銀行獨(dú)立保函的法律問題

基本案情

A公司在境外成立B公司，由B公司承包境外C投資局工程項(xiàng)目。根據(jù)基礎(chǔ)合同，A公司向D銀行申請開立以C投資局為受益人、金額為1000萬美元履約獨(dú)立保函。2011年5月29日，D銀行請境外E銀行開立上述獨(dú)立保函并向其出具獨(dú)立反擔(dān)保函。E銀行與C投資局在獨(dú)立保函中亦約定，該保函金額根據(jù)每次項(xiàng)目到期的接收證明，或該期每次發(fā)運(yùn)的發(fā)票價值，或C投資局發(fā)給E銀行的書面同意，而自動地、成比例地減少。但D銀行在為E銀行出具的反擔(dān)保函中并未出現(xiàn)上述內(nèi)容。

2012年5月18日，E銀行向D銀行請求支付1000萬美元，并附C投資局給E銀行的索賠函。A公司于2012年5月26日向D銀行發(fā)函，稱其已完成工程項(xiàng)目70%的工作量，并已得到C投資局的確認(rèn)，故其申請D銀行為其減額至300萬美元。D銀行雖要求E銀行對保函予以減額，但E銀行堅持要求D銀行全額付款。經(jīng)外匯管理部門核準(zhǔn)，D銀行對外進(jìn)行了1000萬美元賠付。D銀行多次向A公司發(fā)函請求其劃款，但A公司未予履行。

一審法院審理認(rèn)為：委托合同及保證合同系雙方真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，應(yīng)為有效。A公司在與D銀行建立的委托合同關(guān)系中，雖然未事先對URDG458（《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）規(guī)則的適用作出選擇，但雙方在庭審期間對適用URDG458不持異議，故D銀行在開立保函和保函對外賠付的過程中應(yīng)適用URDG458。獨(dú)立保函中，不論基礎(chǔ)合同的實(shí)際履行如何，也不論受益人是否實(shí)際履行了合同所賦予的義務(wù)，只要保證人在保函的有效期內(nèi)收到了受益人提交的符合保函條款約定的書面索賠即應(yīng)立即付款，而不得以任何理由來對抗受益人。因此，對A公司以D銀行未按保函要求予以自動扣減并全額對外賠付、其后果應(yīng)由D銀行自行承擔(dān)的抗辯理由，不予支持。A公司關(guān)于D銀行未履行通知義務(wù)的抗辯，缺乏事實(shí)根據(jù)，亦不予支持。依照《合同法》第八條、第六十條、第三百九十六條、第三百九十八條，《擔(dān)保法》第十八條、第三十一條之規(guī)定，判決：（1）A公司出具的《保函申請書》有效；（2）A公司應(yīng)于判決生效后10日內(nèi)向D銀行償付保函墊款1000萬美元及利息。

A公司不服，提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回D銀行的訴訟請求。

二審法院認(rèn)為：

本案爭議焦點(diǎn)之一是D銀行開立保函的效力問題。一審法院關(guān)于A公司與D銀行的委托合同是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)予維持。又根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第六條第一項(xiàng)的規(guī)定，D銀行對外出具反擔(dān)保函的行為屬向境外受益人提供擔(dān)保，應(yīng)經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)才能生效。結(jié)合外匯管理部門核準(zhǔn)D銀行向外賠付的批件，D銀行對外開立保函的行為已經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)，應(yīng)屬有效。

爭議焦點(diǎn)之二是D銀行涉及獨(dú)立保函的主要義務(wù)的履行。

一是D銀行向A公司的通知義務(wù)。（1）告知反擔(dān)保函內(nèi)容。D銀行有義務(wù)將其與E銀行間的反擔(dān)保函內(nèi)容特別是付款條件告知申請人A公司。A公司上訴稱其申請開立的是獨(dú)立保函而非反擔(dān)保函，直至索賠才知曉反擔(dān)保函內(nèi)容。但根據(jù)A公司在兩次展期申請書中均明確請求將反擔(dān)保函展期，以及索賠發(fā)生后雙方往來信函均提及反擔(dān)保函而非獨(dú)立保函。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定D銀行履行了上述通知義務(wù)。（2）關(guān)于及時向A公司通知索賠事宜的義務(wù)。D銀行向A公司發(fā)出《關(guān)于劃付保函項(xiàng)下資金的函》告知收到E銀行的索償通知并附有E銀行的索償電函，后A公司向D銀行申請減額，故應(yīng)認(rèn)定D銀行已履行了通知索賠事宜的義務(wù)。

二是D銀行對E銀行提交單據(jù)是否符合反擔(dān)保函要求的審查義務(wù)。依照URDG458第二十條b款“反擔(dān)保函下的任何索款請求都應(yīng)該附一份書面聲明，表明保證人已經(jīng)收到了保函項(xiàng)下符合本條規(guī)定的索款請求”的規(guī)定，雖然E銀行應(yīng)向D銀行提交載明“我行已收到保函項(xiàng)下符合第二十條a款規(guī)定的索款請求”的書面請求，但其將C投資局的索款請求和違約聲明轉(zhuǎn)交給D銀行，足以表明其向D銀行提交了符合保函要求的書面聲明。C投資局向E銀行提交了符合擔(dān)保函的單據(jù)，而D銀行并無證據(jù)證明E銀行參與或知曉受益人的欺詐，故其向E銀行付款并無不當(dāng)。A公司雖對C投資局提交的索款請求和違約聲明的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)，但未提供相應(yīng)證據(jù)予以反駁，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

三是D銀行能否為A公司在其反擔(dān)保函中履行減額義務(wù)。獨(dú)立保函及反擔(dān)保函均獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，獨(dú)立保函及反擔(dān)保函的金額在沒有特別約定的情況下均不能隨著申請人義務(wù)的履行而自動減少。因此，反擔(dān)保函中沒有寫明保函金額遞減條款，則獨(dú)立保函金額的減少并不能導(dǎo)致反擔(dān)保函金額相應(yīng)減少。E銀行對受益人的獨(dú)立保函中列明了保函金額遞減的條款，而D銀行向E銀行開具的反擔(dān)保函中沒有金額遞減條款的約定，故D銀行無權(quán)就保函金額遞減問題向E銀行提出請求。A公司上訴提出D銀行未履行保函減額審核義務(wù)的主張，應(yīng)不予支持。

綜上，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

銀行獨(dú)立保函法律問題分析

銀行獨(dú)立保函的法律關(guān)系中一般存在三方當(dāng)事人，即申請人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）、受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）和保證人（銀行）。其間的法律關(guān)系分別為：申請人和受益人屬基礎(chǔ)合同關(guān)系；申請人和保證人屬委托合同關(guān)系；保證人和受益人屬獨(dú)立保證合同關(guān)系。上述情形被界定為直接獨(dú)立保函。此外，銀行獨(dú)立保函還存在間接獨(dú)立保函（國際貿(mào)易中常見），一般存在四方當(dāng)事人：申請人、指示行（反擔(dān)保人）、保證人（反擔(dān)保權(quán)人）、受益人，其基本模式為：申請人委托其本國銀行作為指示行向受益人所在國的銀行發(fā)出開立保函的指示，再由受益人所在國銀行充當(dāng)保證人向受益人開出獨(dú)立保函。其間，指示行（反擔(dān)保人）與保證人（反擔(dān)保權(quán)人）之間成立反擔(dān)保法律關(guān)系。當(dāng)申請人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下違約時，受益人根據(jù)獨(dú)立保函向保證人提出索賠，而保證人依反擔(dān)保函向指示行提出索賠。本文案例屬于第二種類型。

獨(dú)立保函法律特點(diǎn)主要有二：一是具有獨(dú)立性，即非從屬性，區(qū)別于傳統(tǒng)擔(dān)保合同。具體體現(xiàn)為，獨(dú)立保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，不因基礎(chǔ)合同的變更、解除或無效而受影響；銀行作為保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任是基于獨(dú)立保函本身的規(guī)定，不依賴于基礎(chǔ)合同或任何其他法律關(guān)系或事實(shí)，亦不能援引基于基礎(chǔ)合同關(guān)系的抗辯事由，除非存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利。同時，獨(dú)立保函還獨(dú)立于申請人和保證人之間的委托合同關(guān)系和反擔(dān)保關(guān)系，獨(dú)立于指示行和保證人之間的反擔(dān)保關(guān)系。獨(dú)立保函、反擔(dān)保函、基礎(chǔ)合同彼此獨(dú)立，此情形下的反擔(dān)保函性質(zhì)屬獨(dú)立保函，亦應(yīng)納入獨(dú)立保函范疇。二是具有單據(jù)化特征。受益人或反擔(dān)保權(quán)人只要按照獨(dú)立保函要求提交相應(yīng)單據(jù)，銀行就應(yīng)付款。銀行負(fù)有合理謹(jǐn)慎的形式審查義務(wù)，只需審查有關(guān)材料形式上是否與獨(dú)立保函要求相符，對其內(nèi)容的真實(shí)性、有效性不負(fù)審查責(zé)任。

獨(dú)立保函的法律效力

我國法律對獨(dú)立保函未作全面系統(tǒng)的規(guī)定?！稉?dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！?/p>

該條文被視為獨(dú)立擔(dān)保的法律依據(jù)。然而司法實(shí)踐中，最高人民法院通過案例的形式確定了獨(dú)立擔(dān)保的適用范圍，即嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，確認(rèn)了獨(dú)立保函在國際商事交易領(lǐng)域的法律效力，否定了國內(nèi)企業(yè)作為申請人和受益人與銀行之間簽訂獨(dú)立保函的法律效力。至于涉外因素的認(rèn)定，根據(jù)法院會議和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)顯示，我國境內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)與境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的擔(dān)保關(guān)系，雖屬我國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動，但因其具有涉外性，因此可適用獨(dú)立保證。而涉外因素的認(rèn)定應(yīng)著眼于保證關(guān)系本身而非基礎(chǔ)合同關(guān)系來考察。因此即便某一基礎(chǔ)交易具有涉外性，但保函關(guān)系發(fā)生在我國金融機(jī)構(gòu)與我國當(dāng)事人之間的，保函關(guān)系即為國內(nèi)關(guān)系，沒有獨(dú)立保函的適用。此外，《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”，該條款中“法律另有規(guī)定的除外”與《擔(dān)保法》第五條中“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”相較，明確了僅法律規(guī)定方可排除擔(dān)保從屬性的規(guī)定，加劇了當(dāng)事人不能約定獨(dú)立擔(dān)保之爭議。本案獨(dú)立保函關(guān)系中受益人具有涉外因素，故尚未出現(xiàn)上述爭議，但獨(dú)立保函效力問題屬于法律適用的重要前提，故有必要說明為鑒。

銀行的審查義務(wù)和通知義務(wù)

銀行審查義務(wù)的實(shí)質(zhì)要件為，審查受益人或反擔(dān)保權(quán)人提交單據(jù)形式上是否與獨(dú)立保函要求相符一致，并不審查有關(guān)單據(jù)的真實(shí)性、有效性，此區(qū)別于跟單信用證下銀行審單的嚴(yán)格相符原則。同時，合理（審慎）注意義務(wù)（reasonable care）要求銀行在審查時應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行符合行業(yè)慣例要求的注意義務(wù)。一般有理性的人不能發(fā)現(xiàn)的，但按照行業(yè)習(xí)慣（要求）應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)的，視為沒有盡到合理（審慎）的注意義務(wù)。目前，銀行在獨(dú)立保函項(xiàng)下面臨的最大法律風(fēng)險仍是如何通過書面表述以界定（或限定）其審查義務(wù)，以防止因疏于審查而未發(fā)現(xiàn)受益人欺詐以至未及時中止付款進(jìn)而無法行使請求申請人還款權(quán)。我國并沒有獨(dú)立保函欺詐例外的規(guī)定，但2006年1月1日起施行的最高人民法院《審理信用證案件的規(guī)定》第八條規(guī)定了信用證欺詐。由于該規(guī)定是審理信用證糾紛的司法解釋，是否可直接適用于獨(dú)立保函尚存爭議。參鑒聯(lián)合國《獨(dú)立保函與備用信用證公約》，如果受益人提示的單據(jù)中有明顯不真實(shí)或者偽造的單據(jù)；或索賠要求和單據(jù)所述并非獨(dú)立保函所規(guī)定的付款理由；或從擔(dān)保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據(jù)，則保證人可行使欺詐例外抗辯權(quán)，拒絕向受益人付款。本案中，法院雖然以實(shí)質(zhì)性行為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定E銀行提交了符合保函要求的書面證明，即認(rèn)定D銀行履行了應(yīng)盡的審查義務(wù)，但注重嚴(yán)格的書面形式審查，避免法律爭議，仍為銀行審查義務(wù)的第一要義。

此外，銀行獨(dú)立保函的重要義務(wù)是通知義務(wù)，如本案申請人關(guān)于銀行未履行通知義務(wù)的抗辯。獨(dú)立保函強(qiáng)大的擔(dān)保作用可將申請人和受益人隔開，但申請人如能及時獲得銀行通知便可及時提示銀行發(fā)現(xiàn)并阻止受益人因欺詐或者濫用權(quán)利而獲得付款。通知義務(wù)對申請人權(quán)益保護(hù)關(guān)系重大，故如銀行未盡通知義務(wù)，可能無權(quán)向申請人請求還款。

反擔(dān)保函中保函金額遞減條款

獨(dú)立保函金額和反擔(dān)保函金額在沒有特別約定的情況下不能隨著申請人義務(wù)的履行而自動減少。申請人如欲實(shí)現(xiàn)保函金額隨主義務(wù)履行而自動減少，則應(yīng)要求銀行在獨(dú)立保函和反擔(dān)保函中均寫明保函金額遞減條款。如果在獨(dú)立保函中寫明保函金額遞減條款，而反擔(dān)保函中沒有寫明，則保函金額的減少并不導(dǎo)致反擔(dān)保函金額相應(yīng)減少。本案反擔(dān)保函中沒有關(guān)于金額遞減的約定。即使E銀行對受益人的獨(dú)立保函中列明了保函金額遞減的條款，D銀行仍無權(quán)就反擔(dān)保函金額遞減問題向E銀行提出請求。申請人A公司亦無權(quán)拒絕向D銀行支付墊款。

銀行獨(dú)立保函法律風(fēng)險之對策

為了防止銀行在獨(dú)立保函中產(chǎn)生的法律風(fēng)險，可以采取如下對策：

獨(dú)立保函的應(yīng)用范圍

依照《擔(dān)保法》第五條文義解釋，申請人與銀行在獨(dú)立保函中約定獨(dú)立保函獨(dú)立于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系應(yīng)為有效。該規(guī)定并未區(qū)分國內(nèi)與國際兩種情形，而司法判例解釋僅確認(rèn)涉外獨(dú)立保函效力，值得商榷。并且，獨(dú)立保證屬人的擔(dān)保范疇，不屬于擔(dān)保物權(quán)，而《物權(quán)法》第一百七十二條僅涉擔(dān)保物權(quán)設(shè)立上的從屬性，故不應(yīng)解釋為：《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定，獨(dú)立保函因獨(dú)立性而無效。但是，鑒于目前獨(dú)立保函的法律效力存在不同法律解釋（風(fēng)險），如銀行與申請人、受益人均非外方獨(dú)資機(jī)構(gòu)，則三方簽訂的獨(dú)立保函可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定無效。

獨(dú)立保函重要條款的細(xì)化——明確銀行義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

銀行獨(dú)立保函義務(wù)的履行是其向申請人行使還款請求權(quán)（如反擔(dān)保權(quán)）的前提條件。因此，將獨(dú)立保函重要條款內(nèi)容予以細(xì)化以明確銀行義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，將會減少銀行的法律風(fēng)險。

一是反擔(dān)保條款。為保障銀行權(quán)益，銀行在與申請人簽訂書面的反擔(dān)保協(xié)議中，應(yīng)特別明確申請人（反擔(dān)保人）的付款條件，亦即銀行（反擔(dān)保權(quán)人）承擔(dān)的義務(wù)，不應(yīng)超過銀行在獨(dú)立保函中所負(fù)的義務(wù)，主要是審查義務(wù)和通知義務(wù)。銀行在設(shè)定索賠條件時應(yīng)避免提高審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，以對單據(jù)進(jìn)行形式審查為限，即審查書面請求和單據(jù)是否與保函要求相符（形式一致），但不審查單據(jù)的真實(shí)性、有效性等。實(shí)踐中還應(yīng)力盡合理（審慎）注意義務(wù)，即忠實(shí)履行符合行業(yè)慣例要求的注意義務(wù)。銀行獨(dú)立保函通知義務(wù)的內(nèi)容亦應(yīng)具體明確，如通知時間（范圍），通知內(nèi)容（單據(jù)種類），告知義務(wù)應(yīng)以書面形式并經(jīng)申請人簽字確認(rèn)為宜，以免產(chǎn)生不必要的爭議。此外亦有必要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：（1）銀行行使反擔(dān)保權(quán)（條件成熟）時，可直接扣劃申請人在銀行開立的賬戶，申請人不得拒絕并同時下達(dá)劃款指令；（2）明確反擔(dān)保合同的變更條件。

二是保函金額條款。該條款中應(yīng)避免保函金額敞口，將保函金額明確限定為具體額度。如保函金額遞減條款，銀行的保函金額或反擔(dān)保函金額可隨基礎(chǔ)合同的履行而相應(yīng)遞減，具體支付機(jī)制可設(shè)計為銀行經(jīng)受益人請求即付款，除非申請人提交證明基礎(chǔ)合同已被履行的單據(jù)。

三是保函有效期條款。擔(dān)保銀行應(yīng)避免保函期限敞口，將保函期限明確約定為具體日期，盡量避免保函期限的延長，或?qū)ζ谙扪娱L做出嚴(yán)格限制。