美國實用藝術(shù)作品版權(quán)保護制度及其借鑒

盧海君

近些年來，有關(guān)實用藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)糾紛在我國頻發(fā)。然而，法院的判決似乎并沒有注意到實用藝術(shù)作品不同于普通藝術(shù)作品的特殊性，在其可版權(quán)性上，僅僅強調(diào)“創(chuàng)作高度”①樂高公司訴廣東小白龍玩具實業(yè)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案（［2010］一中民初字第16670號）?；颉皠?chuàng)作性勞動”②樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案（［2011］高民終字第1498號）。的有無對作品獨創(chuàng)性有無的決定性影響，從而否定原告實用藝術(shù)作品的可版權(quán)性。且不說“創(chuàng)作高度”是否是作品獨創(chuàng)性的必要條件，盡管我國《著作權(quán)法》修訂草案建議稿已經(jīng)明確將實用藝術(shù)作品作為應受保護的對象加以規(guī)定，但由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未明確規(guī)定其是著作權(quán)法保護的客體，該類作品在我國著作權(quán)法中是否具有相應地位都存在爭議。③不僅如此，實用藝術(shù)作品在知識產(chǎn)權(quán)法中的地位也頗有爭議，世界各國也有不同做法。因為，實用藝術(shù)作品往往能夠作為外觀設計申請外觀設計專利權(quán)。然而，如果一般某設計申請了外觀設計專利權(quán)，是否還可以作為實用藝術(shù)作品受到版權(quán)保護？學界觀點不同，各國做法也不僅相同，有的贊成雙重保護，有的傾向于擇一保護，有的采取工業(yè)版權(quán)的保護模式。此文僅探討實用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護，并不涉及其同外觀設計專利權(quán)保護的關(guān)系，這將是另外一個重要問題。版權(quán)法保護表達性要素而不保護功能性要素，這是版權(quán)法與專利法在基本功能上的區(qū)別，也是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法目的的必要前提之一。該原則要求區(qū)分物品的藝術(shù)性層面與功能性層面，避免對后者賦予版權(quán)保護。而如何在司法實踐中妥善處理實用藝術(shù)作品的特殊版權(quán)保護，我國現(xiàn)行著作權(quán)法律制度并沒有給出明確答案，④在我國司法實踐中，確實出現(xiàn)了外觀設計專利權(quán)到期之后是否還可以受到實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護的現(xiàn)實問題，例如，王老吉與加多寶就“紅罐”外包裝的爭議。事實上，實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護同外觀設計的專利權(quán)保護不論是從保護的條件、期限和力度上均有所不同。從世界范圍來看，確實有擇一保護的實踐，例如，法國采取的是絕對雙重保護原則，美國遵循的也是雙重保護原則。在外觀設計的保護要件中，有一個問題值得思考：如果外觀設計具有功能性，其是否應受專利法保護。有觀點認為，當實現(xiàn)某種功能，必須用到該種設計時，該設計不能夠受專利法保護；另外，當實現(xiàn)某種功能，只有有限的幾種設計時，這些設計也不能夠受專利法保護。這叫惟一或有限的功能性?！稓W盟外觀設計保護指令》中也有類似規(guī)定。但我們認為，只要某種設計具有功能性，即其設計就不可能多元。因此，外觀設計如果具有功能性，即不能受專利法保護，這也是著作權(quán)法與專利法功能的重要區(qū)別。設想，如果某種外觀設計具有功能性，盡管在2008年新專利法中，增加了外觀設計創(chuàng)造性的要求，如果該設計在沒有經(jīng)過審查的情形之下獲得專利法保護，豈不是不公平？

一、實用藝術(shù)作品的特殊屬性

傳統(tǒng)藝術(shù)作品純粹是為了滿足人們的美感需要，而隨著社會的發(fā)展特別是工業(yè)社會的到來，工業(yè)設計者逐漸把藝術(shù)的美感要素融入產(chǎn)品的設計中。一個適銷對路的產(chǎn)品不僅是功能上完善而且是在美感上可人的產(chǎn)品。而當藝術(shù)與實用性結(jié)合起來以后，是否對產(chǎn)品中的美學因素賦予保護，應當賦予何種類型的保護，便成為知識產(chǎn)權(quán)法上的重點和難點之一。

（一）實用藝術(shù)作品的特殊屬性

在實用藝術(shù)作品中，藝術(shù)作品體現(xiàn)于實用物品之中，物品的“藝術(shù)層面”與“實用層面”通常是結(jié)合在一起的，只不過在不同的實用藝術(shù)作品中，這種結(jié)合的程度有所不同而已。利用版權(quán)法對該類作品進行保護有可能超出物品的“藝術(shù)性層面”而將壟斷權(quán)擴張到物品的“實用性層面”，而后者通常是專利法的領(lǐng)域。版權(quán)法的保護要件比專利法要低，而且保護期限比專利權(quán)要長，如果版權(quán)法通過就物品的“藝術(shù)性層面”取得版權(quán)的方式獲得對物品“實用性功能”的壟斷，有可能背離知識產(chǎn)權(quán)法促進科學和實用藝術(shù)進步的目的。

（二）實用藝術(shù)作品的特殊屬性在立法中的反映

鑒于實用藝術(shù)作品的特殊屬性，該類作品國際保護制度的建構(gòu)和國內(nèi)立法都經(jīng)歷了一個從不保護到保護這樣一個不斷發(fā)展的過程；即使立法賦予其以版權(quán)保護，也施加了諸多限制條件，保護的范圍也比較有限。

在實用藝術(shù)作品的國際保護層面，雖然不少國際條約確定了各成員國保護實用藝術(shù)作品的義務，但也沒有強行規(guī)定成員國必須采取某種立法模式，而是允許各國在不同的保護模式之中進行選擇，以適合自己的特殊國情。例如，《伯爾尼公約》1971年的巴黎文本第2（7）條規(guī)定，在遵守本公約第7（4）條的前提下，本聯(lián)盟的成員國可以通過國內(nèi)立法規(guī)定在何種程度上保護實用藝術(shù)作品（即工業(yè)設計和模型）和其受保護所須滿足的條件。另外，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》要求成員國對獨立創(chuàng)作的新的或原創(chuàng)性的工業(yè)設計提供保護。成員國可以規(guī)定這樣的保護并不延伸到本質(zhì)上由技術(shù)或功能考量決定的設計。⑤TRIPs.art.25, 1.

各國立法普遍對實用藝術(shù)作品賦予版權(quán)保護。例如《美國1976年版權(quán)法》第101條規(guī)定實用藝術(shù)作品屬于“繪畫、圖形和雕塑作品”，而根據(jù)該《版權(quán)法》第102條的規(guī)定，該類作品是版權(quán)客體的基本范疇之一，因此，實用藝術(shù)作品受版權(quán)法保護。不過該類作品的版權(quán)保護需要滿足一定的特殊條件，按照美國版權(quán)法的規(guī)定，實用物品的藝術(shù)層面只有同功能性層面區(qū)別并且獨立存在，也就是滿足通常所謂的“可分離性標準”，才能受版權(quán)保護。

二、實用藝術(shù)作品特殊的可版權(quán)性要件

鑒于實用藝術(shù)作品區(qū)別于普通美術(shù)作品的特殊性，各國立法大多規(guī)定了實用藝術(shù)作品區(qū)別于普通美術(shù)作品的特殊可版權(quán)性要件，其中，以美國版權(quán)法中的“可分離性標準”最具借鑒意義。

（一）物理上的可分離性標準

“可分離性標準”可以分為“物理上的可分離性”（Physical Separability）與“觀念上的可分離性”（Conceptual Separability）。實用藝術(shù)作品版權(quán)制度發(fā)展的初期，物理上的可分離性標準占據(jù)主導地位，觀念上的可分離性標準是在經(jīng)濟社會不斷發(fā)展、實用藝術(shù)作品版權(quán)保護制度不斷成熟的時候才開始彰顯其重要功能的。

不論是物理上的可分離性標準還是觀念上的可分離性標準，它們的目的都是要將實用物品的設計層面同實用層面區(qū)分開來，避免版權(quán)法對物品的功能性進行保護而產(chǎn)生阻礙創(chuàng)造的不當后果。不過，兩種標準的側(cè)重點并不相同。前者要求物品的美學功能或?qū)用婺軌颉罢鎸嵉摹蓖鋵嵱眯詫用鎱^(qū)分開來，要求當實用性物品的藝術(shù)性成分能夠?qū)嶋H（也就是物理上）同該物品的實用性部分分開而不減損該物品的內(nèi)在實用性功能，⑥Richard H.Chused, A Copyright Anthology the Technology Frontier, Anderson Publishing Co.Cincinnati, Ohio(1998).p.140.或謂當去除物品的功能性特征之后，物品的設計特征完好無損。例如美洲豹汽車安全罩上的動物雕塑能夠同汽車或安全罩的實用性在物理上分離開來；⑦Melville B.Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc.(2009).§ 2.08[B][3].后者則僅要求物品的美學要素能夠在“理論上”同其實用性層面區(qū)分開來。例如，一個花瓶上的繪畫設計能夠同花瓶在觀念上分離，因為其藝術(shù)價值在觀念上區(qū)別于花瓶的實用性層面。⑧Jacob Bishop, Stealing Beauty: Pivot Point International v.Charlene Products and the Unfought Battle between The Merger Doctrine and Conceptual Separability.2006 Wis.L.Rev.1067(2006).

物理上的可分離性標準在區(qū)分物品的美學層面與實用性層面方面可以發(fā)揮一定作用，在實用藝術(shù)作品版權(quán)法律制度上具有一定法律地位?，F(xiàn)實中確實存在實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性層面能夠從物理上同功能性層面分離開來的情形。但該標準本身并不是一個特別清晰的概念，實踐中如何操作缺乏統(tǒng)一標準。它被批評為是拙劣的標準，不準確，缺乏標準化的含義。另外，該標準也可能過于嚴格，許多實用藝術(shù)作品并不能夠滿足它。例如，二維的圖形作品并不能夠?qū)嶋H上同承載該圖形作品的物品在物理上分離開來。⑨Robert C.Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn.L.Rev.707(1983).物品整體形狀和構(gòu)造的設計似乎更不能滿足該標準。適用該標準導致的結(jié)果是，許多需要保護而且版權(quán)保護不會產(chǎn)生負面效果的實用藝術(shù)作品得不到版權(quán)保護，版權(quán)法的目的難以實現(xiàn)。于是，版權(quán)立法和司法實踐中發(fā)展出觀念上的可分離性標準，企圖彌補物理上的可分離性標準的缺陷。

（二）觀念上的可分離性標準

同物理上的可分離性標準不同的是，觀念上的可分離性標準認為，實用物品的藝術(shù)性成分縱然不能夠“實際上”同該物品的實用性部分相分離，在符合一定條件之下，也能夠獲得版權(quán)保護。觀念上的可分離性意指實用物品的藝術(shù)性特征能夠分別于和獨立于實用物品“被想象”。⑩Library of Congress Copyright Office, Preface to Compendium of Copyright Office Practices (1984).at P5.03, ch.500, at 11.同物理上的可分離性標準相似，觀念上的可分離性標準也是個不清晰的概念，司法實踐和版權(quán)學界根據(jù)實用藝術(shù)作品的特殊屬性，發(fā)展出了一系列解讀觀念上可分離性的具體標準，企圖更好地實現(xiàn)版權(quán)法的目的。

1.解不開地交織在一起標準

“解不開地交織在一起標準”認為當物品的藝術(shù)性要素同其功能性要素解不開地交織在一起的時候，兩種要素不存在觀念上的可分離性，該實用物品不受版權(quán)保護。該標準發(fā)源于Carol Barnhart Inc.案[11]Carol Barnhart Inc.v.Economy Cover Corporation.773 F.2d 411 (2d Cir.1985) (Judges Mansfield, Meskill and Newman).。該案涉及的作品是被設計用來展示服裝的實物大小的人體軀干模型。法院認為，原告模型中被主張具有美學性或藝術(shù)性的特征，例如實物大小的胸部構(gòu)造、寬厚的肩膀，不可避免地同其展示衣服的功能性特征交織在一起。因為一個人體軀干的模型為了服務其實用性功能，必須具有一個胸部構(gòu)造和一定寬度的肩膀。因此，該人體軀干模型不具有可版權(quán)性。

表面上看，“解不開地交織在一起標準”對判斷實用藝術(shù)作品是否能夠滿足可分離性標準具有一定的指導意義，不過其似乎只是后者的反面表述，即當物品的藝術(shù)性層面同實用性層面不可分離的時候，物品藝術(shù)與實用兩個方面的要素當然是解不開地交織在一起的，因此，該標準似乎并沒有對何時存在觀念上的可分離性提供具體可行的指導，只不過是可分離性標準的“同義反復”而已。

2.主要/次要標準

“主要/次要標準”認為，當物品的裝飾性功能是“主要的”，而實用性功能是“次要的”之時，該物品滿足觀念上的可分離性標準，可以獲得版權(quán)保護。該標準發(fā)源于Kieselstein-Cord案[12]Kieselstein-Cord v.Accessories by Pearl, Inc.632 F.2d 989 (2d Cir.1980).。在該案中，法院認為原告的帶扣滿足了實用藝術(shù)作品的可版權(quán)性要件。因為帶扣的藝術(shù)性層面是“主要的”，功能性層面是“次要的”，有證據(jù)證明消費者購買帶扣純粹是為了裝飾性原因。帶扣主要的裝飾性層面同其次要的實用性功能是能夠從觀念上分離的。

采納可分離性標準的主要目的是將物品的藝術(shù)性要素同功能性要素區(qū)分開來，而“主要/次要標準”似乎并不是從這個角度入手來探討可分離性標準的，對指導實用藝術(shù)作品版權(quán)保護的意義并不是很大。（1）主要與次要的含義不清，不存在可行的判斷標準來區(qū)分物品的主要層面與次面層面。[13]Carol Barnhart Inc.v.Econ.Cover Corp., 773 F.2d 411, 421 (2d Cir.1985) (Newman, J., dissenting).（2）該標準并不等同于藝術(shù)性層面與功能性層面的區(qū)分標準。從理論上講，雖然裝飾性的層面是主要的，但并不能同物品的實用性層面從物理上或觀念上區(qū)分開來的可能性也是有的。[14]Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J.Copyright Soc'y U.S.A.339(1990).當主要的裝飾性層面同次要的實用性層面不可分離的時候，同樣不能夠?qū)υ撐锲焚x予版權(quán)保護。（3）該標準將觀念上的可分離性建立在消費者的美學評價和品味上，帶有極大的主觀性。因此，“主要/次要標準”并不符合版權(quán)法的一般原則。

3可銷售的可能性標準

“可銷售的可能性標準”認為，如果即使一個物品失去了其實用功能性，它將因為美學質(zhì)量繼續(xù)對大量的消費群體具有可銷售性，[15]Melville B.Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc.(2009).§ 2.08[B][3].觀念上的可分離性存在。該標準的實際意義并不大。首先，其可能不適當?shù)靥岣邔嵱盟囆g(shù)作品的可版權(quán)性標準。當一個實用物品滿足可分離性標準時，如果其失去實用性功能，由于物品美學質(zhì)量的存在，消費者仍有可能愿意購買這種物品。但由此反推出當物品喪失功能性之后，如果該物品還在大量的消費群體中具有可銷售性，實用物品滿足可分離性標準，卻不一定正確。另外，滿足可分離性要件的物品當其功能性喪失的時候不一定在大量的消費者群體中具有可銷售性，而且實用藝術(shù)作品最大的特點就在于將美學要素同實用性要素結(jié)合在一起，因此，在實用藝術(shù)作品的實用性功能喪失之后，消費者具有極大的可能性并不愿意再購買該物品。所以，首先，將該標準作為指導可分離性標準的依據(jù)似乎排除了一大部分實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護，換言之，該標準可能是個過高的標準；其次，該標準會增加司法的主觀性和隨意性，因為該標準最終的判斷還是建立在法官有關(guān)購買者潛在動機的主觀推論之上；[16]Valerie V.Flugge, Works of Applied Art: An Expansion of Copyright Protection.56 S.Cal.L.Rev.241(1982).第三，將法定的可分離性要求同消費者對價值的評價等同起來可能違背法律的公平正義原則。因為將可分離性判斷建立在一般消費者審美品味的基礎(chǔ)之上，必定會產(chǎn)生差別待遇的不良后果；第四，該標準中的“可銷售性”難以證明，[17]Melville B.Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc.(2009).§ 2.08[B][3].在司法實踐中不可能發(fā)揮重要作用。

4 注重創(chuàng)作過程測試法

“注重創(chuàng)作過程測試法”認為，工業(yè)設計的支配特征是受非美學之功能性考量的影響。如果實用物品的形式和外觀反映了藝術(shù)家不受限制的藝術(shù)性觀點，該物品應受版權(quán)法保護，而且版權(quán)法只保護此種物品。通過將焦點集中在創(chuàng)造性過程上，考察設計者的創(chuàng)造性過程是否受功能性考量的限制，可以將工業(yè)設計與實用藝術(shù)作品區(qū)分開來。[18]Robert C.Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn.L.Rev.707, 741～744(1983).Brandir案[19]Brandir International, Inc.v.Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142 (2d Cir.1987).的上訴法院采取了該測試法。該案涉及一個自行車架的可版權(quán)性問題，該自行車架是在一個金屬絲雕塑基礎(chǔ)上做成的。地區(qū)法院和上訴法院都否定了該車架的可版權(quán)性。上訴法院認為，如果設計因素反映了美學考量和功能考量的合并，作品的藝術(shù)性層面不能夠同實用性層面從觀念上區(qū)分開來。相反，如果設計要素可以被識別為反映了設計者所實施的獨立于功能性影響的藝術(shù)判斷，觀念上的可分離性存在。該案的自行車架是不具有可版權(quán)性的，因為其形式受到其功能性考量的強烈影響，因此任何美學性要素未能同實用性要素在功能上處于可以分離的狀態(tài)。雖然原告最初是意圖創(chuàng)作一個雕塑作品，但當其將該設計用作自行車架時所作的改變都是為了使該作品更好地作為一個自行車架，即讓這些原創(chuàng)性的藝術(shù)性要素適應和促進實用性目的，這些要素不能再被認為同物品的實用性層面在觀念上是可分離的。在該車架中，形式與功能解不開地糾纏在一起，最終的設計更是一個實用性約束的而不是美學選擇的結(jié)果。

“注重創(chuàng)作過程測試法”更注重“創(chuàng)作過程”而不是“最終產(chǎn)品”。藝術(shù)家的“創(chuàng)作動機”決定了物品的最終功能主要是功能性的還是純粹美學性的。具言之，如果藝術(shù)家的創(chuàng)作動機是創(chuàng)作一個可專利性的實用物品，那么該物品的藝術(shù)特征同其功能層面在觀念上不可分離，該物品不受版權(quán)保護；[20]Robert C.Denicola, Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn.L.Rev.707, 709 (1983).如果藝術(shù)家在創(chuàng)作的過程中僅僅考慮了藝術(shù)性要素，而沒有考慮功能性要素，該藝術(shù)性要素滿足可分離性標準的可能性比較大。因此，該測試法具有一定的指導意義，至少可以作為實用物品滿足可分離性標準的證據(jù)。該測試法的優(yōu)點還在于該分析并不是從對藝術(shù)價值的評判入手，而是從工業(yè)設計過程的視角入手，是一個強調(diào)實用性因素對創(chuàng)作的影響的模型。

盡管如此，該標準還是招致了諸多質(zhì)疑。（1）創(chuàng)作意圖同最終產(chǎn)品是否滿足可分離性標準并不具有必然關(guān)系。如果采取該標準，必須考察工業(yè)藝術(shù)家和傳統(tǒng)藝術(shù)家的創(chuàng)作動機。然而創(chuàng)作沒有內(nèi)在功能性的文學藝術(shù)作品的動機全部區(qū)別于創(chuàng)作實用物品的動機不可能是個真理。再者，對特定作品的創(chuàng)作過程進行評價超出了法官的能力范圍。（2）采取該測試法可能會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。[21]Ralph S.Brown, Design Protection: An Overview, 34 UCLA L.Rev.1341, 1350(1987).按照該標準，最有可能獲得版權(quán)保護的是工業(yè)設計者，因為其相對于“純粹”的藝術(shù)家，更加清楚留存證據(jù)的重要性。[22]Raymond M.Polakovic, Should the Bauhaus Be in the Copyright Doghouse? Rethinking Conceptual Separability.64 U.Colo.L.Rev.871(1993).（3）該測試法可能會遇到證據(jù)問題，因為藝術(shù)家的創(chuàng)作意圖無法查明。[23]Ralph Brown, Design Protection: An Overview, 34 UCLA L.Rev.1341, 1349～1350 (1987).

5.暫時置換標準

“暫時置換標準”認為，要使設計特征同體現(xiàn)該特征的實用物品的實用性層面從觀念上分離開來，這個物品必須在目睹者的思維中激起一個區(qū)別于由實用性功能激起的觀念。這個目睹者是普通的、合理的觀察者。當這個設計在普通觀察者的思維中激起了兩個不同的觀念，而這兩個觀念不是不可避免地同時被接受，可分離性存在。按照該標準，觀察者同時接受藝術(shù)作品的觀念和實用性功能的觀念并不足以使可分離性標準得以滿足，只有當兩個觀念是獨立的和相互排斥的，即只有當非實用性觀念能夠被普通觀察者感受，而其不同時感受實用性功能的時候，可分離性標準才得以滿足。另外，該標準并不意味著觀察者必須未能認識到物品的實用性功能。即使觀察者認識到物品的實用性功能，如果觀察者接受了一些獨立于實用性功能的非實用性的觀念，功能性觀念可以在觀察者的思維中被置換，觀念上的可分離性同樣存在。[24]Carol Barnhart Inc.v.Economy Cover Corporation.773 F.2d.422-423 (2d Cir.1985).

“暫時置換標準”同“注重創(chuàng)作過程測試法”正好是從不同側(cè)面對實用藝術(shù)作品是否滿足可分離性標準進行考察。前者建立在觀察者如何認識實用物品之上，而后者將重點放在藝術(shù)家如何創(chuàng)作實用物品之上?！皶簳r置換標準”企圖通過將可分離性標準建立在普通觀察者的認識之上而使其盡量客觀化。如果一個實用物品能夠在普通觀察者心目中激起區(qū)別于實用性功能的藝術(shù)性和美學性觀念，該實用物品的藝術(shù)性層面在一定程度上有可能同物品的實用性層面區(qū)分開來，從而可以滿足可分離性標準。例如，印在瓷杯上的繪畫作品確實能夠獨立于瓷杯的實用性功能在普通觀察者心目中激起單獨的藝術(shù)性觀念，而一般認為瓷杯上的繪畫作品是能夠滿足可分離性標準的，所以，該標準有一定意義。不過，該標準具有一定的模糊性。另外，該標準還是建立在審美觀念和藝術(shù)評價之上，不可避免地帶有主觀色彩。另外，在司法實踐中，普通觀察者的視角還是由法官在相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上進行判斷，而法官審美觀并不相同，由此導致判決不一致的可能性比較大。

6.可分離性的二元標準

“可分離性的二元標準”是在“暫時置換標準”的基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的。[25]Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J.Copyright Soc'y U.S.A.339(1990).按照該標準，如果一個普通觀察者能夠察覺到物品的藝術(shù)性層面和功能性層面，不論是同時察覺還是分別在不同的時間點察覺，觀念上的可分離性都存在。該標準不同于“暫時置換標準”，并不要求觀察者的藝術(shù)性感知必須完全置換其功能性感知。

“暫時置換標準”之所以要求觀察者的藝術(shù)性感知完全置換其功能性感知，可能是考慮到在一般情況下，如果觀察者的藝術(shù)性感知不能夠獨立于功能性感知，對實用物品藝術(shù)性層面的保護可能會導致對物品功能的保護。因為藝術(shù)本身是個不確定的概念，普通觀察者可能會將一個純粹功能性的物品當作藝術(shù)作品來看待。反之，如果觀察者同時感知物品的藝術(shù)性層面和實用性層面，而不能將這兩種感知區(qū)分開來，對這種藝術(shù)性層面賦予版權(quán)保護可能違背版權(quán)法的立法目的。

相對于“暫時置換標準”，“可分離性的二元標準”的要求相對有所降低。要求觀察者的藝術(shù)性感知必須置換其功能性感知，對于實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護而言，可能是個過高的標準。盡管普通觀察者認識到特定物品的功能性層面，但同時或異時感知到其藝術(shù)性層面，此時似乎也應該對實用藝術(shù)作品賦予版權(quán)保護。

7.觀念上可分離性的兩步測試法

“觀念上的可分離性的兩步測試法”[26]Raymond M.Polakovic, Should the Bauhaus Be in the Copyright Doghouse? Rethinking Conceptual Separability.64 U.Colo.L.Rev.871(1993).也是建立在“暫時置換標準”的基礎(chǔ)之上。按照該測試法，要判斷實用藝術(shù)作品是否在觀念上具有可分離性，法院需要分以下兩步進行：第一步，法院必須考慮物品的外觀吸引力是否真的同其實用性相分離。該步驟類似于“暫時置換標準”。第二步是第一步的繼續(xù)，如果特定物品滿足第一步的標準，分析應當轉(zhuǎn)向確定該物品外觀吸引力的源泉是否略微增加了其作為實用物品的功能性。總之，只有上述兩步的要求都被滿足，才能夠?qū)嵱盟囆g(shù)作品賦予版權(quán)保護。

兩步測試法首先考慮物品的美感吸引力是否能夠同物品的功能性分離，但這種分離并不代表物品的藝術(shù)性層面，不是由物品的功能性所決定的。所以，在進行物品美感要素的可分離性判斷之后，還要考察此種美感要素的來源是否同物品的功能性有關(guān)，如果存在關(guān)聯(lián)性，該美感因素仍然不能夠獲得版權(quán)保護。確實，同物品功能性有關(guān)的要素可能具有美感吸引力，而且按照“暫時置換標準”，這種要素似乎也可能單獨激起普通觀察者不同于實用性感知的藝術(shù)性感知。此時，如果按照“暫時置換標準”對物品的藝術(shù)性層面賦予版權(quán)保護確實有保護物品之功能的嫌疑。通過決定為什么特定實用物品是具有吸引力的，該吸引力的源泉是否是其功能的必要要素，法院會在不超出版權(quán)制度的范圍內(nèi)授予版權(quán)。如此減少了不適當授予版權(quán)保護的風險。所以，兩步測試法確實具有一定的防弊功能。

可分離性標準是版權(quán)法中最困難的問題之一。[27]Shira Perlmutter, Conceptual Separability and Copyright in the Designs of Useful Articles, 37 J.Copyright Soc'y U.S.A.339, 339 (1990).上述各種標準雖然或多或少有一定的合理性，但似乎最終還是不能清晰地來指導觀念上可分離性的判斷。另外，觀念上可分離性的判斷似乎固有地帶有藝術(shù)價值和藝術(shù)品味的因素。[28]Barnhart v.Econ.Cover Corp., 773 F.2d 411, 423 (2d Cir.1985).( Newman, J., dissenting).而將實用藝術(shù)作品的可版權(quán)性建立在法院的美學品味之上可能會帶來一些不利后果。

三、在整體版權(quán)規(guī)則環(huán)境中的可分離性標準

可分離性標準意圖區(qū)分物品的藝術(shù)性層面與實用性層面，避免對實用藝術(shù)作品的保護延伸到對實用物品功能的保護，防止違背版權(quán)法立法目的的后果發(fā)生。但是該標準本身并沒有被版權(quán)法清晰界定，而且司法實踐上發(fā)展出來的指導性標準也極具抽象性和模糊性。不過，并不能僅因為可分離性標準界定的困難就斷然否定其在版權(quán)法中的地位與價值。雖然單獨依靠該標準確定實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護范圍比較困難，但如果將該標準放在整個版權(quán)法規(guī)則環(huán)境中進行考察似乎能夠較好地解決這一問題。在整個版權(quán)制度的生態(tài)環(huán)境中，功能性原則、合并原則與版權(quán)侵權(quán)規(guī)則都能夠在一定程度上輔助實用藝術(shù)作品版權(quán)保護范圍的界定。

功能性原則是版權(quán)法的一項基本原則，該原則要求僅由功能考量決定的作品表現(xiàn)形式不受版權(quán)法保護。[29]Kitchens of Sara Lee, Inc.v.Nifty Foods Corp., 266 F.2d 541, 544 (2d Cir.1959).按照該原則，在實用藝術(shù)作品場合，當特定設計對履行實用物品的功能是必要的時候，該設計不受版權(quán)保護。[30]Morrissey v.Procter & Gamble Co., 379 F.2d 675, 678-79 (1st Cir.1967).功能性原則與可分離性標準在功能上存在重合之處，滿足可分離性標準的實用藝術(shù)作品也符合功能性原則?？煞蛛x性標準的建立本身就是為了區(qū)分物品的藝術(shù)性層面與功能性層面，按照該標準，如果物品的藝術(shù)性層面能夠分離于物品的功能性層面，該實用物品具有可版權(quán)性。不過，可分離性標準本身具有不確定性和模糊性，不適當?shù)剡m用該標準可能會導致背離版權(quán)法目的的判決產(chǎn)生。因此，既然功能性原則同可分離性原則的基本目標一致，在適用可分離性標準的同時，不妨同時考量功能性原則，考察實用物品的表達是否由功能性所決定或者影響到物品的功能性發(fā)揮，如果表達同物品的功能性存在密切聯(lián)系，該表達不受版權(quán)保護，進一步防止實用藝術(shù)作品版權(quán)保護負面影響的產(chǎn)生。

合并原則在輔助確定實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護范圍中也能夠發(fā)揮一定作用。就實用藝術(shù)作品而言，當特定思想的表達同該思想合并時，該表達不受版權(quán)法保護。在Hart案[31]Hart v.Dan Chase Taxidermy Supply Co., 86 F.3d 320, 322 (2d Cir.1996).中，法院在探討魚的模型是否受版權(quán)保護時，就應用了合并原則。法院認為，合并原則要求考察是否所有真實的魚的模型，不論其多么具有藝術(shù)性，具有必要的實質(zhì)相似性。如果這種必要的實質(zhì)相似性存在，就不存在受版權(quán)保護的獨特表達。表面上看，可分離性標準談的是表達與功能的分離，而合并原則講的是思想與表達的合并，似乎是兩個不同的問題。然而，似乎在實用物品的藝術(shù)性要素同物品的功能性要素不可分離的情形下，合并原則一般都應當被適用。例如，由物品功能所決定的物品形狀同物品功能是不可分離的，此時，由功能決定的物品形狀的表達方式只有一種，思想與表達合并，合并原則也否定了該種表達的版權(quán)保護。如此一來，是否合并原則的存在本身就可以解決實用藝術(shù)作品版權(quán)保護范圍確定的問題呢？盡管合并原則與可分離性標準之間存在功能的一致性，然而實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護確實是個比較特殊的版權(quán)法課題，它的版權(quán)保護很可能覆蓋了物品的功能性層面，所以除了依賴合并原則，確立實用藝術(shù)作品的可分離性標準一方面可以彰顯版權(quán)法的目的和意圖，另一方面也可以進一步起到防微杜漸的作用。不過，合并原則與可分離性標準既然能夠達到殊途同歸的效果，在對實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護范圍進行確定的時候，不妨將合并原則作為可分離性標準的分析工具或者參考因素，以更恰當?shù)卮_定實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護范圍。

由于實用藝術(shù)作品的特殊屬性，探討其版權(quán)保護似乎集中在限制保護范圍的基調(diào)之上。版權(quán)侵權(quán)規(guī)則的確定可以從反面界定作品的版權(quán)保護范圍，因此，確定實用藝術(shù)作品合適的版權(quán)侵權(quán)規(guī)則可以在一定程度上進一步適當界定其版權(quán)保護范圍。既然實用藝術(shù)作品的表達層面同實用性層面結(jié)合在一起，在確定是否存在版權(quán)侵權(quán)的時候，應當將具有可版權(quán)性的要素同不具有可版權(quán)性的要素區(qū)分開來，建立在前者的基礎(chǔ)之上確定兩物品之間是否存在侵權(quán)關(guān)系。由此，對實用藝術(shù)作品的保護應當適用約減主義原則，而不能夠適用整體概念和感覺原則。不能因為兩物品之間在整體概念和感覺上存在相似就確定兩物品之間存在版權(quán)侵權(quán)關(guān)系，而要先將實用物品中的可版權(quán)要素抽象出來，考察涉嫌侵權(quán)的作品是否侵犯了這些要素。

結(jié) 語

實用藝術(shù)作品雖然在一般場合也可以歸類為美術(shù)作品；但在版權(quán)法意義上，其不能歸類為普通美術(shù)作品；而應單獨作為一類版權(quán)客體進行保護，稱為實用藝術(shù)作品。[32]雖然美國1976年《版權(quán)法》第101條有關(guān)“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義中指出，實用藝術(shù)作品（實用物品的設計）應當視為“繪畫、圖形和雕塑作品”，但緊隨其后又規(guī)定了實用藝術(shù)作品可版權(quán)性的“可分離性標準”，實質(zhì)上是將實用藝術(shù)作品作為一項區(qū)別于普通美術(shù)作品的特殊作品進行對待。之所以如此，是因為實用藝術(shù)作品具有與普通美術(shù)作品不同的版權(quán)品性，既具有美學性，也具有功能性；如果將實用藝術(shù)作品作為普通美術(shù)作品進行保護，將可能會產(chǎn)生不當后果，即對實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護將可能會延及其功能性層面，而該層面應當屬于專利法保護的領(lǐng)域。在現(xiàn)代社會中，實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護確實應當成為一個重要的版權(quán)法課題?，F(xiàn)代版權(quán)法應當對實用藝術(shù)作品賦予版權(quán)保護，但不能作為普通美術(shù)作品進行保護。

在我國現(xiàn)階段，現(xiàn)行著作權(quán)法（2010年）中并沒有對實用藝術(shù)作品賦予版權(quán)保護的明確規(guī)定；1992年國務院發(fā)布的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第6條第1款規(guī)定，對外國實用藝術(shù)作品的保護期，為自該作品完成時起25年?？梢姡谖覈F(xiàn)行著作權(quán)法制度中，并沒有對實用藝術(shù)作品賦予版權(quán)保護的普遍性規(guī)定，而是只對外國人的實用藝術(shù)作品賦予了版權(quán)保護，這雖然滿足了國際公約的要求，但形成了國人同外國人不平等的“超國民待遇”，這并不符合實用藝術(shù)作品版權(quán)保護的實際需求，應當加以改進。在未來對我國著作權(quán)法進行修訂的過程中，應吸收和借鑒美國有關(guān)實用藝術(shù)作品的版權(quán)立法和實踐的合理內(nèi)核，不僅在著作權(quán)法中明確規(guī)定對普通美術(shù)作品的著作權(quán)保護，而且應當將實用藝術(shù)作品單獨作為一類著作權(quán)客體進行規(guī)定，[33]這一點我國《著作權(quán)法第三次修改草案》已經(jīng)做到，但草案并沒有對實用藝術(shù)作品的特殊可版權(quán)性要件進行規(guī)定。明確 “可分離性標準”作為其可版權(quán)性的特殊規(guī)則，建構(gòu)我國著作權(quán)法實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護制度，消除在實用藝術(shù)作品版權(quán)保護方面的內(nèi)外不平等。