互聯(lián)網(wǎng)金融之眾籌的法律思考

蔡海寧 王蕾

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互聯(lián)網(wǎng)金融之眾籌的法律思考

蔡海寧*王蕾**

眾籌作為一種新興的互聯(lián)網(wǎng)金融模式，其突破了傳統(tǒng)金融的法律規(guī)制及監(jiān)管體系，也因此面臨著一系列的法律風險和問題。本文擬通過介紹眾籌的概念與發(fā)展，以國內現(xiàn)有的金融行業(yè)法律規(guī)制及監(jiān)管體系為基礎，就眾籌存在的法律風險和問題進行思考與分析，探索促使眾籌行業(yè)朝風險可控、有序發(fā)展的態(tài)勢發(fā)展的妥善途徑。

互聯(lián)網(wǎng)金融 眾籌 法律風險 法律監(jiān)管

一、眾籌的概念與發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)技術的應用使得互聯(lián)網(wǎng)業(yè)與金融業(yè)日漸融合，產生了互聯(lián)網(wǎng)金融。在互聯(lián)網(wǎng)金融的大潮中，除了互聯(lián)網(wǎng)巨頭與傳統(tǒng)金融機構合作之外，還興起了一批為解決個人或中小微企業(yè)投資、貸款、創(chuàng)業(yè)而誕生的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，如P2P網(wǎng)貸平臺、金融搜索平臺、眾籌模式等。其中眾籌作為一種新興的替代融資工具，近年來在國際國內發(fā)展迅速，成為了越來越重要的融資渠道。

“眾籌”一詞譯自crowd funding，最早源于美國，是指以互聯(lián)網(wǎng)為平臺，任何人都可以通過這一平臺籌集多筆小額資金用來支持某個項目或開展某項活動。其基本運作模式是項目發(fā)起人即籌資者將項目方案交予眾籌平臺，平臺審核通過后即在其平臺網(wǎng)站展示項目，向公眾募集項目資金，公眾作為投資人根據(jù)項目信息進行購買。通常每個項目都會被設定固定的籌資目標和天數(shù)，在設定的天數(shù)內，籌資額達到目標金額即告成功，發(fā)起人即可獲得資金；反之項目籌資失敗，已獲資金需全部返還投資人。成功的籌資項目對其投資人會給予相應的回報，眾籌平臺亦要從中抽取一定比例的服務費用。

在我國，一批眾籌平臺也正如雨后春筍般茁壯成長起來。從阿里巴巴的“娛樂寶”到基于熟人網(wǎng)絡的微信眾籌、再到各類影視藝術項目的網(wǎng)絡籌資，各平臺推出的形式不一的眾籌模式，更是日益拓寬了國內大眾投資的渠道。

這種門檻低、效率高、操作易、發(fā)展迅速的創(chuàng)新型融資模式，無疑是眾多中小微企業(yè)及個人創(chuàng)業(yè)者的融資福音。且從宏觀上看，眾籌融資對于完善國內多層次資本市場體系、拓寬中小微企業(yè)融資渠道、支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動和幫助信息技術產業(yè)化等，都具有十分積極的意義。然而，在當前國內規(guī)制融資行為頗為嚴苛的法律規(guī)制及監(jiān)管體系之下，我國眾籌行業(yè)的發(fā)展自始面臨著一系列的法律風險及問題。

二、眾籌目前面臨的法律風險及問題

憑借互聯(lián)網(wǎng)平臺開展的眾籌具有金融和互聯(lián)網(wǎng)的雙重屬性。它除了面臨傳統(tǒng)金融所面臨的流動性風險、信用風險、技術風險、操作性風險等商業(yè)風險外，因眾籌交易依托互聯(lián)網(wǎng)完成，交易的虛擬化使得交易過程更加模糊和不透明，傳統(tǒng)的法律及監(jiān)管體系對這一新生事物的發(fā)展產生了不適性的同時，也束縛了它的發(fā)展。眾籌被迫游走于合法與非法之間的灰色區(qū)域，步步迫近政策紅線，時刻面臨著遭受行政監(jiān)管壓制、觸犯刑律以及承擔民事賠償責任的法律風險。

（一）行政監(jiān)管風險

在我國，約束金融行業(yè)的法律法規(guī)通常帶有濃厚的“行政中心主義”特征，對金融市場實施準入式的管控。①

1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（下稱《取締辦法》）將未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務活動的機構認定為非法金融機構；將未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、非法集資、非法從事傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務等行為認定為非法金融業(yè)務活動，并明確規(guī)定，“任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締”。 2006年國務院辦公廳發(fā)布的《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》規(guī)定，“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票”。此外，《中華人民共和國證券法》亦規(guī)定，公開發(fā)行證券必須通過證監(jiān)會或國務院授權的部門批準，在交易所嚴格遵循固定的規(guī)則進行。

顯然，在傳統(tǒng)金融領域，我國設置了相當嚴格的準入及審批管控。但放諸互聯(lián)網(wǎng)金融領域，如債權眾籌，籌資者及眾籌平臺往往均未獲相關行政審批，但其卻以項目發(fā)起人通過眾籌平臺向公眾投資者進行融資的方式運行，如依據(jù)前述法律法規(guī)，籌資者與為籌資者提供服務的眾籌平臺就容易被定義為“非法金融機構”或從事“非法金融業(yè)務活動”而被依法取締；再如2013年9月，淘寶網(wǎng)上部分公司的股權式眾籌行為就被中國證監(jiān)會依據(jù)前述法律法規(guī)通報了并予以叫停。

因此，在專門針對互聯(lián)網(wǎng)金融制定的法律或監(jiān)管細則出臺前，如板滯適用傳統(tǒng)金融法律規(guī)范來約束互聯(lián)網(wǎng)金融，顯然規(guī)制過緊，涵蓋過寬，致使眾籌面臨強硬的政策及法律監(jiān)管風險而前景受挫。

（二）觸犯刑律的風險

對于籌資者及眾籌平臺而言，眾籌最大的風險就在于這種籌資模式可能觸犯三類刑事犯罪，即《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪、第一百九十二條集資詐騙罪和第一百七十九條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

1.眾籌與非法吸收公眾存款罪

依據(jù)《刑法》第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為?！度【嗈k法》第四條對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”作出了解釋：“所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第二條進一步明確了“非法吸收公眾存款罪”的構成要件，即同時具備“違反國家金融管理法規(guī)”，“未經有關部門依法批準或借用合法經營的形式”“公開宣傳”，“向社會不特定對象吸收資金”，并“承諾還本付息或者給付回報”這幾個條件，達到定罪量刑的標準的，即構成該罪。

2014年最高院、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第四條還對該罪的共同犯罪問題作出了規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任?！?/p>

由此看來，在眾籌中，若籌資者的行為同時具備非法性，即未經批準或者借用合法經營的形式吸收資金；公開性，即向社會公開宣傳；利誘性，即承諾在一定期限內還本付息或者給付回報；社會性，即向社會不特定對象吸收資金四種特征，則籌資者的行為即涉嫌非法吸收公眾存款罪，而為其提供平臺服務等幫助，從中獲利的眾籌平臺，也將涉嫌共同犯罪。

2.眾籌與集資詐騙罪

依據(jù)《刑法》第一百九十二條規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。刑法對于集資詐騙犯罪的處罰力度比非法吸收公眾存款更為嚴厲，觸犯集資詐騙罪的，最高刑可被判處死刑。

最高院的《解釋》第四條對集資詐騙罪的犯罪構成中的“以非法占用為目的”做出了列舉性界定：“（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形?！?/p>

眾籌具有的向社會公眾融資的特點極易與集資犯罪相關聯(lián)。對于債權類眾籌而言，無疑最容易觸犯此罪。如惡意的項目發(fā)起人利用眾籌形式，編造項目騙取公眾資金，或將吸收的資金挪作他用或揮霍后逃匿等，則該類債權眾籌將涉嫌集資詐騙罪。對于善意的項目發(fā)起人而言，存在的風險則在于所發(fā)起的已成功融得資金的項目運作失敗，倘若項目發(fā)起人無法給出資金去向的合理解釋，或者因懼怕背負重債而倉惶潛逃，則受害的投資人可能以集資詐騙罪報案，司法機關也可能以此追訴。

3.眾籌與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

依據(jù)《刑法》第一百七十九條的規(guī)定，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

我國《公司法》規(guī)定，采用募集設立形式設立的股份有限公司向社會發(fā)行股票募集股份的，或股份有限公司成立后發(fā)行新股的，都須報經國務院證券管理部門批準，并履行相應的備案、登記、公告手續(xù)。公司發(fā)行公司債券，同樣必須報經國務院證券管理部門批準方能發(fā)行?！蹲C券法》規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。向不特定對象發(fā)行證券，或向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券，即構成公開發(fā)行。未經批準的公開發(fā)行則很可能被認定為“擅自發(fā)行”。

由于眾籌以互聯(lián)網(wǎng)為籌資平臺，籌資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向公眾投資者出售股權以吸收資金，這些網(wǎng)絡上的公眾投資者很可能被認定為“不特定對象”，投資者的人數(shù)也有可能超過二百人。另外，依據(jù)《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，未經國家有關主管部門批準，證券發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的，或雖未達到上述數(shù)額標準，但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的，或不能及時清償或者清退的，只要滿足上述情形之一，均應予立案追訴。由此可見，國家對證券發(fā)行活動實施嚴格的監(jiān)督和管理，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的追訴門檻很低，股權式眾籌一旦操作不當，稍有不慎，即極易因涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪而面臨刑事追訴及處罰。

（三）民事責任風險

此處的民事責任風險，主要是針對眾籌平臺面臨的民事責任風險而言。眾籌平臺作為介于籌資者與投資者之間的居間角色，通常而言，其應當對平臺的角色及業(yè)務范圍作出限制，例如不能誘導或干擾投資者選擇投資哪個項目，不能直接參與籌資者與投資者之間的交易等。但是眾籌平臺一方面為了吸引籌資者將其項目交予眾籌平臺運營以收取相關服務費用，另一方面為了獲取籌資者的信任，幫助籌資者成功籌得資金，一些眾籌平臺在擔任居間、中介角色之余，還會在籌資項目中作為籌資者的擔保方出現(xiàn)，對投資者提供擔保服務或作出先行賠付承諾等。此種方式使得眾籌平臺在撮合籌資者與投資者交易的過程中起了更加舉足輕重的作用，但是，也使得眾籌的風險不斷向中間方積聚，眾籌平臺成為了眾籌系列環(huán)節(jié)中的風險積聚區(qū)。

通常認為，眾籌平臺對于籌資者的項目運作、資金去向負有監(jiān)管義務。但因籌資主體情況各異、所涉空間地域廣泛以及眾籌平臺自身條件限制等因素，眾籌平臺往往難以實現(xiàn)對整個項目資金運作的有效監(jiān)管，或對籌資者的違約行為及時作出有效制止和應對措施。加之，在眾籌融資中，雖然籌資者不會對投資者承諾固定回報，但籌資者一般會在項目融資相關資料中向投資人揭示預期收益。一旦當發(fā)生項目發(fā)起人違約，或發(fā)生惡意項目發(fā)起者捐款潛逃等情況以致預期收益不能實現(xiàn)時，眾籌平臺將由此遭受眾多項目投資者就其投資款項及預期收益向其提起民事索賠，此時眾籌平臺將面臨巨額的民事賠償風險，也將耗費大量的時間及金錢在應對此類索賠及相關司法程序上。在承擔巨額民事賠償后，眾籌平臺再行向籌資者進行追償，則又是一筆金錢與時間的消耗。

三、眾籌風險的應對及建議

如前文所述，眾籌作為一種新興的創(chuàng)新型融資模式，在傳統(tǒng)金融行業(yè)的法律規(guī)制及監(jiān)管體系之下，面臨著一系列行政監(jiān)管及刑事責任、民事責任風險。

為防范上述法律風險，筆者認為，眾籌平臺至少應把握如下幾點：

首先，眾籌平臺應明確并確立自身的平臺功能及中介本質。眾籌平臺不得歸集資金搞資金池或變相搞資金池，不應直接經手投資人的資金或自行提供擔保。平臺應當建立平臺資金第三方托管機制，用戶資金結算由第三方托管機制完成，在交易過程中實現(xiàn)清算與結算分離，信息流與資金流分離②，由此在保障客戶資金的安全性、獨立性的同時，一旦出現(xiàn)籌資者惡意籌資的情況，眾籌平臺也可規(guī)避己方成為共犯的刑事責任風險以及相關民事責任風險。

其次，眾籌平臺應當盡到審慎的審核義務，對籌資者所發(fā)起的項目的可行性、籌資者的項目實施能力等進行甄別，并向投資者進行充分的信息披露和風險提示。平臺還應全面衡量投資者的風險偏好和風險承擔能力，將適當?shù)漠a品項目介紹給適當?shù)耐顿Y者，以平衡籌資者及投資者的利益，維護利益鏈條的穩(wěn)定，盡量減少項目失敗、投資者利益受損而牽連引發(fā)的刑事責任及民事糾紛。

再者，眾籌平臺應組建或聘請專業(yè)法律顧問團隊，在熟諳國內與之相關的法律及監(jiān)管規(guī)定的基礎上，嚴格遵循其規(guī)則，謹慎操作。例如眾籌的項目不以股權或資金作為回報，項目發(fā)起人不向支持者許諾任何資金上的收益，而以向其提供實物、服務等方式運作；或在股權式眾籌中，通過邀請?zhí)囟ㄓ脩艟€下溝通，該特定用戶限于特定的投資人中間，并不對外，以規(guī)避構成非法吸收公眾存款罪的公開性及社會性要求。

此外，《解釋》第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！本驮撘?guī)定看來，眾籌平臺如能跟緊項目發(fā)起者的項目資金去向及項目進展，并能督促或幫助籌資者在項目終止或失敗后及時清退所吸收的資金，降低社會不良影響，則也可能有效避開非法吸收公眾存款罪的法律紅線。

而從國家針對包括眾籌在內的互聯(lián)網(wǎng)金融設置相關法律規(guī)范的角度而言，筆者認為，其一，在行政監(jiān)管制度方面，應當要明確監(jiān)管機構，制定統(tǒng)一的、具體的監(jiān)管規(guī)則，國家可對行業(yè)準入及運作過程施加監(jiān)管，但這些監(jiān)管規(guī)則應當是權責明確的而非隨意擴大解釋加以濫用的，這些監(jiān)管規(guī)則也應當是以促進互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展為基點，有利于活躍資本市場、便利資本形成的，在保護投資者利益，控制風險的同時，也應當為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新和業(yè)務發(fā)展留足空間。

其二，在刑事制裁及民事法律責任方面，通常而言，刑事制裁僅適用于情節(jié)嚴重的已經構成犯罪的違法行為，主要對罪犯起懲戒作用，對社會起威懾作用，但對受害人而言，其并未就此獲得直接的損害補償。而民事制裁則同時兼具補償受害人實際損失和懲戒行為人的作用。③因此，國家法律在對互聯(lián)網(wǎng)金融的把控重點應當落實到民事責任上，充分發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融參與者得以便捷行使民事?lián)p害賠償請求權的相關機制，如在線糾紛解決機制等，以及完善舉證責任制度、執(zhí)行協(xié)助等相關司法制度，由此充分發(fā)揮民事制裁的補償及懲戒之功效，使得互聯(lián)網(wǎng)金融在投資者自主維權與經營者行業(yè)自律的平衡中和諧、健康地發(fā)展。

總而言之，互聯(lián)網(wǎng)金融是世界經濟發(fā)展的潮流所趨，作為互聯(lián)網(wǎng)金融中尤為重要的一種模式，眾籌行業(yè)也必然會在國內金融市場不斷發(fā)展和壯大?，F(xiàn)行既有的法律規(guī)制及監(jiān)管體系的不適性使得我國眾籌行業(yè)風險繁多，發(fā)展受抑。國家應在充分把握好促進金融創(chuàng)新和注重投資者保護，強調效率和維護公平的平衡關系的基礎上，盡快出臺專門針對眾籌或包括眾籌在內的互聯(lián)網(wǎng)金融的具體的行政、刑事、民事法律法規(guī)、司法解釋、實施細則等，在法律層面給予眾籌行業(yè)明確的法律界定和公平妥善的監(jiān)管環(huán)境為妥。

（責任編輯：葉峰）

Legal Considerations on Crowd Funding of Internet Financial

By Cai Haining, Wang Lei

As a burgeoning model of the Internet Finance, Crowd Funding makes a breakthrough of the traditional financial legal and regulatory system, which is facing a series of legal risks and issues therein. This article analyzes and reflects on the status quo of Crowd Funding base on the study of the definition and development, and the existing legal regulations and regulatory system in financial industry. Through this analysis, we explore a proper way to control the risk and to promote the orderly development of Crowd Funding business.

Internet Finance, Crowd Funding, Legal Risk, Legal Regulatory

*廣東經綸律師事務所主任、合伙人、一級律師，中華全國律師協(xié)會信息網(wǎng)絡與高新技術專業(yè)委員會副主任

**廣東經綸律師事務所律師

①吳志攀，證券法適用范圍的反思與展望，法商研究，2003年第6期.

②吳景麗，互聯(lián)網(wǎng)金融的基本模式及法律思考，人民法院報，2014年4月2日第7版.

③董安生，中國資本市場改革法律問題研究，甘肅社會科學，2008年第5期.