沿海灘涂的“零凈損失”法律制度研究＊

王 剛 李凌漢

（1．中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島266100；2．青島大學(xué) 商學(xué)院，山東 青島266071）

一、“零凈損失”法律制度由來

“零凈損失”（No Net Loss）法律制度發(fā)端于美國，是美國為了保護(hù)其濕地而設(shè)立的一項制度。美國是世界上濕地面積較大的國家之一，19世紀(jì)上半葉約有2．2億英畝的濕地。但是從1850—1950年百年間，由于開發(fā)加劇，美國喪失了約一半的濕地面積。此后，由于環(huán)境保護(hù)的發(fā)展和對濕地的價值認(rèn)識不斷深化，這一高損失率才逐漸降低，但是其損失還在上演。1950—1975年間，美國年度濕地?fù)p失量在40—50萬英畝之間，1975—1985年間大約為29萬英畝濕地，1985—1995年間大約為11萬英畝。［1］此間，淡水濕地的損失主要是由于轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地造成的，海岸濕地（即沿海灘涂）的損失一半以上是由于疏浚、建造碼頭、船舶和運河開發(fā)，以及侵蝕的作用造成的。

較高的濕地?fù)p失引起了美國社會各界的高度重視，尤其是當(dāng)濕地的生態(tài)功能為大家普遍認(rèn)識的時候。1987年，美國環(huán)保署署長湯姆斯·李（Thomas Lee）要求“保護(hù)基金會”召集一個由環(huán)境、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、研究機構(gòu)等各領(lǐng)域領(lǐng)導(dǎo)人組成的精英小組——國家濕地政策論壇（the National Wetlands Policy Forum，簡稱NWPF），討論保護(hù)濕地的議題。該論壇的討論結(jié)果認(rèn)為，美國聯(lián)邦濕地“零凈損失”是一個合理的目標(biāo)。這一目標(biāo)的含義被解釋為：任何地方的濕地都應(yīng)該盡可能地受到保護(hù)，轉(zhuǎn)換成其他用途的濕地數(shù)量必須通過開發(fā)或恢復(fù)的方式加以補償，從而保持甚至增加濕地資源基數(shù)。［2］隨后，“零凈損失”目標(biāo)相繼被布什政府及克林頓政府所采納。有兩個農(nóng)業(yè)計劃對濕地恢復(fù)的影響比其他任何計劃的影響都要大。一個是保護(hù)儲備計劃（Conservation Reserve Program），這一計劃使那些已被轉(zhuǎn)變成種植用途的濕地得以退耕10年；另一個是濕地儲備計劃（Wetlands Reserve Program），這一計劃的主要目的是購買那些已被轉(zhuǎn)為作物生產(chǎn)的濕地的永久地役權(quán)，并把它們恢復(fù)。［3］

自此之后，濕地的“零凈損失”成為美國濕地管理的重要政策目標(biāo)。［4］而“零凈損失”制度得以有效執(zhí)行，得益于美國《清潔水法》第404條和陸軍工程兵部隊的管理。［5］因此，有些美國學(xué)者表示，美國已經(jīng)進(jìn)入“零凈損失”時代，美國的濕地已經(jīng)不再損失，并且有些正在被創(chuàng)造。［6］美國對于濕地保護(hù)的“零凈損失”制度已經(jīng)受到普遍認(rèn)可，這一制度相繼被德國、加拿大、澳大利亞等國所采納。

美國濕地保護(hù)的“零凈損失”法律制度由一系列內(nèi)容構(gòu)成：它確立了全國的濕地保護(hù)面積；并對濕地的重要程度進(jìn)行劃分；如果要開發(fā)濕地，則必須對開發(fā)濕地可能造成的生態(tài)環(huán)境影響進(jìn)行評估；經(jīng)過評估之后的濕地開發(fā)必須在實現(xiàn)補償，在異地創(chuàng)造出不小于開發(fā)濕地面積的新濕地。例如，據(jù)陸軍工程兵部隊聲稱，為了賠償在1993—2000年間損失的2．4萬英畝濕地，他們已經(jīng)新建了4．2萬英畝濕地。而且，美國法律制度對濕地“零凈損失”的理解不僅僅停留在數(shù)量上，還包括濕地所提供的功能和服務(wù)也沒有凈損失。因此，除了在新建和恢復(fù)濕地上作努力外，維持和改良剩余濕地的質(zhì)量也是這一法律制度所追求的一個重要目標(biāo)。

二、確立沿海灘涂“零凈損失”法律制度的必要性及可行分析

我國于1992年加入《濕地公約》，成為《濕地公約》的締約國，但是并沒有出臺相應(yīng)的濕地保護(hù)法律。濕地國內(nèi)立法的空白，難以實現(xiàn)濕地的有效保護(hù)。在濕地保護(hù)方面，我們可以借鑒國外在此方面的立法經(jīng)驗，尤其是成功經(jīng)驗?！傲銉魮p失”法律制度就可以算是國外在濕地保護(hù)方面的成功經(jīng)驗。沿海灘涂作為濕地的重要組成部分，其“零凈損失”法律制度的確立，不僅僅可以促進(jìn)沿海灘涂自身的保護(hù)，而且也會促進(jìn)我國濕地及海洋的保護(hù)。因此，確立沿海灘涂“零凈損失”法律制度具有必要性和可行性。

（一）確立沿海灘涂“零凈損失”法律制度符合我國漸進(jìn)立法思路

改革開發(fā)三十年來，我國成功的經(jīng)驗之一就是堅持“摸著石頭”過河的改革思路。這種漸進(jìn)的改革思路對于像我國這樣地域遼闊、民情相差甚大的大國而言，是非常適合和必要的一項改革和建設(shè)思路。相反，我國目前出現(xiàn)的一些問題，很多是沒有堅持漸進(jìn)思路而遵循“一刀切”造成的不良后果。這種“由點及線”，進(jìn)而“由線及面”的漸進(jìn)改革，塑造了我國三十年的經(jīng)濟繁榮。這種改革思路不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟改革中，社會的其他領(lǐng)域也不可避免地受到影響。

在立法領(lǐng)域，這種漸進(jìn)的思路也同樣存在。大量實驗性立法的存在就是一個明證。當(dāng)然，這其中的原因可能并不僅僅在于遵循了漸進(jìn)立法的思路，立法機關(guān)無法完成大量的立法任務(wù)以及行政機關(guān)獨有的實踐優(yōu)勢也是其原因之一。但是不可否認(rèn)的是，大量實驗性立法與我國漸進(jìn)的改革和建設(shè)思路相吻合，從而使得我國的立法得以循序漸進(jìn)地推進(jìn)。立法思路能與整個社會彌漫的文化相契合，才能發(fā)揮功效并延伸下去。蘇力考證了社會契約理論得以在西方產(chǎn)生并得到廣泛傳播的一個重要原因，在于社會契約理論與西方的文化認(rèn)同相契合，所以盡管眾人共知社會契約不可能真實發(fā)生，但是卻樂于接受。［7］法律具有相同的性質(zhì)。美國學(xué)者哈羅德·J·伯爾曼（Harold J．Berman）曾經(jīng)說過，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！保?］（P3）與理相同。唯有與社會文化相契合的立法及出臺的法律才能廣受信仰并發(fā)揮功效。

盡管“零凈損失”這一法律制度在美國等國家已經(jīng)廣被接受并發(fā)揮了很好的效果，但是對于我國而言，畢竟這還是一項新的法律制度。要在濕地立法空白的基礎(chǔ)上，借鑒這一制度，還有許多障礙?！傲銉魮p失”作為一項“外來”的法律制度，還沒有普遍受到社會認(rèn)同，也沒有廣泛接受這一制度的社會文化氛圍。因此，對于保護(hù)濕地的“零凈損失”制度，最好也采取漸進(jìn)的立法思路，從點入手，在效果明顯的情況下，再推而廣之，將實現(xiàn)這一制度的順利建立和良好執(zhí)行。而沿海灘涂就是建立這一制度的很好“實驗場”。選取沿海灘涂這一濕地中的獨有區(qū)域來首先“實驗”這一制度，顯然符合漸進(jìn)立法的思路，也容易為國人所認(rèn)可和接受。盡管沿海灘涂在濕地中所占的比重并不太大，但是卻非常重要，而且相比淡水濕地，它具有適合“零凈損失”的獨有特性。（這一獨有特性將在下面展開論述）。

（二）沿海灘涂的動態(tài)性需要“零凈損失”法律制度施以保護(hù)

與一般的濕地不同，沿海灘涂的顯著特征之一就是具有很強的動態(tài)性。動態(tài)的特征使得不同區(qū)域的沿海灘涂其自然淤漲和侵蝕是不同的。處于淤漲地域的沿海灘涂，即使人工侵占大量的沿海灘涂也不會造成這一區(qū)域灘涂的大量減少，更不用說付出保護(hù)灘涂的巨大努力了。相反，處于侵蝕地域的沿海灘涂，要保持沿海灘涂面積不變，則需要付出巨大的成本和努力。

這種地域特征的差異需要對全國的沿海灘涂統(tǒng)籌規(guī)劃，否則，單純規(guī)定不同區(qū)域保持當(dāng)?shù)貫┩棵娣e不變，既顯失公允，也難以推行。而建立全國沿海灘涂面積的“零凈損失”法律制度則可以化解沿海灘涂動態(tài)性帶來的這種保護(hù)難題。而且，沿海灘涂的動態(tài)性，也有利于推進(jìn)“零凈損失”法律制度的實施，從而實現(xiàn)沿海灘涂的有效保護(hù)?！傲銉魮p失”法律制度，并非規(guī)定某一地域的沿海灘涂面積不能減少，相反，它著眼于全國的沿海灘涂面積，強調(diào)在保持全國沿海灘涂面積總量不變的情況，根據(jù)各地不同的淤漲和侵蝕特性，實施不同的沿海灘涂面積保持辦法。處于淤漲地域的沿海灘涂，當(dāng)?shù)卣粌H僅需要保持灘涂面積的不減少，還需要保持這種淤漲，從而為處于侵蝕區(qū)域的灘涂增加面積。相反，處于侵蝕區(qū)域的沿海灘涂，當(dāng)?shù)卣梢栽试S適當(dāng)減少其面積，但是前提是需要尋找出增加面積的區(qū)域，并且增加面積的當(dāng)?shù)卣敢鉃榇顺袚?dān)侵蝕區(qū)域減少的灘涂面積。當(dāng)然，侵蝕區(qū)域需要為此向淤漲區(qū)域支付一定的費用，這就需要建立一定的生態(tài)利益補償制度。

實際上，“零凈損失”制度實現(xiàn)了沿海灘涂面積的動態(tài)平衡。它不僅僅適合淤漲區(qū)域和侵蝕區(qū)域之間的動態(tài)平衡，也適合侵占區(qū)域和保有區(qū)域之間的動態(tài)平衡。如果沿海城市由于城市擴容的需要，必須侵占沿海灘涂，就可以評估成本，向保有并淤漲灘涂的區(qū)域“購買”灘涂面積?！傲銉魮p失”對于急需土地的沿海城市而言，是一種福音，而對于保有灘涂面積不被侵占的區(qū)域而言，也可以實現(xiàn)利益補償。

上述的闡述說明了沿海灘涂的動態(tài)性使得沿海灘涂的有效保護(hù)需要“零凈損失”制度，而從另一個角度而言，沿海灘涂的動態(tài)性也使得“零凈損失”制度的推行減少了一些阻力。著眼于全國灘涂面積不變的“零凈損失”制度使得一些不得不侵占灘涂的沿海區(qū)域可以通過“購買”其他區(qū)域的灘涂面積來實現(xiàn)夙愿。而淡水濕地由于不具備動態(tài)性，因此，侵占了濕地的區(qū)域，必須自己人工恢復(fù)或塑造一些濕地，其成本顯然加大。這種狀況下，在淡水濕地推行“零凈損失”制度顯然要面對更大的阻力。也正是在這個意義上而言，首先在沿海灘涂推行“零凈損失”制度，可以為其在全國濕地的實施奠定基礎(chǔ)。

三、沿海灘涂“零凈損失”法律制度內(nèi)容

首先需要明確，沿海灘涂“零凈損失”法律制度并非簡單指沿海灘涂面積的不變。保持全國灘涂總面積不變只是其中的內(nèi)容之一，除此之外，更重要的是保持灘涂的生態(tài)功能不被降低。因此，沿海灘涂“零凈損失”法律制度是一個系統(tǒng)的內(nèi)容。

（一）確立全國沿海灘涂面積總量

確立全國沿海灘涂面積總量是沿海灘涂“零凈損失”法律制度的基礎(chǔ)。但是需要特別指出的是全國的沿海灘涂面積總量確定并非根據(jù)現(xiàn)有的沿海灘涂面積統(tǒng)計出來后，簡單確立。全國沿海灘涂面積總量，需要根據(jù)灘涂承擔(dān)的生態(tài)功能加以計算，確立一個合理的數(shù)據(jù)。這一數(shù)據(jù)可能與現(xiàn)有的灘涂面積并不一致。當(dāng)現(xiàn)有的灘涂的面積難以承擔(dān)起生態(tài)環(huán)境保護(hù)的功能時，政府需要進(jìn)行環(huán)境規(guī)劃，規(guī)定一些過多侵占沿海灘涂的區(qū)域退換灘涂，恢復(fù)沿海灘涂的地貌和形態(tài)，從而使其發(fā)揮生態(tài)保護(hù)與氣候調(diào)控的功能。

除了需要確立全國沿海灘涂面積的總量外，還需要確立沿海灘涂不同種類的面積數(shù)量。泥灘、巖灘、砂灘等盡管同屬于沿海灘涂，但是它們對生態(tài)的影響還是存在一些差異，因此實施細(xì)化管理、分類保護(hù)是實現(xiàn)沿海灘涂生態(tài)環(huán)境保護(hù)的一個重要內(nèi)容。實際上，在國外，對沿海灘涂進(jìn)行細(xì)化立法也是一個受到普遍認(rèn)可的做法。例如，美國馬里蘭州將本州的沿海灘涂分為三大類型，分別用三部法律進(jìn)行分類保護(hù)：非潮汐濕地法；潮汐濕地法；海岸區(qū)管理計劃。［9］這種分類保護(hù)的思路應(yīng)該為沿海灘涂“零凈損失”法律制度所借鑒。

因此，全國沿海灘涂面積總量需要從時間維度和類別維度兩個方面加以確定。在時間維度上，需要考慮沿海灘涂的侵占?xì)v史，并著眼于未來，而不能拘束于現(xiàn)有的灘面面積當(dāng)量。易言之，灘涂面積總量從時間上而言，應(yīng)該是動態(tài)的平衡；在類別維度上，需要根據(jù)沿海灘涂的種類，確立不同種類的面積總量，從而更好地實現(xiàn)沿海灘涂生態(tài)保護(hù)和氣候調(diào)控功能。

（二）建立沿海灘涂面積監(jiān)測機制

要實現(xiàn)沿海灘涂“零凈損失”法律制度，需要建立一個長效的面積監(jiān)測機制。目前，從技術(shù)上而言，建立全國的灘涂面積監(jiān)測已經(jīng)可行。衛(wèi)星遙感技術(shù)為其監(jiān)測提供了很好的技術(shù)支撐。尤其是我國在監(jiān)測一些大宗作物時，已經(jīng)奠定了一些很好的技術(shù)基礎(chǔ)。［10］而且，如果考慮到建立全國灘涂面積監(jiān)測成本過高的話，建立抽樣監(jiān)測也是非?？尚械摹Ｒ驗榻?jīng)過一個世紀(jì)的發(fā)展和研究，抽樣技術(shù)已經(jīng)非常完善和成熟。［11］（P8）

沿海灘涂面積監(jiān)測數(shù)據(jù)不僅僅是“零凈損失”制度的組成部分，它也應(yīng)該成為沿海灘涂生態(tài)環(huán)境保護(hù)的重要資料來源。因此，應(yīng)該設(shè)立灘涂面積監(jiān)測數(shù)據(jù)信息公開和交流機制，使得社會可以及時獲得全國沿海灘涂的面積數(shù)據(jù)，從而為沿海灘涂生態(tài)環(huán)境保護(hù)提供全社會的智慧。

（三）建立沿海灘涂開發(fā)的置換機制

“零凈損失”并非要求濕地或沿海灘涂不得開發(fā)。相反，它允許開發(fā)，只是開發(fā)的前提是需要準(zhǔn)備好置換濕地或灘涂。因此，建立完善的沿海灘涂開發(fā)置換機制，是實現(xiàn)“零凈損失”法律制度的核心。唯有建立了完善的開發(fā)置換機制，才能使得“零凈損失”制度得以有效貫徹執(zhí)行，并實現(xiàn)沿海灘涂生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。否則，可能恰得其反。

建立沿海灘涂開發(fā)置換的平臺，是這一機制的核心。從某種程度上而言，沿海灘涂“零凈損失”制度與碳排放交易具有異曲同工之處。開發(fā)置換平臺就如同碳減排交易的市場，唯有建立一個交換的“市場”，才能實現(xiàn)有效的置換。沿海灘涂開發(fā)置換平臺，就是這樣一個公平與公開的市場。開發(fā)置換平臺為急需土地的沿海區(qū)域提供了一條通過貨幣支付手段獲得土地的途徑，同時，它也為保有灘涂面積的區(qū)域提供了生態(tài)利益補償，從而激勵沿海區(qū)域保護(hù)灘涂，實現(xiàn)灘涂面積的不減少?？梢灶A(yù)見，如果灘涂淤漲的速度低于灘涂侵占的速度，置換平臺下的灘涂“價格”將水漲船高。當(dāng)這一價格高到侵占灘涂的區(qū)域無法承受時，侵占灘涂的速度也將隨之降低，甚至停止，從而實現(xiàn)灘涂面積的不減少。相反，當(dāng)灘涂淤漲速度高于侵占速度時，意味著有大量的灘涂出現(xiàn)，這種情況下灘涂的“價格”也就會隨之減低，沿海區(qū)域就會適度購買灘涂，從而實現(xiàn)灘涂的合理開發(fā)與利用。

在開發(fā)置換平臺建立的基礎(chǔ)上，尚需建立置換價格比較與結(jié)算系統(tǒng)。由于沿海區(qū)域保有以及淤漲的灘涂面積是不一樣的，因此，各個區(qū)域的灘涂“出售價格”也是不一致的。這就需要置換平臺建立一個灘涂價格比較以及結(jié)算系統(tǒng)。購買者與出售者在這一價格平臺的基礎(chǔ)上，進(jìn)行權(quán)衡和比較，從而達(dá)成交易。實際上，開發(fā)置換就是在實現(xiàn)灘涂面積的異地轉(zhuǎn)移，從一個急需土地的沿海區(qū)域轉(zhuǎn)移到保有灘涂面積成本較低的區(qū)域。當(dāng)然，這一成本也囊括機會成本。

開發(fā)置換是否能夠有效實施，還需建立置換的執(zhí)行監(jiān)督系統(tǒng)。已經(jīng)出售了灘涂面積的區(qū)域，需要保有已經(jīng)出售的灘涂面積，不得開發(fā)。同樣，購買灘涂面積的沿海區(qū)域可以開發(fā)購買的同樣面積的本地灘涂，但是不得在開發(fā)中擴大購買的面積數(shù)量。而這些都需要建立執(zhí)行監(jiān)督系統(tǒng)。

（四）建立沿海灘涂的生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估機制

需要明確指出的，沿海灘涂“零凈損失”法律制度并非僅僅指灘涂面積的零凈損失，同樣也包括灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的零凈損失。不可否認(rèn)，“零凈損失”法律制度的確可以遏制一些區(qū)域過度開發(fā)與侵占沿海灘涂，但是它并非禁止沿海灘涂的完全開發(fā)與侵占，只是它需要保障全國灘涂面積的不減少。這種情況下，很多侵占沿海灘涂的區(qū)域通過再造或者購買其他區(qū)域的灘涂來實現(xiàn)灘涂面積的“零凈損失”。但是不管是自己再造，或者購買，可能都意味著人工灘涂的出現(xiàn)。在實現(xiàn)濕地“零凈損失”制度的美國，這種情況也較為突出。Dennis F．Whigham通過研究發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)“零凈損失”，很多區(qū)域的濕地恢復(fù)都是失敗的。人造濕地在保有生物多樣性方面不能和自然濕地相提并論。而且，被侵占的濕地是周圍風(fēng)景（landscape）的構(gòu)成部分，從風(fēng)景的角度而言，也是濕地的功能的喪失。［12］

日本一些學(xué)者直接研究了日本人工灘涂與自然灘涂的生物多樣性差異，從而得出更為直接的結(jié)論。日本在上個世紀(jì)上半葉，灘涂侵占情況也非常嚴(yán)重。1940年代有灘涂面積82600公頃，但是到了1980年代，有將近40%的灘涂面積被侵占了。［13］隨著時間推移，人們逐漸認(rèn)識到灘涂的重要性，日本經(jīng)過多方努力，通過修建人工灘涂的方式，恢復(fù)了一些灘涂面積。但是研究發(fā)現(xiàn)，人工灘涂在生物多樣性方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能和自然灘涂相比。不管是微生物，還是有機物的數(shù)量，兩者都相差甚遠(yuǎn)。［14］

因此，如果單純從面積和表面形態(tài)上來理解和執(zhí)行“零凈損失”，將無法實現(xiàn)沿海灘涂生態(tài)環(huán)境的真正保護(hù)。要通過“零凈損失”制度實現(xiàn)沿海灘涂生態(tài)環(huán)境保護(hù)，需要建立沿海灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估機制。沿海灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估機制需要建立全方面的質(zhì)量測評與驗收。其全方面性體現(xiàn)在兩個方面：

在內(nèi)容上，沿海灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估至少需要涵蓋四個方面：一是評估灘涂面積是否達(dá)到需要恢復(fù)的數(shù)量；二是對恢復(fù)灘涂的生物多樣進(jìn)行檢驗，或者檢驗其是否為生物多樣性的生存提供了相應(yīng)的生境。生物多樣性或其生境檢驗應(yīng)該是質(zhì)量評估的核心；三是評估恢復(fù)的灘涂能夠保持多長時間，換言之，恢復(fù)后的沿海灘涂是否能夠經(jīng)受住海洋的侵蝕。建立侵蝕區(qū)域的沿海灘涂更需要進(jìn)行這方面的評估；四是建立灘涂環(huán)境污染檢測，以及時發(fā)現(xiàn)并防止沿海灘涂的環(huán)境遭受污染。

在時間上，沿海灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估至少需要涵蓋兩個方面：一是置換之前，需要對將要開發(fā)或置換的沿海灘涂生態(tài)環(huán)境狀況進(jìn)行評估。如果被開發(fā)或者置換的灘涂具有無法替代的生態(tài)功能，則禁止開發(fā)或者置換。例如如果被開發(fā)的灘涂是一種極為珍貴的物種的生存環(huán)境，破壞了這一區(qū)域?qū)⑹沟眠@一物種滅絕，則將禁止開發(fā)。只有評估這一灘涂的生態(tài)環(huán)境改變，不足以造成重大的生態(tài)災(zāi)難的時候，才允許開發(fā)或者置換；二是置換之后，需要對新建造或淤漲的灘涂的生態(tài)環(huán)境狀況進(jìn)行評估，評估其面積、生物多樣性或生境、穩(wěn)定性等。換言之，獲得置換資金的沿海區(qū)域，有責(zé)任保證現(xiàn)在的沿海灘涂生態(tài)環(huán)境不低于被置換的沿海灘涂。唯有建立這樣全方面的沿海灘涂生態(tài)環(huán)境質(zhì)量評估機制，才能保證“零凈損失”制度對沿海灘涂生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。

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