徘徊在擴(kuò)張與限制之間的精神損害賠償制度＊

邵 海

（西南政法大學(xué) 期刊編輯部，重慶401120）

一個(gè)社會(huì)中的法律制度自然有其深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、倫理、思想背景，并呈現(xiàn)出不斷變遷的趨勢，侵權(quán)法亦然。最近幾十年以來，隨著人權(quán)思想的發(fā)展和物質(zhì)文明的極大豐富，精神損害賠償問題逐步受到各國的重視，立法者與法院都在自己的職權(quán)范圍內(nèi)不斷擴(kuò)大其適用范圍、提高其賠償額度。但精神損害賠償制度的擴(kuò)張式發(fā)展也給傳統(tǒng)侵權(quán)法帶來了新的挑戰(zhàn)——由于精神損害制度不斷擴(kuò)張，侵權(quán)法的價(jià)值與功能受到?jīng)_擊，一些固有的理念與具體制度甚至相互矛盾。在這一背景下，各國關(guān)于精神損害賠償制度的存廢問題、適用范圍問題、賠償限額問題等，均有比較激烈的爭議，精神損害賠償制度也在這些爭議中徘徊在擴(kuò)張與限制之間。反思精神損害賠償制度的擴(kuò)張與所受限制，對于侵權(quán)法的健康發(fā)展具有非常重大的理論和實(shí)踐意義。從現(xiàn)有研究成果來看，國內(nèi)外學(xué)者都非常關(guān)注精神損害賠償制度的變遷，對于精神損害賠償制度所受到的限制，學(xué)者們大都意見一致。但迄今為止，還少有學(xué)者從侵權(quán)法的體系完整與內(nèi)在協(xié)調(diào)角度探討精神損害賠償制度的邊界，正是基于這種考慮，筆者試圖解析以下問題：精神損害賠償制度在當(dāng)代經(jīng)歷了何種擴(kuò)張式的變遷、這些變遷給傳統(tǒng)侵權(quán)法帶來了何種挑戰(zhàn)、精神損害賠償制度所受限制及其正當(dāng)性等。

一、精神損害賠償制度在當(dāng)代的擴(kuò)張

精神損害賠償制度并非自古即有。有學(xué)者認(rèn)為，至法典編纂時(shí)期（羅馬法發(fā)展的第四個(gè)時(shí)期），精神損害賠償制度開始萌芽。［1］（P19）在近代資產(chǎn)階級的民法中，精神損害賠償制度逐步得以完善，充分體現(xiàn)了時(shí)代的需要——“個(gè)人本位主義”思想及其實(shí)踐。進(jìn)入20世紀(jì)以來，特別是二戰(zhàn)結(jié)束以后，科學(xué)技術(shù)日新月異，經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度加快，社會(huì)越來越繁榮，但是，在這個(gè)充滿各種損害事故的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中，人身利益和財(cái)產(chǎn)利益遭受侵害的可能性也隨之增加。在這一背景下，有關(guān)財(cái)產(chǎn)損害的制度日益成熟，精神損害賠償制度也在不斷擴(kuò)張的過程中得以完善，其適用范圍越來越廣，賠償金額越來越高。

（一）精神損害賠償制度在域外的擴(kuò)張——以美國為例

到19世紀(jì)早期，英國和美國的法院才開始提及“痛苦”（suffering）和“疼痛”（pain）方面的損害賠償問題。①本文不擬區(qū)分“精神損害”與“疼痛”、“痛苦”，因?yàn)閺母旧险f，身體受到傷害只會(huì)導(dǎo)致兩種損害后果：經(jīng)濟(jì)損失（如治療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等）與非經(jīng)濟(jì)損失（精神損害）。此后不久，工業(yè)革命時(shí)代的到來將新近出現(xiàn)的過失侵權(quán)之訴推至侵權(quán)法的最前沿，由此導(dǎo)致更一般意義上的損害賠償之訴在法院得到受理。在這一背景下，有關(guān)“非經(jīng)濟(jì)損失的賠償判決”（awards for non-economic loss）不斷擴(kuò)張，其適用范圍不僅包括因過失導(dǎo)致身體傷害的情形，還包括與身體傷害無關(guān)的情形。［2］具體來說，精神損害賠償制度在美國的擴(kuò)張主要有以下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：

1、從碰觸（impact）原則到危險(xiǎn)區(qū)域（zone of danger）原則的演變

在早期的實(shí)踐中，原告在要求非經(jīng)濟(jì)損失賠償之前，必須在事故中遭受有害的身體碰觸，這就是所謂的“碰觸原則”。［3］但此后不久，情形發(fā)生變化，法院逐步認(rèn)可一些例外，其中，“危險(xiǎn)區(qū)域原則”的影響最大。根據(jù)該原則的基本精神，即使原告未遭受身體碰觸，只要他人的行為對其身體傷害構(gòu)成即時(shí)危險(xiǎn)（immediate risk），他就可以要求精神損害賠償。據(jù)此提起的損害賠償之訴可能被夸大，也可能具有欺詐性，但是，即使是在碰觸原則的情形之下，這些難題也可能會(huì)存在。法院如此擴(kuò)大非經(jīng)濟(jì)損失的賠償權(quán)利，充分反映了當(dāng)時(shí)比較流行的一種觀點(diǎn)——在個(gè)人糾紛中解決公民的權(quán)利問題。［2］

2、對物理表現(xiàn)（physical manifestation）的要求及其衰落

在多數(shù)法院采用危險(xiǎn)區(qū)域原則之后，又出現(xiàn)了新的分歧，一些法院進(jìn)一步擴(kuò)大精神損害賠償制度的適用范圍。但是，一些法院拒絕承認(rèn)僅僅因?yàn)槭艿襟@嚇（fright or shock）而提起的精神損害賠償請求。這些法院認(rèn)為，如果沒有身體碰觸，且受害人不能提出證據(jù)證明其損害存在某種客觀的物理表現(xiàn)，他就不能獲得賠償。但是，迫于受害人的壓力，該要求逐步被修正或者被放松適用，后來被廢棄。［2］

3、旁觀者案件（bystander cases）

如果原告未遭受身體傷害，也未處于危險(xiǎn)區(qū)域，但目睹其近親屬因?yàn)樗说倪^失行為而遭受嚴(yán)重傷害，其精神損害賠償請求也會(huì)得到法院的支持，這就是著名的“旁觀者案件”。在最初的案件中，原告必須處于附近位置并親眼目睹其近親屬在事故中遭受傷害，他才能獲得賠償。［4］后來，即使一些親屬不在現(xiàn)場，但在事故發(fā)生后巧遇事故現(xiàn)場，也可以獲得賠償。［4］［5］但是，并非所有法院均采此立場。

4、源于直接關(guān)系（direct relationship）的案件

在前述碰觸原則、危險(xiǎn)區(qū)域原則、旁觀者原則中，原、被告間在損害發(fā)生之前往往沒有關(guān)系，或者雖然有某種關(guān)系，但原告獲得賠償?shù)臋?quán)利并非立基于此。在另外一些案件中，賠償權(quán)利源于原、被告之間既已存在的某種關(guān)系，這種關(guān)系可能基于契約，也可能基于法律。在法院看來，這種關(guān)系的存在本身即創(chuàng)設(shè)了如下義務(wù)：保護(hù)原告免受不必要的精神損害。例如，一對夫妻可能狀告某位醫(yī)生及其他相關(guān)人員，因?yàn)槠拮颖徽`診為染上某種具有傳染性的梅毒。［6］保險(xiǎn)合同糾紛中的不守信侵權(quán)訴訟也屬于此類。［2］

5、“疼痛”和“痛苦”之內(nèi)涵界定

在二戰(zhàn)之前，法院總是以相對狹義的方式適用“疼痛”（pain）和“痛苦”（suffering）的概念，原告僅能就其實(shí)際遭受的身體不適和痛苦獲得賠償。在實(shí)踐中，法院很少會(huì)論及應(yīng)該考慮的因素，以及損害賠償額。但是，這一情形自1946年開始逐步發(fā)生變化，在這一年，美國出庭律師協(xié)會(huì)（Association of Trial Lawyers of America，縮寫 ATLA）得以組建。ATLA不僅對一般意義上的侵權(quán)法產(chǎn)生了重要影響，還對“非經(jīng)濟(jì)損失”賠償案件的數(shù)量以及賠償額產(chǎn)生了重要影響。在日益富足的社會(huì)中，損失不僅是經(jīng)濟(jì)意義上的，還包括享受經(jīng)濟(jì)利益的能力。在這一背景下，“疼痛”和“痛苦”開始包括對損害及其后果的任何形式的精神不快，如毀容以及由此導(dǎo)致的精神痛苦、原告對即將來臨的損害產(chǎn)生恐懼、原告對損害之未來發(fā)展產(chǎn)生憂慮等。面臨死亡時(shí)的恐懼感或者內(nèi)疚感也可以獲得賠償，甚至絕望、焦慮、歇斯底里以及轉(zhuǎn)換反應(yīng)②“轉(zhuǎn)化反應(yīng)”（conversion reaction）是指雖然一個(gè)人感覺緊張、焦慮，卻會(huì)在外表上故意表現(xiàn)出一種“很輕松”的小動(dòng)作。都可以獲得賠償。因?yàn)槿烁癜l(fā)生變化，由此導(dǎo)致與家庭成員或者朋友的關(guān)系發(fā)生變化，也可以獲得賠償。

許多法院還認(rèn)可原告因?yàn)閱适钕硎埽╨oss of enjoyment of life）而可以獲得賠償?shù)臋?quán)利，但必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）在獲得賠償前，原告必須能夠意識(shí)到疼痛或者痛苦；（2）除收入能力和實(shí)際精神損害之外，對于原告因傷害而不能生存的歲月，不能獲得賠償。［2］

（二）精神損害賠償制度在我國的擴(kuò)張

在新中國成立之后至改革開放前，由于受到前蘇聯(lián)民法理論的影響，我國實(shí)務(wù)界與理論界基本上都否認(rèn)精神損害賠償制度的正當(dāng)性與合理性，其主要理由是：精神損害賠償導(dǎo)致人格被商品化，違背社會(huì)主義法律觀和價(jià)值觀；將精神損害折算成金錢，導(dǎo)致人格被降低；等等。改革開放以來，人們的觀念逐步發(fā)生變化，以1986年《民法通則》第120條③該 條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！睘闃?biāo)志，精神損害賠償制度在我國得以正式確立。雖然《民法通則》第120條并未直接規(guī)定精神損害賠償?shù)膯栴}，但司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，從語義邏輯的角度來看，“賠償損失”這一用語中的“損失”應(yīng)該包括物質(zhì)損失和精神損害。與此同時(shí)，理論觀點(diǎn)也開始發(fā)生變化，不再將精神損害賠償和意識(shí)形態(tài)因素聯(lián)系在一起。

但直到1993年，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），“精神損害賠償”④《解答》規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定?！边@一用語才正式出現(xiàn)在規(guī)范性法律文件中。到2001年，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），詳細(xì)規(guī)定了精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)問題。特別值得一提的是，除傳統(tǒng)意義上的人身權(quán)（如生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等）受到侵害時(shí)，權(quán)利人可以請求精神損害賠償外，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受到侵害，權(quán)利人也可以請求精神損害賠償；與此同時(shí)，《解釋》第1條第2款還規(guī)定了“其他人格利益”，這一“兜底”條款表明，我國精神損害賠償制度具有極強(qiáng)的開放性和包容性。

自2010年7月1起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！痹摋l規(guī)定表明，被侵權(quán)人要獲得精神損害賠償，必須滿足兩個(gè)條件：（1）人格權(quán)或者身份權(quán)受到侵害；（2）精神損害的程度為嚴(yán)重。也即是說，法律保護(hù)的“人身權(quán)益”包括人格權(quán)益和身份權(quán)益，但無論如何，精神損害必須達(dá)到嚴(yán)重的程度，受害人才能獲得賠償。有學(xué)者認(rèn)為，損害“嚴(yán)重”與否，取決于法官的自由裁量；對于這樣的彈性規(guī)則，在解釋論的展開上，剛性的邏輯約束幾乎不存在，解釋結(jié)論的妥當(dāng)性將成為決定性因素，價(jià)值上的衡量因而顯得尤為重要，規(guī)則由此獲得了與社會(huì)變遷相適應(yīng)的能力。［7］綜上所述，受制于特定歷史時(shí)期的思想觀念和意識(shí)形態(tài)，精神損害賠償制度在我國的發(fā)展并非一帆風(fēng)順。但從總體趨勢來看，我國精神損害賠償制度呈現(xiàn)出從全盤否認(rèn)到逐步認(rèn)可、從適用范圍狹窄到普遍適用的擴(kuò)張式發(fā)展道路，充分體現(xiàn)了我國法治文明的進(jìn)步歷程。

二、精神損害賠償制度擴(kuò)張的后果：侵權(quán)法的內(nèi)在沖突

長久以來，侵權(quán)法在自身的發(fā)展過程中不斷完善，其體系逐步實(shí)現(xiàn)自洽，其內(nèi)部的各相關(guān)制度相互配合，共同服務(wù)于侵權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)與功能定位。根據(jù)侵權(quán)法的基本原理，如果行為人導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失或者人身損害，且符合侵權(quán)法建立起來的責(zé)任構(gòu)成要件，行為人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以填補(bǔ)受害人的損失，讓受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)。但是，當(dāng)侵權(quán)法的體系中出現(xiàn)了精神損害賠償制度且該制度呈不斷擴(kuò)張之勢時(shí)，侵權(quán)法自身的內(nèi)在協(xié)調(diào)狀態(tài)開始被打破。

（一）精神損害賠償制度的擴(kuò)張與侵權(quán)法的價(jià)值

1、精神損害賠償與侵權(quán)法的安全價(jià)值

“維護(hù)社會(huì)和平是實(shí)現(xiàn)其他法律價(jià)值的先決條件”，“法律規(guī)則的首要目標(biāo)，是使社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)得到保障，使他們不必因操心自我保護(hù)而消耗殆盡”，所以，“法律規(guī)定了一些行為規(guī)則，人們可以據(jù)此規(guī)劃自己的生活”。［8］（P47－49）“以牙還牙”、“族斗”、“血親復(fù)仇”是遠(yuǎn)古社會(huì)的主要習(xí)俗，但這些習(xí)俗構(gòu)成了對社會(huì)普遍安全利益的妨害，因此，越來越多的救濟(jì)請求訴之于國邦。［9］（P96）即使是在古代社會(huì)，侵權(quán)法之所以要為受害人提供賠償，其目的之一，也是希望借此安撫受害人，讓受害人放棄武力報(bào)復(fù)的企圖，從而實(shí)現(xiàn)“社會(huì)和平”，維護(hù)正常的社會(huì)秩序。在現(xiàn)代社會(huì)，精神損害賠償制度的擴(kuò)張式發(fā)展符合其自身的演變邏輯，卻使侵權(quán)法的安全價(jià)值面臨著如下困境：（1）故意侵權(quán)與非故意侵權(quán)均可能導(dǎo)致精神損害賠償。在非故意侵權(quán)導(dǎo)致的損害賠償中，維護(hù)社會(huì)安全與和平缺乏理論上的依據(jù)，而在人身損害的情形，非故意侵權(quán)所占的比重非常大，在侵權(quán)行為人自己有財(cái)產(chǎn)或者購有保險(xiǎn)以支付損害賠償時(shí)，更是如此。（2）整個(gè)社會(huì)已經(jīng)較少依賴自力救濟(jì)來尋求損害賠償，文明社會(huì)也大多會(huì)禁止自力救濟(jì)。（3）雖然侵權(quán)法的安全價(jià)值曾在歷史上發(fā)揮過重要作用，現(xiàn)代社會(huì)更加注重的是侵權(quán)法如何以及在多大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)損失分散（loss spreading），而不是損失轉(zhuǎn)移（loss shifting）。

2、精神損害賠償與侵權(quán)法的自由價(jià)值

任何法律必須調(diào)和“個(gè)人自由”與“社會(huì)安全”兩個(gè)基本價(jià)值。［10］（P13）侵權(quán)法亦然。在非人格化的社會(huì)中，尊重人的原則意味著：個(gè)人應(yīng)當(dāng)對其自由選擇的結(jié)果負(fù)責(zé)；每個(gè)人都有可以行使自由選擇權(quán)的活動(dòng)余地。［8］（P45，P201）如果把人 身損害賠償限制 在物質(zhì)損失的范圍內(nèi)，這種限制與侵權(quán)法的自由價(jià)值就是一致的。從保險(xiǎn)的角度來看，更是如此，因?yàn)闈撛诘氖芎θ瞬灰欢ㄒ獮榫駬p害購買保險(xiǎn)（第一人保險(xiǎn)）。在企業(yè)責(zé)任的語境下，如果能夠證明多數(shù)人不會(huì)就精神損害購買保險(xiǎn)，而在侵權(quán)法中確立精神損害賠償制度，企業(yè)為了有效地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)相應(yīng)地提高商品或者服務(wù)的價(jià)格。這樣一來，精神損害賠償?shù)呢?fù)擔(dān)就會(huì)從企業(yè)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移給廣大消費(fèi)者，違背消費(fèi)者的自由意愿。也就是說，如果將侵權(quán)法視為一種強(qiáng)制性的“保險(xiǎn)制度”，⑤這只是一種比喻的說法，雖然侵權(quán)法在某種程度上具有保險(xiǎn)制度的某些特點(diǎn)，如在侵權(quán)行為人為企業(yè)的時(shí)候，侵權(quán)法也能夠?qū)崿F(xiàn)損失的聚集與分散（由企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任并通過價(jià)格機(jī)制將損失分散于廣大消費(fèi)者），但兩種制度畢竟不是一回事。精神損害賠償將在某種程度上侵犯消費(fèi)者的自由權(quán)——在購買商品或者接受服務(wù)的時(shí)候，消費(fèi)者被強(qiáng)行要求額外支付，承擔(dān)精神損害賠償費(fèi)用，因?yàn)榫鞯纳倘藭?huì)把相應(yīng)的精神損害賠償計(jì)入商品或者服務(wù)的成本而提高價(jià)格。［11］

3．精神損害賠償與侵權(quán)法的正義價(jià)值

現(xiàn)代侵權(quán)法的理論構(gòu)造以矯正正義為基礎(chǔ)，即通過賠償實(shí)現(xiàn)對過失的矯正。如果侵權(quán)行為人造成他人損害且存在違法的情形（wrongfully）或者沒有正當(dāng)理由（without justification），就應(yīng)該通過“金錢賠償”（money damages）讓受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)。［12］但也有人認(rèn)為，在傳統(tǒng)侵權(quán)法的運(yùn)行模式之中，精神損害賠償因其不能量化而產(chǎn)生了許多困難：傳統(tǒng)侵權(quán)法的損害賠償制度立足于恢復(fù)，即讓受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，并分散或者分配事故的成本?？紤]到精神損害賠償?shù)姆墙?jīng)濟(jì)后果，矯正事實(shí)上是不可能實(shí)現(xiàn)的（法律不能使受害人恢復(fù)到以前的狀態(tài)或者相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)），因?yàn)閷τ谑芎θ藖碚f，免受精神損害的自由價(jià)值是不能以金錢來衡量的（這種損失與金錢之間沒有任何相似性）；同時(shí)，人們也無法確定損害的等級并因此而要求相應(yīng)的金錢賠償。［11］

在精神損害賠償制度的語境下，侵權(quán)法的矯正正義目的主要面臨以下困境：（1）如果矯正正義的實(shí)現(xiàn)需要將受害人恢復(fù)到事故發(fā)生前的狀態(tài)，將會(huì)出現(xiàn)賠償數(shù)額無法確定的難題；（2）如果矯正正義不同于侵權(quán)法的損失分配或者損失分散目的，其邏輯前提就是，精神損害賠償?shù)臄?shù)額確定并非立基于受害人所受的痛苦，而是一些不具客觀性的動(dòng)態(tài)因素；（3）與侵權(quán)法相比，其他制度或許能夠更好地實(shí)現(xiàn)公共責(zé)任目標(biāo)；（4）精神損害賠償?shù)呐袥Q與人們在事故發(fā)生前的通常預(yù)期相矛盾；（5）在大多數(shù)案件中，承擔(dān)賠償責(zé)任的主體并非侵權(quán)行為人，而是企業(yè)或者責(zé)任保險(xiǎn)人；（6）引起責(zé)任的個(gè)人行為通常都是非故意的，并不需要真正意義上的矯正。［11］

（二）精神損害賠償制度的擴(kuò)張與侵權(quán)法的功能

1、精神損害賠償與侵權(quán)法的賠償功能

王澤鑒先生認(rèn)為，精神損害賠償“論其本質(zhì)亦屬于損害賠償，與財(cái)產(chǎn)上損害之金錢賠償并無不同，從而亦具有損害所具有之基本機(jī)能?！保?5］（P222）從功利主義的角度來看，為受害人提供賠償是侵權(quán)法的首要功能，受害人可能因?yàn)楂@得及時(shí)賠償而恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)。但是，精神損害賠償能否讓受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，人們對此多有疑問，侵權(quán)法的賠償功能因此受到質(zhì)疑。如果僅僅以受害人的賠償需要來肯定精神損害賠償制度的正當(dāng)性，似乎不能自圓其說，因?yàn)椤盁o論是在過去還是在現(xiàn)在，慰撫金的確定都是有疑問的”。［16］（P495）精神損害具有極強(qiáng)的主觀性，往往因人而異，所以，依據(jù)某種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算精神損害的賠償額度，似乎缺少讓人信服的科學(xué)依據(jù)，因?yàn)槊總€(gè)人的感受并不相同?；蛟S正是基于這樣的原因，美國各州的法律均未規(guī)定精神損害賠償額的客觀計(jì)算模式，法院作出的判決也僅能達(dá)到“公平賠償”（fair compensation）或者“合理賠償”（reasonable amount）的程度。［17］美國法院在作出精神損害賠償判決時(shí)只能依賴陪審團(tuán)的集體智慧對“損害”加以限定；由于沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)供陪審團(tuán)使用，陪審團(tuán)只能憑自己的良心加以裁決。［18］因此，雖然法律認(rèn)可精神損害賠償制度存在與擴(kuò)張的必要性，但通過賠償來消除受害人的精神痛苦并非易事，侵權(quán)法所標(biāo)榜的賠償功能也因此而大受影響。

2、精神損害賠償與侵權(quán)法的威懾功能

侵權(quán)法的一般目的，既包括對受害人的賠償，也包括對潛在侵權(quán)行為的遏制。雖然無法具體量化，人們還是借用侵權(quán)法的威懾功能來證明精神損害賠償制度的正當(dāng)性。但是，以精神損害賠償實(shí)現(xiàn)威懾是不能讓人信服的，主要理由如下：（1）承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的人與實(shí)施侵權(quán)行為的人之間具有不一致性，例如，可能基于企業(yè)責(zé)任的原理，由雇主（企業(yè)）承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，也可能由保險(xiǎn)公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。（2）有足夠的理由對侵權(quán)法所預(yù)期的威懾效果表示懷疑，因?yàn)楹芏喟讣呛徒饨Y(jié)案，即使是審理結(jié)案，判決結(jié)果也不公開（少數(shù)公開的判決也不具有普遍性）；許多導(dǎo)致賠償責(zé)任的侵權(quán)行為并非故意而是一時(shí)的沖動(dòng)引起的；在接受和理解相關(guān)信息的時(shí)候也可能出現(xiàn)差錯(cuò)。這些因素都決定了侵權(quán)法表達(dá)出來的威懾信息是模糊的，也是無效率的。（3）即使精神損害賠償真能實(shí)現(xiàn)某種程度的威懾，也沒有物質(zhì)性損害賠償?shù)耐毓δ苡行А＃?）侵權(quán)法威懾功能的價(jià)值和重要性往往被夸大，即使如此，也無法超過精神損害賠償?shù)呢?fù)面效應(yīng)。（5）如果在侵權(quán)法威懾功能里面加上精神損害賠償，侵權(quán)法的威懾功能所賴以建立的成本收益分析與理性分析都會(huì)受到扭曲。［11］

三、法律的回應(yīng)之道：精神損害賠償制度受到限制

精神損害賠償在某種程度上會(huì)對侵權(quán)法的內(nèi)在和諧構(gòu)成沖擊，侵權(quán)法所固守的價(jià)值目標(biāo)與功能定位可能會(huì)因此而受到?jīng)_擊。為了盡可能地平衡各方利益、減少精神損害賠償制度的負(fù)面影響，維護(hù)侵權(quán)法內(nèi)在體系的和諧，保障法律適用的統(tǒng)一，各國都在擴(kuò)張精神損害賠償制度的同時(shí)，對精神損害賠償制度施加某種程度的限制：精神損害賠償?shù)姆秶苑擅魑囊?guī)定的情形為限；［13］限制精神損害賠償?shù)臄?shù)額。

（一）精神損害賠償制度在當(dāng)代受到的限制

德國法對精神損害的金錢賠償持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，將其作為一種附帶的或者次要的責(zé)任方式看待。［14］（P192）例如，《德國民法典》第253條規(guī)定：“非財(cái)產(chǎn)上之損害，以法律有規(guī)定者為限，得請求金錢賠償?！痹诘聡⒎ㄕ呖磥恚灰穗S意擴(kuò)大精神損害賠償制度的適用范圍，可以請求金錢賠償?shù)木駬p害范圍，應(yīng)由法律加以明確規(guī)定，否則，不得請求精神損害賠償。第二次世界大戰(zhàn)之后，德國聯(lián)邦法院打破傳統(tǒng)，認(rèn)為一般人格權(quán)如受侵害而情形嚴(yán)重者，仍非不得請求非財(cái)產(chǎn)上損害之賠償。從此，雖然《德國民法典》第253條仍屹立不變，實(shí)則運(yùn)作上已不受明文列舉規(guī)定所限?？v然如此，非財(cái)產(chǎn)上之損害得請求賠償者，并未擴(kuò)及財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害之情形。［15］（P319－320）德國議會(huì)于2002 年修改法 律，將精神損害賠償制度的適用范圍還擴(kuò)展到合同和危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域。

其他大陸法系國家也有大同小異的實(shí)踐作法，例如，《瑞士債務(wù)法》第49條規(guī)定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大過失時(shí)，有撫慰金請求權(quán)?！庇纱丝梢姡谌鹗?，要請求精神損害的金錢賠償，應(yīng)同時(shí)滿足三個(gè)條件：人格被侵害；重大損害；重大過失。根據(jù)《意大利民法典》第2059條的規(guī)定，僅在法律有規(guī)定時(shí)才可以給予精神損害賠償。但是，法國法則廣泛承認(rèn)精神損害賠償，人格權(quán)、身份權(quán)甚至財(cái)產(chǎn)受侵害，均可能獲得精神損害賠償。

與大陸法系國家相比，由于法律傳統(tǒng)不同，精神損害賠償制度的適用范圍在英美法系國家所受限制較少。以美國為例，只要某人遭受了“為法律所承認(rèn)的侵害”，都有可能獲得賠償。

關(guān)于精神損害賠償?shù)臄?shù)額，德國法學(xué)界認(rèn)為，精神損失難以衡量的難題無法解決，因此，通過法律明確規(guī)定賠償額并不現(xiàn)實(shí)。在實(shí)踐中，德國法依照“補(bǔ)償”和“撫慰”原則來確定賠償額，法官擁有較大程度的自由裁量權(quán)。在20世紀(jì)80年代，美國許多州的立法機(jī)關(guān)都企圖為精神損害賠償確立某種程度的可預(yù)測性，以恢復(fù)低迷的保險(xiǎn)市場。為了解決精神損害賠償不可預(yù)測的問題，一種可行的辦法是對賠償額予以限制，這樣一來，律師和保險(xiǎn)公司即可以較好地預(yù)測可能的賠償額。［19］一些學(xué)者據(jù)此呼吁限制賠償額，立法者也認(rèn)為，對非物質(zhì)性損害賠償加以限制，可以使損害賠償更加具有可預(yù)測性，并因此而穩(wěn)定保險(xiǎn)市場。所以，許多州的立法機(jī)關(guān)都制定法律，直接限制非物質(zhì)性損害賠償，或者對整個(gè)損害賠償加以限制。［17］當(dāng)然，也有許多學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為此舉違憲；在實(shí)踐中，伊利洛斯州和喬治亞州有關(guān)精神損害賠償限額的立法就分別被兩州最高法院宣布為無效。［20］［21］

我國民法雖然未對精神損害賠償?shù)姆秶欠褚苑梢?guī)定為限加以明確規(guī)定，但學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，精神損害賠償?shù)姆秶苑擅鞔_規(guī)定可以賠償為限，而且主要限于人身權(quán)益。［22］（P386）但是，關(guān)于精神損害賠償制度的適用范圍僅限于人身權(quán)益受侵害的情形，學(xué)界一直有不同的聲音。在精神損害賠償額方面，我國法律未進(jìn)行限制，具體額度由法官根據(jù)案情進(jìn)行把握，但一些地方法院有自己的限制性規(guī)定。⑥根據(jù)重慶市高級人民法院《關(guān)于審理交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》，受害人對道路交通事故負(fù)同等責(zé)任、次要責(zé)任或無責(zé)任的，可向機(jī)動(dòng)車方要求精神損害賠償，最高可獲10萬元精神損害賠償金。

（二）對精神損害賠償制度所受限制的思考

在界定精神損害賠償制度的適用范圍時(shí)，立法者面臨著艱難的選擇：毫無限制的適用范圍可能導(dǎo)致訴訟泛濫，對潛在的侵權(quán)行為人施加無法預(yù)見的壓力，阻礙人們的進(jìn)取精神和創(chuàng)造精神；同時(shí)，如果對精神損害賠償制度施加過多限制，則可能縱容侵權(quán)行為人的惡意行為，受害人可能遭受精神痛苦卻無法尋求賠償，這就會(huì)背離侵權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)。由于立法者始終處于這種艱難的選擇之中，精神損害賠償制度也就相應(yīng)地徘徊在擴(kuò)張與限制之間。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，生命權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利，以及特定情形下的債權(quán)、物權(quán)被非法侵害，都可能給受害人造成精神痛苦。公民的各項(xiàng)民事權(quán)利受到侵害都可能導(dǎo)致其遭受精神損害，但根據(jù)各國法制，受害人尋求精神損害賠償?shù)臋?quán)利無不受到一定程度的限制。精神損害賠償制度的適用范圍既不能過于寬泛，也不能過于狹隘，而是應(yīng)當(dāng)綜合考慮社會(huì)進(jìn)步、觀念變遷、人權(quán)保護(hù)的實(shí)踐需要，以各方當(dāng)事人的利益平衡為基礎(chǔ)，在擴(kuò)張中進(jìn)行限制，在限制中進(jìn)行擴(kuò)張。

從現(xiàn)有研究成果來看，學(xué)界對精神損害賠償?shù)倪m用范圍已有較多深入探討。但遺憾的是，鮮有學(xué)者從侵權(quán)法的體系完整與結(jié)構(gòu)和諧角度探討精神損害賠償制度的邊界，僅從某一論述需要的角度出發(fā)來考慮精神損害賠償制度的擴(kuò)張及其所受限制，忽略侵權(quán)法的基本價(jià)值追求與功能實(shí)現(xiàn)，由此得出的研究結(jié)果似乎無法讓人信服。因此，結(jié)合前文關(guān)于精神損害賠償制度在當(dāng)代的擴(kuò)張及其不利影響的分析，筆者認(rèn)為，我們需要理性地思考精神損害賠償制度的邊界：（1）精神損害賠償制度呈擴(kuò)張趨勢是不可避免的法制進(jìn)步要求。隨著科學(xué)技術(shù)日新月異、物質(zhì)財(cái)富日益豐富，人類已經(jīng)在不知不覺間進(jìn)入現(xiàn)代“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，發(fā)生精神損害的可能性不斷增加。在這種背景下，我們不能因?yàn)榫駬p害賠償制度本身具有某些缺陷而對其負(fù)面效應(yīng)作夸大解讀，甚至否認(rèn)其存在的必要性。（2）精神損害賠償制度的適用必然會(huì)受到一定程度的限制。精神上的痛苦畢竟與物質(zhì)損失存在著根本的不同，如果不加以必要的限制，受害人即有可能提出虛假的、欺詐性的損害賠償請求，不僅增加法院查明真相的難度，也會(huì)擾亂侵權(quán)法體系的良性運(yùn)行狀態(tài)。因此，對精神損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行一定程度的限制，符合人類的理性要求，也符合侵權(quán)法的內(nèi)在協(xié)調(diào)要求。（3）為了確保精神損害賠償制度具有旺盛的生命力，必須賦予法院一定程度的自由裁量權(quán)。例如，對法律未明確列舉的精神損害賠償請求予以認(rèn)可、結(jié)合案件的具體情況確定合適的損害賠償額，等等。在實(shí)踐中，法院可以根據(jù)《解釋》第1條第2款的規(guī)定，適時(shí)認(rèn)可受害人的精神損害賠償請求；同時(shí)，關(guān)于精神損害賠償額的確定，由法官根據(jù)案件的具體情況，如受害人精神損害的程度、侵權(quán)行為人的過錯(cuò)程度和獲利情況、侵權(quán)的場合與手段、賠償能力（如是否購有保險(xiǎn)）等因素進(jìn)行綜合考慮，行使自由裁量權(quán)，從而確定賠償額。

四、結(jié)語

史尚寬先生認(rèn)為：“損害賠償之目的，在回復(fù)被害人損害發(fā)生前之原狀，故與責(zé)任原因有相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害，均應(yīng)賠償。”［23］（P300）從各國的實(shí)踐來看，最困難的問題不在于精神損害賠償制度的適用范圍，而在于精神損害賠償數(shù)額的確定。也即是說，法官在司法實(shí)踐中以“經(jīng)驗(yàn)”為基礎(chǔ)來計(jì)算精神損害的賠償額，是否能夠?qū)⑹芎θ嘶謴?fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的立法目的，目前還未形成一致觀點(diǎn)，爭議也較多。精神損害及其賠償?shù)奶厥庑员砻?，某種程度的限制是必要的，但究竟何種限制可以為社會(huì)大會(huì)廣泛接受，則同樣存在爭議。精神損害賠償?shù)男再|(zhì)與特點(diǎn)決定了它在整個(gè)侵權(quán)法體系中的地位，其重要性在現(xiàn)代社會(huì)日益突出，但無論其邊界如何擴(kuò)張，也不能妨礙侵權(quán)法的體系完整。同時(shí)，侵權(quán)法對精神損害賠償?shù)南拗票仨氹S著社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的發(fā)展而不斷地作出調(diào)整，而不能因循守舊，對公民權(quán)利的享有構(gòu)成制度障礙。為了在精神損害賠償制度不斷擴(kuò)張的背景下實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的內(nèi)在體系完整和協(xié)調(diào)，必須賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，過于僵化的精神損害賠償制度不利于受害人的賠償利益獲得實(shí)現(xiàn)，也會(huì)影響侵權(quán)法的內(nèi)在和諧。

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