自由競爭的法律邊界

市場競爭必須在法律規(guī)則的框架內(nèi)有序進(jìn)行才能產(chǎn)生“正能量”，否則，只能一次又一次地上演類似中聯(lián)重科和三一重工這樣同室操戈的“武斗”。

亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中提醒我們，敵對派別之間的仇恨常常比敵對國家之間的仇恨更為強(qiáng)烈，他們各自對付對方的行為也往往更為殘暴。一個市場上的兩大寡頭就是天然的商業(yè)敵對派，如同我們在中聯(lián)重科和三一的恩怨中看到的那樣，在寡頭已然形成而市場生存空間又日益飽和的情況下，市場競爭就往往不再是產(chǎn)品和服務(wù)上的優(yōu)勝劣汰，而逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)闊o所不在的全方位博弈，最后又往往容易演變成你死我活的無底線搏殺。

在這樣的市場搏殺中，對付對手的方式也層出不窮，其中，通過各種手段竊取對方秘密又是最基本的“常規(guī)武器”。國內(nèi)外為數(shù)不少的行業(yè)寡頭，如華為與中興、蒙牛與伊利、可口可樂與百事可樂、寶潔與聯(lián)合利華等，都曾長期在竊取秘密方面展開拉鋸戰(zhàn)并時有惡性案件見諸報端。更為遺憾地是，在商業(yè)實(shí)踐中，有不少公司還將商業(yè)間諜曲解美化為一種正常的商業(yè)競爭行為。2000年，甲骨文公司的創(chuàng)始人拉里·埃里森曾公開表示，該公司存在對微軟長達(dá)一年的“間諜行為”并“絕無抱歉的感覺”。這與前文所述三一方面認(rèn)為“中聯(lián)重科小題大作”、“將企業(yè)間普遍存在的經(jīng)營信息收集活動上升為間諜活動”的口氣如出一轍。

清晰的法律邊界

然而事實(shí)上，究竟是正常的經(jīng)營信息收集，還是不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密竊取，法律已經(jīng)設(shè)定了較為清晰的邊界。就中國而言，《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)明確將“侵犯商業(yè)秘密”列為不正當(dāng)競爭行為。該法第十條規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；以及第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，均視為侵犯商業(yè)秘密。同時，其第二十五條規(guī)定，違反第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上、20萬元以下的罰款。

不僅如此，《刑法》也將實(shí)施前述幾項(xiàng)侵犯商業(yè)秘密并且給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪，配置了從拘役到7年以下的有期徒刑和罰金刑。為配合刑法，2004年和2010年還分別出臺了兩個司法解釋，明確規(guī)定了該罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)：第一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失數(shù)額在50萬元以上；第二，因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上；第三，致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)；第四，其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。作為一個兜底條款，“其他情形”由法院具體掌握。而且，侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定有單位犯罪，單位犯第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該條規(guī)定處罰。

在美國，商業(yè)秘密法的一些重要原則的確立和發(fā)展均由一系列判例來完成的。美國早在1868年馬薩諸塞州最高法院作出的Peabody v. Norfolk案判決中，就確立商業(yè)秘密為“財(cái)產(chǎn)”而應(yīng)予以保護(hù)的原則。1970年，聯(lián)邦第五巡回法院在“E. I. DuPont deNemours &Co. v. Christopher”案中確立了商業(yè)秘密保護(hù)的很多基本原則。到1996年1月，美國國會通過了《反經(jīng)濟(jì)間諜法》（“The Economic Espionage Act of 1996”），從聯(lián)邦法律的角度規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任。美國總體上是一個慎刑的國家，將侵犯商業(yè)秘密行為刑罰化，說明了美國對商業(yè)秘密保護(hù)的高度重視。

美國1996年《反經(jīng)濟(jì)間諜法》規(guī)定了兩種侵犯商業(yè)秘密的犯罪，其中第二種就是“盜竊商業(yè)秘密罪”，即行為人有意或故意盜竊和傳遞他人商業(yè)秘密，從而損害商業(yè)秘密所有人并有益于第三人。第三人知道有關(guān)的商業(yè)秘密是未經(jīng)許可而被竊取、侵占或變換，仍然接受、購買或占有商業(yè)秘密的，也可以構(gòu)成 “盜竊商業(yè)秘密罪”。此外，預(yù)謀從事和共謀從事法律所禁止活動的人，以及犯有上述罪行的組織，也將受到刑事制裁。對犯有盜竊商業(yè)秘密罪者，處罰500萬美元罰金或10年以下徒刑，或二者并處。此外，法院還可以下令沒收因犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)或用于犯罪的財(cái)產(chǎn)。

特別值得重視的是，美國《反經(jīng)濟(jì)間諜法》有非常廣泛的域外管轄權(quán)，即使行為人是中國公司，但如果犯罪對象是美國公司或其他權(quán)利人，甚至犯罪后果涉及美國，均可實(shí)施刑事管轄。換句話說，如果某中國公司竊取美國公司商業(yè)秘密，很可能其負(fù)責(zé)人一踏入美國國境就被抓捕。

法律保護(hù)間諜化的揭露非法行為么？

前述對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處，其對象都是“商業(yè)秘密”。根據(jù)中國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》規(guī)定，“商業(yè)秘密”是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。而在中聯(lián)中科和三一重工的“斗爭”中，除了侵犯商業(yè)秘密的行為之外，更多的是雙方互揭傷疤，獲取和揭露的是一些諸如行賄證據(jù)之類的非商業(yè)秘密，甚至是對方違法犯罪的證據(jù)。這種行為因侵犯對象不屬于商業(yè)秘密，就無法受到商業(yè)秘密法律系統(tǒng)的保護(hù)。

相反，對商業(yè)秘密的保護(hù)在法律上一般都設(shè)有為了公共利益或?yàn)榕浜线`法犯罪行為調(diào)查而進(jìn)行披露的例外。比如英國判例法就認(rèn)為，如果保密信息涉及不法行為，具體而言，如果使用或披露保密信息是出于制止或揭露犯罪行為、欺詐行為或違反法定義務(wù)的行為、欺詐社會公眾或危及公眾健康或福利的行為，他人可以不受保密義務(wù)的限制而將有關(guān)信息予以披露。這就帶來一個法律困境，公民有檢舉揭發(fā)犯罪的權(quán)利和責(zé)任，是否意味著只要竊取對方非法信息的行為就應(yīng)當(dāng)受到鼓勵呢？特別是，在竊取之前，行為人并不知道會取得什么樣的信息。

其實(shí)并非如此。在特定情況下，手段及行為本身就會構(gòu)成違法犯罪。比如，如果刺探對方秘密時使用了針孔攝像機(jī)、竊聽耳機(jī)等手段，或者是通過侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者以技術(shù)手段獲取他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中儲存、處理或者傳輸數(shù)據(jù)，或者對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，有可能觸犯《刑法》第二百八十四條的非法使用竊聽、竊照專用器材罪，以及第二百八十五條的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。即使不構(gòu)成犯罪，也可能受到《治安管理處罰法》的處罰。但如果不是采用以上特定非法手段，而是通過派出臥底去假扮員工或清潔工之類的角色，而獲取的又是諸如行賄、受賄等他人特定非法秘密情報等行為，則是立法空白，除了從勞動法角度處理個人之外，還沒有明確的法律規(guī)則對幕后指使者予以規(guī)制。

畸形的商業(yè)文化

當(dāng)然，法律不能窮盡一切實(shí)踐問題，而且徒法不足以自行。各大寡頭不可謂不知法，但仍然知法犯法，屢屢沖破法律邊界，肆無忌憚?chuàng)p害對方利益甚至欲置他人于死地而后快，除了出于爭奪生存空間的考慮，更重要的是現(xiàn)代商業(yè)文化的畸形。

斯密在《國富論》中告訴我們，自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂。但人們往往容易對一個論斷過度解讀，或選擇性地忽視其邊界。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主阿馬蒂亞·森曾經(jīng)說過，由于人們只看到斯密在其《國富論》中重視經(jīng)濟(jì)人的謀利心理和行為，強(qiáng)調(diào)“自利”，卻忽略了其在《道德情操論》中所重視的社會人的倫理、心理、法律和道德情操，從而曲解、誤讀了亞當(dāng)·斯密學(xué)說。

人們記住了“利己”，卻忘記了“利他”；記住了“自由競爭”，卻忘記了“法律邊界”。但自由競爭一旦越過法律的邊界，突破道德的底線，就成了沒有贏家的卑鄙搏殺。因此，市場競爭必須在法律規(guī)則的框架內(nèi)有序進(jìn)行才能產(chǎn)生“正能量”，否則，只能一次又一次地上演類似中聯(lián)重科和三一重工這樣同室操戈的“武斗”。

張雅為中國農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系教師、法學(xué)博士，李壽雙為大成律師事務(wù)所律師、高級合伙人。對于本文內(nèi)容您有任何評論或補(bǔ)充，請發(fā)郵件至xincaifu@xcf.cn。