盜竊犯罪前科與累犯情節(jié)競(jìng)合適用研究

文◎齊陽

盜竊犯罪前科與累犯情節(jié)競(jìng)合適用研究

文◎齊陽*

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某，2009年10月因盜竊罪被武漢市漢陽區(qū)人民法院判處有期徒刑4年6個(gè)月，并處罰金人民幣3000元，2012年10月31日刑滿釋放。

2013年9月6日19時(shí)許，犯罪嫌疑人劉某在武漢市漢陽區(qū)王家灣頂繡廣場(chǎng)停車場(chǎng)，采用撬杠、起子撬鎖的方式，盜得被害人張某伍停放在此處的價(jià)值人民幣1819元的雄鷹牌QQ48CC型助力車1輛。后在轉(zhuǎn)移贓物過程中被巡邏民警抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，盜竊他人財(cái)物，雖然價(jià)值未達(dá)到地區(qū)2000元的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但其曾因盜竊罪被判刑，故仍應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)劉某刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某盜竊罪名成立，但同時(shí)認(rèn)為，劉某盜竊財(cái)物數(shù)額僅為1819元，本未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，系根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定的曾因盜竊受過刑事處罰的，“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%計(jì)算，據(jù)此才認(rèn)為其盜竊財(cái)物數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成盜竊罪?；谠摫I竊前科已經(jīng)在罪與非罪時(shí)予以考慮，如果在涉及到罪重罪輕的累犯情節(jié)上繼續(xù)采用，實(shí)際上是一事再理——一次是就劉某行為應(yīng)處有期徒刑而言；另一次則是就成立累犯而言，顯然違反了刑法上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，故不應(yīng)認(rèn)定累犯。

三、評(píng)析意見

上述觀點(diǎn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)盜竊犯罪前科與累犯情節(jié)的競(jìng)合適用問題，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人劉某構(gòu)成盜竊罪且具有累犯的法定從重處罰情節(jié)，理由如下：

（一）對(duì)劉某認(rèn)定為累犯是法益保護(hù)原則下的唯一答案

按照張明楷教授觀點(diǎn)，保護(hù)法益是刑法的根本目的。［1］因此，法益保護(hù)也被視為刑法的基本原則或者核心思想。［2］換言之，如果說罪刑法定原則是面向國家來保護(hù)犯罪人的話，那么法益保護(hù)原則就是面向犯罪人來保護(hù)法益的。我國《刑法》第3條前段“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定，恰恰表達(dá)的就是法益保護(hù)原則的含義。［3］在具體案件的認(rèn)定與處理上，也必須遵循這一原則。

解讀《刑法》第65條第1款的規(guī)定，故意犯罪、成年人實(shí)施、前處刑罰為有期徒刑以上、再犯時(shí)間在刑罰執(zhí)行完畢或赦免5年之內(nèi)、再犯罪行應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上是成立累犯的五大要素。

結(jié)合本案，犯罪嫌疑人劉某初次犯罪時(shí)已年滿18周歲，因犯盜竊罪被判處有期徒刑4年6個(gè)月，刑滿釋放后未滿1年又再次實(shí)行盜竊行為，已符合累犯規(guī)定的前四大要素。因此，判斷其此次盜竊行為是否構(gòu)成盜竊罪以及是否應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰即成為能否認(rèn)定為累犯的關(guān)鍵問題。

本案作為傳統(tǒng)的盜竊犯罪，盜竊數(shù)額是入罪的關(guān)鍵依據(jù)——根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中數(shù)額較大的規(guī)定以及湖北省武漢市的地域區(qū)情，實(shí)務(wù)中以財(cái)物價(jià)值人民幣2000元作為盜竊犯罪的追訴起點(diǎn)。又根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物,具有下列情形之一的,“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定:(一)曾因盜竊受過刑事處罰的……”所以，對(duì)于具有盜竊刑事犯罪前科的劉某而言，再次盜竊的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從人民幣2000元減至人民幣1000元。其盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣1819元，構(gòu)成盜竊罪順理成章、于法有據(jù)。

明確了劉某的盜竊行為構(gòu)成盜竊罪后，下一個(gè)問題是該盜竊罪是否應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰。本案中劉某前次盜竊犯罪刑罰執(zhí)行完畢后未滿1年即再次犯盜竊罪。根據(jù)湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則，盜竊罪起點(diǎn)為拘役3個(gè)月至6個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)，對(duì)于刑罰執(zhí)行完畢不滿1年重新犯罪的，應(yīng)當(dāng)增加基準(zhǔn)刑10%-40%?？紤]其數(shù)次盜竊作案、且刑罰執(zhí)行完畢后回歸較短時(shí)間內(nèi)再度作案，適用有期徒刑以上刑罰當(dāng)屬必然結(jié)果。在要素完全契合《刑法》第65條第1款之規(guī)定的情況下，認(rèn)定劉某累犯方為必然選擇。

（二）對(duì)劉某認(rèn)定累犯是罪刑均衡下的必然結(jié)論

第二種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為犯罪嫌疑人劉某累犯情節(jié)不應(yīng)認(rèn)定，是因?yàn)槿艋凇蛾P(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定將本未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為納入盜竊罪范疇，本身就屬于對(duì)犯罪嫌疑人盜竊前科進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)。一方面，前罪情節(jié)在司法解釋中與數(shù)額情節(jié)結(jié)合后的擴(kuò)大解釋，實(shí)質(zhì)上將后面的本不符合定罪數(shù)額的盜竊行為升格成為了“情節(jié)加重”犯罪。若再以累犯規(guī)定進(jìn)行從重處罰，則演變成“一事二議”的重復(fù)評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪嫌疑人處罰畸重。另一方面，依據(jù)刑法條文，累犯本屬于一種“從重”處罰的情節(jié)，即只能在同一量刑格內(nèi)適用相對(duì)較重的刑罰,而不能適用不屬于本量刑格的更重的刑種和刑度；但司法解釋突破了累犯制度的刑事責(zé)任原則，將其由“應(yīng)當(dāng)從重處罰”異化為“應(yīng)當(dāng)加重處罰”，悖離了我國現(xiàn)行累犯制度的刑罰適用原則。［4］

但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)累犯法律規(guī)定及司法解釋的誤讀。將不同邏輯層面的內(nèi)容混為一談，得出的自然只能是錯(cuò)誤的結(jié)論。關(guān)于盜竊數(shù)額的司法解釋是基于行為作出的，即前后罪行均為盜竊犯罪性質(zhì)的，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方適用該條款；而累犯法律條文規(guī)定側(cè)重的是主觀惡性或者說是人身危險(xiǎn)性。主觀惡性大的，其刑罰自應(yīng)當(dāng)重一些，這是罪刑均衡或者說罪責(zé)刑相適應(yīng)的應(yīng)有之義。實(shí)際上，這里的兩次評(píng)價(jià)的依據(jù)或者語境是不同的，前者是從客觀的角度即劉某的行為能否在事實(shí)上認(rèn)定為盜竊罪，屬于事實(shí)評(píng)價(jià)，其中當(dāng)然有譴責(zé)的成分，但主要是從事實(shí)層面加以譴責(zé)；而后面的評(píng)價(jià)則是從主觀層面來評(píng)價(jià)，即從劉某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任大小來評(píng)價(jià)。這一評(píng)價(jià)雖然與事實(shí)評(píng)價(jià)有聯(lián)系但不是重復(fù)評(píng)價(jià)，就像判處刑罰必須以構(gòu)成犯罪為條件但同時(shí)要考慮刑事責(zé)任大小一樣。如果將這種情況理解為重復(fù)評(píng)價(jià)，那罪刑均衡或罪責(zé)刑相適應(yīng)就恐怕沒有適用的空間了。

舉例以言之，假如另一犯罪嫌疑人像劉某一樣同樣具有盜竊罪前科，此次盜竊情節(jié)也與劉某完全一樣，但前次盜竊犯罪情節(jié)較輕，被依法判處拘役；對(duì)其應(yīng)如何處理？這樣比較起來我們就可以發(fā)現(xiàn)對(duì)劉某不認(rèn)定累犯而僅作為定罪的前科行為是不恰當(dāng)、不均衡的。其實(shí)根據(jù)體系解釋，我們完全可以將累犯理解成是“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。如此可見，司法解釋則并沒有確立累犯加重處罰的模式，只是將累犯作為嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重情節(jié)對(duì)待。最高人民法院有權(quán)對(duì)何為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作出司法解釋，司法解釋與刑法總則條款間不存在沖突，也自然就不存在“加重處罰”一說。［5］

當(dāng)然以上論述無論是就法益保護(hù)的立場(chǎng)而言，還是從罪刑均衡的角度出發(fā)，都還是基于制度的效率與條理，而沒有直接回應(yīng)上述第二種意見的核心觀點(diǎn)：認(rèn)定劉某成立累犯違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。毫無疑問，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的價(jià)值基礎(chǔ)是正義，而“正義是制度的首要價(jià)值。某些法律和制度，不管他們?nèi)绾斡行屎蜅l理，只要他們不正義，就必須加以改造和廢除”。［6］所以這一點(diǎn)是不能回避的。那么將劉某認(rèn)定為累犯是否系重復(fù)評(píng)價(jià)呢？筆者的看法是否定的。

首先，從法理上講，目前法學(xué)界對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的認(rèn)識(shí)還很不統(tǒng)一，主要存在以下四種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指禁止對(duì)與被告人刑事責(zé)任有關(guān)的要素做多次評(píng)價(jià)。［7］（2）認(rèn)為這里的重復(fù)評(píng)價(jià)是指對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)。［8］（3）認(rèn)為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指禁止對(duì)法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑法裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重加審酌，而作為加重或者減輕刑罰之依據(jù)。［9］（4）認(rèn)為重復(fù)評(píng)價(jià)實(shí)際上是對(duì)存在論上的同一事實(shí)所反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵進(jìn)行了重復(fù)考量，進(jìn)而在犯罪構(gòu)成符合性的判斷以及刑罰量定中對(duì)該事實(shí)重復(fù)使用，導(dǎo)致重復(fù)處罰。［10］在筆者看來，上述第一種觀點(diǎn)將禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的對(duì)象擴(kuò)展到一切與被告人刑事責(zé)任有關(guān)的因素，顯然失之過寬；而第二種觀點(diǎn)同樣具有評(píng)價(jià)對(duì)象不明確的問題，而且其中的法律評(píng)價(jià)也顯得語焉不詳。這是否意味著對(duì)同一行為事實(shí)刑事上予以了處罰就不能再追究行為人的民事責(zé)任？上述第三種觀點(diǎn)主張犯罪構(gòu)成要素既然已經(jīng)在定罪時(shí)被評(píng)價(jià)過一次，因此不能作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)，這種理解也不可取。實(shí)際上從審判程序上講，對(duì)任何構(gòu)成犯罪的危害社會(huì)的行為都必然經(jīng)過定罪與量刑兩次評(píng)價(jià)，否則就沒有完成整個(gè)刑事審判過程；而從實(shí)體上來看，刑事案件中決定是否成立犯罪的事實(shí)特征，在量刑時(shí)同于決定刑罰輕重的重要因素。例如，司法工作人員刑訊逼供致犯罪嫌疑人、被告人死亡的，既是成立此種類型故意殺人罪的構(gòu)成要素，同時(shí)也是從重處罰的情節(jié)。比較起來，筆者贊成上述第四種見解，即將刑法中的重復(fù)評(píng)價(jià)限定為在犯罪構(gòu)成符合性的判斷以及刑罰量定中對(duì)反映同一不法和罪責(zé)內(nèi)涵的同一事實(shí)重復(fù)使用和重復(fù)處罰。換言之，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則所要解決的是罪數(shù)問題，即不能因?yàn)橐獓?yán)懲被告人而將其本構(gòu)成一罪的事實(shí)評(píng)價(jià)為數(shù)罪。［11］而從這一點(diǎn)上看，認(rèn)定劉某為累犯顯然扯不到重復(fù)評(píng)價(jià)的問題上。

其次，從我國刑事立法來看，也是支持上述第四種觀點(diǎn)的。這首先表現(xiàn)在前述我國《刑法》第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中；其次表現(xiàn)在《刑法》第61條關(guān)于對(duì)于犯罪分子決定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。此外，我國刑法中關(guān)于累犯的規(guī)定、關(guān)于連續(xù)犯與繼續(xù)犯的規(guī)定等，都表明了我國刑法中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指禁止狹義的重復(fù)評(píng)價(jià)，而不是像前述將定罪與量刑的分別評(píng)價(jià)理解為重復(fù)評(píng)價(jià)問題。

最后，從審判實(shí)務(wù)來講，對(duì)劉某認(rèn)定為累犯也應(yīng)是司法實(shí)踐中的當(dāng)然選擇。作為常見多發(fā)型犯罪的盜竊罪，法定刑一般不宜過重，但對(duì)于劉某這種具有盜竊犯罪前科且前罪有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢未滿5年的犯罪分子來說，司法實(shí)務(wù)當(dāng)以嚴(yán)濟(jì)寬，以實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。

順便提到的是，筆者在日常辦案中接觸過大量販賣毒品案件，其中不乏販毒“二進(jìn)宮”、“多進(jìn)宮”者。對(duì)于曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑者，刑罰執(zhí)行完畢后未滿5年又再犯毒品犯罪的，根據(jù)司法實(shí)務(wù)當(dāng)一律既適用了《刑法》總則第65條關(guān)于累犯的規(guī)定，又適用了《刑法》分則第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定。［12］如果按照前述觀點(diǎn)，這樣裁量豈不也成為了重復(fù)評(píng)價(jià)？其實(shí)，之所以出現(xiàn)這樣的情況，是因?yàn)槔鄯概c毒品再犯法條之間雖然屬特別法與普通法的關(guān)系，一般而言應(yīng)適用毒品再犯的規(guī)定，但由于刑法規(guī)定累犯不得適用緩刑與假釋，而對(duì)毒品犯罪的再犯則沒有這樣的限制，這從立法技術(shù)上講是有瑕疵的。因此，為了有效遏制毒品犯罪，人民法院同時(shí)適用累犯與毒品再犯的規(guī)定。由此可見，基于刑事政策的考慮而同時(shí)適用刑法總則與分則的規(guī)定，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則且有其內(nèi)在的合理性。在沒有相反規(guī)定的前提下，共同適用并不矛盾。固然就累犯而言法律條文的效力高于司法解釋，但法律和司法解釋沒有禁止性規(guī)定的情況下，兩者一并適用才是司法實(shí)務(wù)的最終選擇。

注釋：

［1］參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。

［2］參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2011年版。

［3］蘇永生：《論我國刑法中的法益保護(hù)原則——對(duì)〈刑法〉第3條的重新解讀》，載《法商研究》2014年第1期。

［4］張韌：《關(guān)于盜竊罪司法解釋中累犯適用的評(píng)析——兼論從重處罰的基本原則》，載《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。

［5］鄭婉紅、黃應(yīng)生：《累犯從重處罰原則的司法適用》，載《中國審判》2010年9月5日，第55期。

［6］（美）約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第3頁。

［7］參見（日）宮澤俊義著，（日）蘆部信喜補(bǔ)訂：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法治出版社1999年版，第287頁。

［8］參見（美）博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第270頁。

［9］參見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第286頁。

［10］參見（德）羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

［11］參見趙長(zhǎng)青：《堅(jiān)持罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，防止重復(fù)評(píng)價(jià)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年3月28日。

［12］參見2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第8項(xiàng)毒品再犯問題。

*湖北省武漢市漢陽區(qū)人民檢察院［430051］