情況下，司法判例和學(xué)界均承認(rèn)個人化的財產(chǎn)損失，也即結(jié)合被害人個人的具體情況確定其財產(chǎn)是否減損。在這些情形中，即便被害人的財產(chǎn)從客觀上看來并無經(jīng)濟(jì)價值上的減少，也仍然可能依據(jù)被害人個人的具體情況認(rèn)定其受到了財產(chǎn)損失。根據(jù)聯(lián)邦最高法院1961年判決中所確定的基本原則，應(yīng)當(dāng)主要在以下三種情形中考慮認(rèn)定被害人遭受個人化財產(chǎn)損失的可能性：第一，行為人所履行或應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)無法或者無法全部實(shí)現(xiàn)被害人訂立合約的目的，或者無法期待被害人通過其他的方式對之加以利用；第二，被害人為了與行為人訂立合約或履行合約義務(wù)被迫采取有損自身財產(chǎn)的措施，尤其是被害人不得不因此放棄其他對自己有利的交易或者不得不進(jìn)行其他不利于自己的交易，例如尋求高息貸款、低價賣出自己的貨物或者無法獲利地轉(zhuǎn)讓有價票券等；第三，被害人為了與行為人訂立合約或由于合約義務(wù)無法繼續(xù)享有使其正常履行責(zé)任或者維持與其個人情況相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)生活所必不可少的資金，例如被害人無法或者無法在約定的時間內(nèi)向他人履行支付義務(wù)，或者必須大幅度精簡開支、只能保留最低限度的必要開銷等[Vgl.BGHSt 16,321(321,325 ff.).]。因此，行為人謊稱以極為優(yōu)惠的價格向被害人出售擠奶機(jī)，并且聲稱是限時優(yōu)惠，從而誘使被害人馬上做出購買決定并且為了交付貨款陷入經(jīng)濟(jì)困難或高息借貸的，或者謊報機(jī)器性能導(dǎo)致被害人購買了完全無法滿足自己農(nóng)場需求的擠奶機(jī)的，雖然被害人實(shí)際所支付的貨款與擠奶機(jī)本身的價值相符，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人造成了被害人的財產(chǎn)損失，成立詐騙罪[Vgl.BGHSt 16,321(325 ff.).]。

在司法實(shí)務(wù)中比較有意義的是上述第一種情形。學(xué)者們對此也普遍表示贊同。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，行為人謊稱書籍或雜志的內(nèi)容欺騙被害人購買根據(jù)其知識水平完全無法理解的專業(yè)書籍或者訂閱相應(yīng)的專業(yè)雜志[Vgl. BGHSt 23, 300 (301)； OLG K?ln NJW 1976, 1222.]，或者謊稱教材的內(nèi)容導(dǎo)致為小學(xué)采購教材的被害人購買了完全不適合作為教材使用的書籍的（Vgl. OLG Stuttgart NJW 1980,1177.），均造成了被害人的財產(chǎn)損失，成立詐騙罪。行為人對被害人謊稱洗衣機(jī)廠家正在搞試用活動，讓被害人在所謂的“試用報名表”（實(shí)際上是購買洗衣機(jī)的訂單）上簽字，導(dǎo)致被害人在家里已有一臺幾乎全新的洗衣機(jī)的情況下又額外購買了洗衣機(jī)的，也造成了被害人的財產(chǎn)損失（Vgl. BGHSt 22,88.）。被害人刻意為了節(jié)省維修費(fèi)用或保障交通安全而意圖購買一輛里程數(shù)較少的二手車以便自己長期使用或者用于長途旅行，行為人卻將二手車的里程數(shù)調(diào)低之后出售給被害人的，即便車輛的價格與具有相同實(shí)際里程數(shù)的車輛相符，行為人也成立詐騙罪。因?yàn)槠淦垓_行為導(dǎo)致被害人無法按計劃使用所購得的車輛，遭受了財產(chǎn)損失（Vgl.OLG Hamm NStZ 1992,593.）。同樣，如果行為人就褲子的材質(zhì)進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致被害人以市場價格購買了自己不能穿的褲子的（例如被害人對所買褲子的材質(zhì)過敏），也造成了被害人的財產(chǎn)損失。但是這里需要注意的是，如果被害人雖然受騙購買了無法根據(jù)原初目的加以使用的物品，但是卻可以將該物品轉(zhuǎn)賣給他人的，在認(rèn)定被害人財產(chǎn)損失時要扣除轉(zhuǎn)賣所能獲得的價值[Vgl.BGH wistra 2011,335(338 f.).]。如果被害人可以在無須額外付出時間或金錢的前提下將該物品轉(zhuǎn)作他用或者甚至原價出售給他人的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在著財產(chǎn)損失[Vgl.BGHSt 51,10(15 f.)；BGH NStZ-RR 2001,41.]。

相比之下，上述第二種和第三種情形在司法實(shí)務(wù)中的意義相對較小，相關(guān)的判例也較為罕見。除了上述聯(lián)邦最高法院的判決之外，如果原本就生活拮據(jù)的被害人由于受到行為人的欺騙而負(fù)擔(dān)了高額的債務(wù)，司法判例同樣認(rèn)定被害人遭受了財產(chǎn)損失（Vgl.BayObLG NJW 1973,633.）。

（五）目的不達(dá)

與認(rèn)定個人化的財產(chǎn)損失有關(guān)的還有目的不達(dá)的場合。所謂目的不達(dá)是指，被害人由于行為人的欺騙誤認(rèn)了自己處分財產(chǎn)的意義，未能實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)處分所欲達(dá)成的目的。在這類案件中需要仔細(xì)考察被害人是否遭受了財產(chǎn)損失。顯然，并非只要被害人未能達(dá)成特定目的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其財產(chǎn)受到了損害，否則就會將詐騙罪從保護(hù)財產(chǎn)的犯罪轉(zhuǎn)化為單純保護(hù)被害人財產(chǎn)處分自由的犯罪。原則上而言，只有當(dāng)未能實(shí)現(xiàn)可以客觀化的、蘊(yùn)藏在具體財產(chǎn)處分行為中與經(jīng)濟(jì)價值相關(guān)的目的時，才可能認(rèn)定財產(chǎn)損失的存在。相反，單純的善意等其他目的只能被認(rèn)定為動機(jī)錯誤，不能被評價為詐騙罪中的財產(chǎn)損失。?同前注②，Wessels/Hillenkamp 書，邊碼551。對于具體案件的處理，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形。

在被害人單方面無償將財產(chǎn)處分給行為人的場合，司法判例和大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為被害人遭受了財產(chǎn)損失，行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。對此的典型例子是乞討詐騙與貸款詐騙。例如，富裕的行為人假裝成乞丐，對過路的被害人謊稱自己饑寒交迫騙取對方捐款，或者在報紙、雜志等媒體上謊稱自己是病人或殘疾人騙取被害人捐款，或者在銷售產(chǎn)品時謊稱自己某一部分的銷售所得會捐獻(xiàn)給慈善機(jī)構(gòu)或第三世界難民等的，均屬于此列。當(dāng)然，在這種場合中是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人存在著財產(chǎn)損失，并非完全沒有爭議。因?yàn)榕c詐騙罪的典型情形不同，此時被害人明確地知道自己進(jìn)行了財產(chǎn)處分并且也知道將因此導(dǎo)致自己財產(chǎn)總量的減損。部分學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪的本質(zhì)是行為人將被害人當(dāng)作工具使其進(jìn)行自我損害，也即詐騙罪只包括被害人在欠缺正確認(rèn)識的情況下無意識地?fù)p害自身利益的情形。在乞討詐騙以及捐款詐騙中，被害人卻是有意識地使自身財產(chǎn)總量減少，故而不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。?Vgl. Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, Teilband 1, 2. Aufl., 2003, § 7 Rdn. 38 f.較早的司法判例則認(rèn)為，被害人是否有意識地造成了自身損害，對于認(rèn)定詐騙罪的成立沒有影響（Vgl.RGSt 70,256.），因此，乞討詐騙與捐款詐騙同樣可以成立詐騙罪。然而，這種立場如果不加以限制，就會導(dǎo)致僅僅妨害被害人財產(chǎn)處分自由的行為人也因?yàn)樵p騙罪受到處罰。基于這一原因，當(dāng)前的司法判例和大多數(shù)學(xué)者主張，詐騙罪原則上仍然要求被害人無意識地造成了財產(chǎn)減損，也即其一般而言應(yīng)當(dāng)沒有認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致自己財產(chǎn)總量減損的性質(zhì)。只是在被害人單方面無償將財產(chǎn)處分給行為人的場合，應(yīng)當(dāng)例外地不做這種要求。此時如果被害人由于行為人的欺騙誤認(rèn)了自己財產(chǎn)處分的意義，未能實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)處分所欲達(dá)成的目的，則仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人受到了（個人化的）財產(chǎn)損失。相反，如果被害人財產(chǎn)處分時的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，即便其由于行為人的欺騙捐獻(xiàn)了相比其內(nèi)心的意愿更多的財產(chǎn)，也不能認(rèn)定其具有財產(chǎn)損失。例如，行為人對被害人謊稱其他人已經(jīng)為慈善機(jī)構(gòu)捐助了30 歐元，導(dǎo)致原本只打算捐10 歐元的被害人礙于情面也只好捐獻(xiàn)30 歐元的，雖然也有較早的司法判例認(rèn)為行為人成立詐騙罪（Vgl.BayObLG NJW 1952,798.），但是聯(lián)邦最高法院較新的判決認(rèn)定被害人并沒有遭受財產(chǎn)損失。因?yàn)楸缓θ说木杩畲_實(shí)被用于了慈善機(jī)構(gòu)，其財產(chǎn)處分時所追求的目的已經(jīng)達(dá)成（Vgl.BGH NJW 1995,539.）。此時行為人只是通過欺騙行為妨害了被害人處分財產(chǎn)的自由，但并沒有損害其財產(chǎn)。

有所不同的是被害人與行為人訂立合約，致使雙方相互負(fù)擔(dān)對價義務(wù)的場合。雖然如之前在認(rèn)定個人化財產(chǎn)損失的第一種情形中所提及的那樣，此時仍然有承認(rèn)被害人由于目的不達(dá)遭受財產(chǎn)損失的余地。但是，與被害人單方面無償將財產(chǎn)處分給行為人的場合不同的是，這里被害人未能達(dá)到處分財產(chǎn)時所追求的目的這一要素本身還不足以奠定其財產(chǎn)損失，因?yàn)橥ㄟ^訂立合約所獲得的財產(chǎn)補(bǔ)償也會影響對財產(chǎn)損失的認(rèn)定（Vgl.OLG K?ln NJW 1979,1419.）。如果被害人所獲得的補(bǔ)償與其所處分的財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)價值上相同，就只有當(dāng)其所獲得的補(bǔ)償完全無法滿足被害人訂立合約的目的，而且被害人也無法將其轉(zhuǎn)為他用或原價轉(zhuǎn)讓時，才能肯定財產(chǎn)損失的存在。例如，行為人將價值5歐元的普通明信片以10 歐元的價格賣給被害人，并且謊稱這些明信片是殘疾兒童制作，銷售所得會捐助給殘疾兒童，所以賣得比一般的明信片更貴的，成立詐騙罪。此時被害人高價購買普通明信片，客觀上遭受了經(jīng)濟(jì)損失。雖然其是有意識地高價購買明信片，但這只是行為人就財產(chǎn)處分的意義進(jìn)行欺騙的結(jié)果，被害人未能達(dá)成處分財產(chǎn)所追求的目的。相反，如果行為人所銷售的明信片原本就價值10 歐元，其謊言只是為了提高銷量，則難以認(rèn)定其成立詐騙罪。因?yàn)楸缓θ穗m然未能實(shí)現(xiàn)捐助殘疾兒童的目的，但其客觀上并無經(jīng)濟(jì)損失（明信片對一般人而言也是可用的），不能認(rèn)為其財產(chǎn)受到了減損。?同前注②，Wessels/Hillenkamp 書，邊碼557 以下。

目的不達(dá)中的一種特殊情形是，行為人虛構(gòu)或隱瞞與分配規(guī)則相關(guān)的關(guān)鍵事實(shí)騙取國家為實(shí)現(xiàn)特定社會政治或經(jīng)濟(jì)政策目的所提供的公共資源，并且違反上述目的對這些資源加以利用。例如，行為人就事實(shí)進(jìn)行欺騙騙取國家提供的福利房補(bǔ)貼，騙取國家為鼓勵在需要發(fā)展的地區(qū)興建工廠所提供的補(bǔ)貼或者騙取國家特別提供的低息貸款等。德國司法判例和學(xué)界幾乎毫無爭議地認(rèn)為，此時行為人構(gòu)成詐騙罪。因此，德國政府將自己持有的大眾公司股份依法出售給收入較低的公民時，行為人為避開限購措施隱瞞自己已經(jīng)在別處認(rèn)購股份的事實(shí)在37 家不同的銀行分別認(rèn)購股份的，成立詐騙罪。雖然按照法律規(guī)定，政府必須將相應(yīng)的股份售盡，但是行為人的行為卻導(dǎo)致政府的社會福利政策無法在既定規(guī)模上得以實(shí)現(xiàn)，從而造成了政府的財產(chǎn)損失[Vgl.BGHSt 19,37(44 f.).]。

七、與我國的比較

我國學(xué)者近年來對詐騙罪研究最為全面和深入的當(dāng)屬張明楷教授。在其著作《詐騙罪與金融詐騙罪研究》一書中，張明楷教授首次將我國詐騙罪的客觀構(gòu)成要件總結(jié)為“行為人實(shí)施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失”。?參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第5 頁，第7 頁以下。這一詐騙罪的客觀基本構(gòu)造也在我國學(xué)界獲得了普遍認(rèn)可。?參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年第2 版，第103 頁。不難看出，我國學(xué)者的這種認(rèn)識與德國刑法中的詐騙罪存在較大的相似性。但是在細(xì)節(jié)問題上，兩國仍然有不少區(qū)別。限于篇幅，下文著重從欺騙行為、被害人教義學(xué)以及既遂標(biāo)準(zhǔn)三個方面進(jìn)行比較。

（一）欺騙行為

就欺騙的內(nèi)容而言，我國學(xué)者往往認(rèn)為就將來的事實(shí)進(jìn)行欺騙的也可以構(gòu)成詐騙罪。?參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4 版），法律出版社2011年，第890 頁。這一點(diǎn)貌似與德國刑法不同，但是實(shí)際上兩國之間并無本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)橛嘘P(guān)將來事實(shí)的陳述，若非僅僅是主觀的價值評價，原則上也包含著涉及現(xiàn)在事實(shí)的內(nèi)容。例如，行為人謊稱自己將來會有還款能力從而騙取被害人財物的，雖然表面上是在謊稱將來的事實(shí)，但是，其實(shí)際上要么是就自己內(nèi)心并不存在的還款意愿（當(dāng)前的內(nèi)在事實(shí)），要么是就使其將來會具備還款能力的客觀條件（當(dāng)前的外在事實(shí)，例如默示自己對第三人享有將來能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)等）進(jìn)行了欺騙，因而已經(jīng)可以因?yàn)榫彤?dāng)前事實(shí)的欺騙構(gòu)成詐騙罪。我國學(xué)者的見解與德國刑法理論的不同之處毋寧在于，我國學(xué)者經(jīng)常認(rèn)為單純就價值判斷進(jìn)行欺騙的也可能構(gòu)成詐騙罪。?同前注?，張明楷書，第68 頁以下。然而，單純的價值判斷原本就難言真?zhèn)危宦梢笤谏鐣?jīng)濟(jì)活動中只能進(jìn)行“正確的”價值判斷也有導(dǎo)致刑法不當(dāng)介入、損害交易自由的風(fēng)險。因此，將詐騙罪中的欺騙內(nèi)容限定于事實(shí)似乎是更為妥當(dāng)?shù)牧?。?dāng)然，如果行為人的價值判斷中隱含了對事實(shí)的欺騙，則仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。例如，受托為被害人鑒定珠寶價值的鑒定師刻意低估珠寶價值，從而成功地以低價收購被害人珠寶的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。雖然對珠寶價值的評價表面上看來屬于價值判斷，但是，受托估價的鑒定師給出鑒定結(jié)論時就是默示地表示，相應(yīng)的估價是根據(jù)行業(yè)規(guī)范和專業(yè)知識得出的結(jié)果。這明顯不符合事實(shí)，因而鑒定師依然構(gòu)成就事實(shí)的欺騙。

我國學(xué)者認(rèn)為欺騙行為可以是明示的也可以是默示的，可以是作為也可以是不作為。這與德國司法判例和學(xué)界的主流見解相同。但是，我國學(xué)界目前對于默示的欺騙以及不作為的欺騙都還欠缺研究。在這些問題上，德國司法判例和學(xué)界的見解對我國詐騙罪構(gòu)成要件的進(jìn)一步精細(xì)化具有顯著的借鑒意義。例如，在認(rèn)定不作為的詐騙時，民法上一般的誠信原則是否可以奠定行為人說明真相的作為義務(wù)？近數(shù)十年來，德國刑法理論對作為義務(wù)的認(rèn)定呈現(xiàn)從形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的趨勢。與此相應(yīng)，德國司法判例在詐騙罪中也已經(jīng)放棄了純粹基于民事法律規(guī)定肯定作為義務(wù)的立場，轉(zhuǎn)而實(shí)質(zhì)性地考察行為人與被害人之間是否存在特殊的信賴關(guān)系。在筆者看來，這種轉(zhuǎn)變是合理的。不論是在德國還是在我國，誠信原則的具體內(nèi)涵和適用范圍都并不確定，主張誠信原則可以奠定說明真相的作為義務(wù)容易不當(dāng)擴(kuò)張詐騙罪的成立范圍，有違反罪刑法定原則的嫌疑。

（二）被害人教義學(xué)

值得一提的是，所謂的被害人教義學(xué)對認(rèn)定詐騙行為以及認(rèn)識錯誤的影響。我國部分論者近年來在借鑒德國刑法理論的基礎(chǔ)上主張，若被害人具有自我保護(hù)的可能，就應(yīng)當(dāng)否定詐騙罪的成立。因此，如果行為人的騙局能夠輕易被識破，或者被害人在將信將疑的心態(tài)下處分財產(chǎn)時，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人沒有實(shí)施詐騙罪意義上的欺騙行為或者被害人沒有陷入認(rèn)識錯誤，從而不能認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪（既遂）。?參見車浩：《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任》，《法學(xué)》2008年第9 期；緱澤昆：《詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤——基于被害人解釋學(xué)的研究》，《清華法學(xué)》2009年第5 期；于小川：《被害人對于欺騙行為不法的作用》，《中國刑事法雜志》2012年第5 期。然而，需要注意的是，立足于被害人（共同）責(zé)任限制詐騙罪成立范圍的見解雖然具有一定的學(xué)術(shù)價值，但當(dāng)前在德國學(xué)界卻屬于少數(shù)說。德國司法判例更是明確拒絕通過被害人教義學(xué)對詐騙罪構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋[Vgl.BGH NStZ 2003, 313 (314).]。尤其是在行為人明示地進(jìn)行欺騙的場合，認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵在于行為人明確地虛構(gòu)或者歪曲事實(shí)，并由此造成了被害人的認(rèn)識錯誤。但凡符合了這兩點(diǎn)，就足以認(rèn)定行為人成功地實(shí)施了欺騙行為。在這兩點(diǎn)之外，在認(rèn)定明示的欺騙時，德國司法判例并不額外對欺騙行為加以規(guī)范性的限制。其既不要求行為人的欺騙行為足以致使受騙人領(lǐng)域內(nèi)的理性第三人陷入認(rèn)識錯誤，也并不由于被害人過于輕信他人或者未能識破普通人可以輕易識破的騙局而限制對其的保護(hù)范圍。因此，不論行為人明示表述的“事實(shí)”如何荒誕不經(jīng)，都可以被認(rèn)定為詐騙罪意義上的欺騙行為。以被害人自身有過錯否定行為人的刑事責(zé)任則是不恰當(dāng)?shù)模缓θ藛渭兊倪^失并不能阻卻行為人故意的侵害行為的可罰性。?同前注③，Tiedemann 書，邊碼37。從司法實(shí)務(wù)角度來看，借助被害人教義學(xué)對詐騙罪成立范圍的籠統(tǒng)限制也會面臨諸多難以解決的困難。現(xiàn)實(shí)生活中的詐騙行為幾乎總是在被害人有所過錯時才能得逞，那么，為了避免刑法中的詐騙罪成為一紙空文，這里就必須對被害人的過錯有所限制，例如認(rèn)為只有當(dāng)被害人“特別”輕信或者具有“重大”過失時才能否定詐騙罪的成立。然而，如此就顯而易見地會造成界定上的難題：究竟什么是“特別”輕信和“重大”過失？兒童和精神病人陷入認(rèn)識錯誤時是否也由于特別輕信或重大過失不受保護(hù)？綜合考慮各種因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為德國司法判例和學(xué)界多數(shù)見解的立場更為有力。刑法的目的與任務(wù)原本就在于保護(hù)法益，容易輕信他人的被害人恰恰是特別需要保護(hù)的對象。若此時卻反而以其性格品性的缺陷為由否定對這些被害人的保護(hù)，未免與刑法設(shè)置詐騙罪的主旨背道而馳。事實(shí)上，現(xiàn)代社會原本就構(gòu)筑在信任的基礎(chǔ)上，人際間一定程度的相互信賴是現(xiàn)代社會得以形成和維系的基本前提。因此，社會交往的參與者都可以而且必須對他人抱有相當(dāng)程度的信任。為何當(dāng)被害人由于對行為人的高度信任而遭受了財產(chǎn)損失時卻應(yīng)當(dāng)阻卻故意實(shí)施侵害行為的行為人的刑事責(zé)任，令人費(fèi)解。

當(dāng)然，這并不意味著被害人視角對于認(rèn)定詐騙罪的成立毫無意義。例如，在部分案件中，如果被害人并不關(guān)心行為人所陳述事實(shí)的真?zhèn)?，以間接故意的心態(tài)放任了財產(chǎn)損失的發(fā)生，則難以認(rèn)定被害人陷入了認(rèn)識錯誤，至少應(yīng)當(dāng)否定行為人成立詐騙既遂。此外，在默示欺騙的場合，被害人與行為人之間的責(zé)任分配是認(rèn)定詐騙罪的重要因素。因?yàn)榕c明示的欺騙不同，默示欺騙時行為人的行為舉止中所暗含的意義只能通過社會一般觀念加以確定，而這里的社會一般觀念，又取決于社會交往中行為人與被害人之間責(zé)任領(lǐng)域的劃分。因此，對默示的欺騙的認(rèn)定總是包含著規(guī)范性的考量。恰如聯(lián)邦最高法院在其判決中所指出的，默示表達(dá)的內(nèi)容實(shí)際上總是取決于交流參與者相互之間根據(jù)相應(yīng)法律規(guī)范、交易類型以及相關(guān)的義務(wù)與風(fēng)險的分擔(dān)所確定的預(yù)期[Vgl. BGHSt 51, 165 (170 f.).]。例如，當(dāng)銀行錯誤地將錢匯入行為人賬戶，行為人從賬戶中將錢取出的，并未默示地表示自己對匯款享有正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利；被害人錯誤地多找錢給行為人，行為人接過后不動聲色地離開的，也沒有默示地表示找錢數(shù)額是正確的。因?yàn)樵谶@些場合中，都是被害人在自身權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生了錯誤，這在交易中是應(yīng)當(dāng)由被害人自己承擔(dān)的風(fēng)險，不能將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給行為人。同樣，在交易中單純提出商品報價的，即便所報價格遠(yuǎn)高于正常的交易價格，原則上也不能構(gòu)成默示的詐騙。因?yàn)樵谏唐方灰字?，買家要想購得價廉物美的商品，就必須自己去了解市場價格。在涉及古玩、收藏品的交易中更是如此，收購者必須憑借自己的知識去判斷古玩或其他收藏品的價值。只有當(dāng)所涉及的商品或服務(wù)存在著公共性的統(tǒng)一定價時（例如火車票、政府部門依據(jù)規(guī)定收取的手續(xù)費(fèi)等），虛報價格的行為才默示地表示所報價格就是正常的統(tǒng)一定價，才能構(gòu)成默示的欺騙行為。因?yàn)樵谝赃@些特殊商品或服務(wù)為對象的交易中，向?qū)Ψ礁嬷y(tǒng)一的定價是行為人的責(zé)任，被害人可以合理相信行為人的報價不會偏離正常的統(tǒng)一價格。

（三）財產(chǎn)損失與既遂標(biāo)準(zhǔn)

我國學(xué)者在對財產(chǎn)的定義上大體采納了法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。這種立場也與德國司法判例和學(xué)界的通說相仿。雖然我國部分論者出于對無權(quán)占有的保護(hù)主張純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，?參見陳洪兵：《經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說之主張》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第1 期。但是這種見解至少在我國《物權(quán)法》頒布之后已經(jīng)沒有說服力。因?yàn)楦鶕?jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，無權(quán)占有亦為民事法律規(guī)范所保護(hù)，法律——經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說并不會導(dǎo)致對無權(quán)占有的保護(hù)不力。我國學(xué)者經(jīng)常將詐騙罪視為對個別財產(chǎn)的犯罪，表面上看來與德國司法判例和學(xué)界將詐騙罪定義為對整體財產(chǎn)犯罪的立場不同。但是，由于這些學(xué)者同樣要求詐騙既遂以被害人遭受了（實(shí)質(zhì)性的）財產(chǎn)損失為前提，因此，這種立場與德國司法判例和學(xué)界的見解在案件處理的結(jié)論上并無原則區(qū)別。?同前注?，張明楷書，第247 頁以下。

相反，在財產(chǎn)損失的認(rèn)定上，我國與德國存在著較為顯著的差別，進(jìn)而兩國對詐騙既遂的判斷也有所不同。德國司法判例和學(xué)界在認(rèn)定詐騙罪中的財產(chǎn)損失時一般會分兩個步驟進(jìn)行，首先考察訂立合約時是否存在著詐騙行為（締約詐騙），其次考慮履行合約時是否構(gòu)成詐騙（履約詐騙）。如果行為人對被害人進(jìn)行欺騙，使其在訂立合約時負(fù)擔(dān)了相比其所獲得的權(quán)利更多的義務(wù)，就已經(jīng)成立詐騙既遂。雖然此時被害人的財產(chǎn)事實(shí)上尚未遭受實(shí)質(zhì)損失，但是卻由于合約的訂立陷入了緊迫的危險，這種危險就足以被評價為財產(chǎn)損失。這種立場雖然有利于對被害人的保護(hù)，但是卻難以與我國刑事立法相契合。因?yàn)槲覈谭ㄔ瓌t上認(rèn)為被害人財產(chǎn)遭受實(shí)際損失時才能夠成立詐騙既遂。這不僅體現(xiàn)在我國《刑法》第266 條要求詐騙數(shù)額較大，更體現(xiàn)在一些作為詐騙罪特殊條款的金融詐騙罪的立法中。例如，若行為人出于事后編造保險事故騙取保險金的意圖與保險公司訂立保險合同，按照德國司法判例，行為人在合同訂立時已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂。但是我國《刑法》第198 條第1 款的五項(xiàng)情形卻無一不將“騙取保險金”作為保險詐騙罪的成立條件。換言之，只有當(dāng)行為人事后編造保險事故騙得保險金的，才能構(gòu)成保險詐騙既遂。與此相應(yīng)，我國刑法理論原則上也將詐騙罪中的財產(chǎn)損失理解為對被害人財產(chǎn)的實(shí)際損害。因此，締約詐騙在我國還難以被認(rèn)定為既遂的詐騙行為，只有在履行合約時確實(shí)造成了被害人財產(chǎn)損失的，才能構(gòu)成詐騙罪。

我國刑法理論與德國刑法在認(rèn)定詐騙既遂時的另一個顯著區(qū)別是，我國學(xué)者將行為人或者其他第三人取得財產(chǎn)作為詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，?同前注?，張明楷書，第187 頁以下。而在德國刑法中，詐騙罪的既遂卻并不以行為人或其他第三人取得了財產(chǎn)為前提[Vgl.BGHSt 32,236(243).]。因?yàn)樵p騙罪主觀構(gòu)成要件中的非法獲利目的（也即非法占有目的）只是主觀的超過要素，并不要求存在與之相應(yīng)的客觀事實(shí)，所以，只要行為人欺騙行為所引起的財產(chǎn)處分造成了被害人的財產(chǎn)損失，詐騙罪即已既遂，行為人或第三人是否確實(shí)獲得了財產(chǎn)，則在所不問。?同前注③，Tiedemann 書，邊碼272。誠然，在很多案件中，我國學(xué)者的見解并不會導(dǎo)致與德國刑法不同的結(jié)論。因?yàn)樵p騙罪中的財產(chǎn)處分往往意味著被害人或者受騙人將財產(chǎn)交付給行為人或者其他第三人，在絕大多數(shù)情況下，財產(chǎn)損失與取得財產(chǎn)是同一個處分行為導(dǎo)致的結(jié)果，二者同時發(fā)生。但是，在個別情形中，兩國的結(jié)論還是可能有所不同。例如，行為人想騙取被害人價值連城的古畫，于是對被害人謊稱該畫是贗品。被害人信以為真，遂按照行為人指示將古畫扔進(jìn)街邊垃圾桶。行為人再乘夜深人靜時去垃圾桶將古畫拾回。在這種案件中，如果按照德國刑法理論，被害人受騙將古畫扔棄時，詐騙行為已經(jīng)既遂。但是按照我國學(xué)者的見解，就只能在行為人拾得古畫時才能認(rèn)定詐騙既遂。

以上幾點(diǎn)不同及其他本文未能逐一比較的兩國不同之處，在刑法理論與實(shí)務(wù)的互相借鑒日益廣泛的當(dāng)下，有值得進(jìn)一步研究并基于優(yōu)劣比較予以合理吸收借鑒的價值。