我國偵查階段律師會見權(quán)的研究
——對新《刑事訴訟法》的評析

郭懷峰 鄭泰安

我國偵查階段律師會見權(quán)的研究
——對新《刑事訴訟法》的評析

郭懷峰 鄭泰安

辯護(hù)律師的會見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。偵查階段是律師行使會見權(quán)的關(guān)鍵時(shí)期，此期間保障律師的會見權(quán)，有利于構(gòu)造合理的訴訟結(jié)構(gòu)，促進(jìn)律師辯護(hù)職能的實(shí)現(xiàn)，從而更好維護(hù)被追訴人的權(quán)利?；跁姍?quán)特別是偵查期間的會見權(quán)對于被追訴人如此獨(dú)特的價(jià)值，會見權(quán)可謂是整個刑事辯護(hù)的基點(diǎn)。然而新《刑事訴訟法》頒布實(shí)施后，辯護(hù)律師在偵查階段的會見現(xiàn)狀仍然不容樂觀。我們有必要在立法方面完善相關(guān)制度，以期真正解決辯護(hù)律師在偵查階段會見難的問題。

偵查階段；律師會見權(quán)；新《刑事訴訟法》

一、新《刑事訴訟法》有關(guān)偵查階段律師會見權(quán)規(guī)定的進(jìn)步之處

(一)明確律師在偵查階段“辯護(hù)人”的地位

修正后的《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，在偵查階段，犯罪嫌疑人可以委托律師作為辯護(hù)人。這一規(guī)定明確了律師在偵查階段就是“辯護(hù)人”的法律地位，為其行使全部的辯護(hù)權(quán)奠定了法律基礎(chǔ)，確定了法律地位。

根據(jù)我國1996年《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定，犯罪嫌疑人可以在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起聘請律師。該條規(guī)定的進(jìn)步之處是把我國律師介入訴訟的時(shí)間提前到了偵查階段，但是該條卻沒有明確律師在偵查階段的法律地位。這就導(dǎo)致律師長期以來在偵查階段只能作為法律幫助者出現(xiàn)，只能為當(dāng)事人提供有限的法律幫助，而不能行使作為辯護(hù)人應(yīng)有的辯護(hù)權(quán)利。這在很大程度上限制了我國辯護(hù)律師在偵查階段辯護(hù)權(quán)的行使。從理論層面來看，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)分別圍繞著偵查、控訴、審判三個基本的職能展開工作。與這三個基本職能對應(yīng)的就是辯護(hù)律師的辯護(hù)職能，如果辯護(hù)人參與訴訟的目的就是基于委托或指定行使辯護(hù)權(quán)以維護(hù)自己當(dāng)事人的合法權(quán)益，那么辯護(hù)人即是圍繞著辯護(hù)職能展開工作。偵查階段介入訴訟的律師顯然符合這個特征，所以應(yīng)當(dāng)取得辯護(hù)人的合法地位。

雖然我國于2007年修改《律師法》時(shí)擴(kuò)大了律師在偵查階段的權(quán)利，但是仍沒有明確律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，導(dǎo)致我國律師在偵查階段一直存在身份難以認(rèn)定的難題，不能認(rèn)定為“辯護(hù)人”。新《刑事訴訟法》第33條的規(guī)定解決了這一難題，根據(jù)此條的規(guī)定在偵查期間犯罪嫌疑人有權(quán)委托的是“辯護(hù)人”。與修正前的刑訴法相關(guān)規(guī)定相比，此條最明顯的進(jìn)步之處即為此處的“辯護(hù)人”，如此一來，律師在偵查階段的權(quán)利范圍隨著“辯護(hù)人”身份的確定必將得到相應(yīng)的擴(kuò)大。與辯護(hù)人身份相符合的相關(guān)權(quán)利無論從立法還是司法層面也都應(yīng)得到更為完善的保障?！?〕

(二)除規(guī)定的特殊案件外，普通案件憑“三證”就可以會見

被追訴人的沉默權(quán)和被訊問時(shí)律師的在場權(quán)對于維護(hù)嫌疑人的合法權(quán)益有非常積極的作用，但是長期以來，我國的刑事訴訟相關(guān)立法沒有規(guī)定這兩項(xiàng)權(quán)利，修正后的《刑事訴訟法》也沒有相關(guān)制度的設(shè)計(jì)。因此會見權(quán)在我國的司法實(shí)踐中就成為了保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的第一道防線，會見權(quán)實(shí)現(xiàn)的難易程度也就直接決定了律師的辯護(hù)權(quán)能否與強(qiáng)大的偵查權(quán)進(jìn)行抗衡，影響著后續(xù)整個辯護(hù)過程的辯護(hù)效果。2007年修改后的《律師法》第33條明確規(guī)定，律師行使會見權(quán)無需偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如若司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)和律師皆能遵循《律師法》的規(guī)定，這無疑會為律師會見在押犯罪嫌疑人大開方便之門，更加有利于律師充分行使會見權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。但是，由于《律師法》的這項(xiàng)規(guī)定將律師的會見權(quán)絕對化，引起了偵查機(jī)關(guān)大面積的抵觸。再加上修改后《律師法》的規(guī)定與當(dāng)時(shí)的《刑事訴訟法》的規(guī)定存在矛盾之處，在理論界和實(shí)務(wù)界之間引起不小的爭論，而且《律師法》第33條的規(guī)定原則性較強(qiáng)，可操作性較差，使得《律師法》頒布后很快成為了紙面上的法律，在司法實(shí)踐中很難施行。針對上述問題，新《刑事訴訟法》第37 條第2 款規(guī)定，一般案件的辯護(hù)律師要求會見被追訴人，只要持有“三證”，看守所就應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會見，至遲不超過48小時(shí)?！翱梢哉f, 這一條文設(shè)計(jì)既吸收了新《律師法》的規(guī)定, 也借鑒了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》中經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)行之有效的內(nèi)容?！薄?〕將一般案件僅憑“三證”即可會見的規(guī)定用更高位階、更具法律效力的《刑事訴訟法》予以確定，意味著該法頒行生效以后，一般案件的律師在任意訴訟階段要求會見犯罪嫌疑人，都無需再向辦案機(jī)關(guān)申請以取得其許可或是等待其“安排會見”。這無疑會大大提高律師偵查階段會見的容易程度，更有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

(三)明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽

我國1996年修改后的《刑事訴訟法》和公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都有規(guī)定，根據(jù)案件的具體情況或者辦案需要，偵查機(jī)關(guān)可以在律師會見被追訴人時(shí)派員在場。以上兩種規(guī)定給予了偵查機(jī)關(guān)是否在律師會見時(shí)派員在場很大的自由裁量權(quán)和任意解釋的空間。根據(jù)多年的司法實(shí)踐證明來看，適用范圍被偵查機(jī)關(guān)做出了無限制的任意擴(kuò)大。不僅大多數(shù)案件偵查機(jī)關(guān)都會派工作人員在場，而且有時(shí)會刻意影響律師與犯罪嫌疑人之間的正常溝通。

針對這種現(xiàn)象，2007年新修改的《律師法》第33條明確規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，無需被監(jiān)聽。但是此規(guī)定與1996年《刑事訴訟法》有沖突之處，在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)常拿《刑事訴訟法》這一《律師法》的上位法與之對抗，且因簡單而抽象的《律師法》規(guī)定缺乏可操作性，所以執(zhí)行起來遭遇了各種各樣的困難。新《刑事訴訟法》第37條第3款規(guī)定確立了辯護(hù)律師在會見被追訴人時(shí)不被監(jiān)聽的原則。即無論是訴訟的哪一階段辯護(hù)律師與被追訴人會見都不能被監(jiān)聽，當(dāng)然包括在偵查階段。不被監(jiān)聽就是不能使用電子設(shè)備監(jiān)督收聽，也就不能派員在場人為實(shí)施監(jiān)聽?！凹热徊辉试S用電子設(shè)備監(jiān)聽,‘舉輕以明重’當(dāng)然更不允許明目張膽地‘安插耳目’在場監(jiān)聽?！薄?〕這樣辯護(hù)律師和被追訴人就有了一個相對寬松的氛圍和環(huán)境進(jìn)行會見，不僅保障了會見交流的秘密性，還有利于被追訴人自愿做出真實(shí)性的陳述。相對于1996年《刑事訴訟法》“派員在場”的規(guī)定，這明顯更具有科學(xué)性。且新《刑事訴訟法》的規(guī)定符合聯(lián)合國相關(guān)的刑事訴訟原則，也與世界上大多數(shù)國家的刑事訴訟立法相契合，由此說明我國刑事訴訟立法正與國際先進(jìn)合理的立法準(zhǔn)則看齊，正逐步與國際立法接軌，這無疑是一種進(jìn)步。

(四)為偵查階段特殊案件律師會見犯罪嫌疑人設(shè)置了限制

全國人大常委會于2007年修訂了《律師法》，該法規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人不受限制。此種規(guī)定在觀念上過分強(qiáng)調(diào)會見權(quán)的絕對性，規(guī)定過于極端，致使我們在制度構(gòu)建上違背了應(yīng)當(dāng)合理限制律師會見權(quán)的基本原則?！堵蓭煼ā废嚓P(guān)規(guī)定的過于理想化，引發(fā)了司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)大面積的抵觸，從某種意義上這也成為了偵查機(jī)關(guān)限制律師會見的理由?！堵蓭煼ā逢P(guān)于律師會見不受限制的規(guī)定顯然忽視了我國當(dāng)前刑事偵查中偏重口供，物證證明水平還需進(jìn)一步發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況。在我國的司法實(shí)踐中，若是對于一切案件律師僅憑“三證”皆可會見，一些重大疑難案件必然在偵查上難以得到突破，會大大降低偵查機(jī)關(guān)的辦案效率，不利于打擊一些社會影響較大的犯罪。除此以外，還可能引起律師和偵查機(jī)關(guān)之間的矛盾。

新《刑事訴訟法》為解決這一矛盾做出了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)新刑訴法第37 條第3款的規(guī)定，并非所有的案件在偵查階段律師會見在押的犯罪嫌疑人僅憑“三證”即可，幾類較為特殊的案件,還需要事先經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可或批準(zhǔn)后，辯護(hù)律師才能與被追訴人會見。這一規(guī)定對律師憑“三證”就可會見設(shè)置了例外，解決了在重大疑難案件上偵查機(jī)關(guān)與律師之間的分歧。雖然該規(guī)定可能在實(shí)際操作中會因罪名規(guī)定較為粗獷引起一些爭議，但規(guī)定的合理性不言而喻。不可否認(rèn)，我國現(xiàn)在刑事偵查手段和技術(shù)與發(fā)達(dá)國家仍有一定差距，司法實(shí)踐中刑事偵查仍然處在重口供輕物證的水平。如果允許律師僅憑“三證”就可毫無限制地隨時(shí)會見被追訴人，這無疑會給一些重大疑難復(fù)雜案件的偵破工作增加難度，還容易引起偵查機(jī)關(guān)大部分工作人員對辯護(hù)律師的抵觸，激化雙方的矛盾。特別是在案件的偵查階段，這個對控辯雙方都比較敏感的時(shí)期。其實(shí)，即使是在法治程度較高的國家，對律師行使會見權(quán)也不是毫無限制的。如英國的《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定，被追訴人所涉嫌的罪行較為嚴(yán)重且符合逮捕的條件，辯護(hù)律師會見被追訴人將嚴(yán)重妨害警察偵查或者干擾警察收集相關(guān)證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)則有權(quán)限制律師會見被追訴人。再如德國亦有相關(guān)刑事訴訟立法規(guī)定，當(dāng)有特定的事實(shí)發(fā)生時(shí)，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)終止犯罪嫌疑人與所有人聯(lián)系包括律師在內(nèi)。因此，從實(shí)踐立法合理性的角度和比較法的視野來看，新《刑事訴訟法》為“三證”會見設(shè)置例外的規(guī)定亦不失為一種進(jìn)步。

二、新《刑事訴訟法》有關(guān)偵查階段律師會見權(quán)規(guī)定的不足之處

(一)未明確規(guī)定會見權(quán)為被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利

修訂后的《刑事訴訟法》第37條明確規(guī)定，會見在押的犯罪嫌疑人是辯護(hù)律師的法定權(quán)利?！?2〕在司法實(shí)踐中，執(zhí)法者和學(xué)者也熱衷于談?wù)撀蓭煹臅婋y問題。在我國，會見權(quán)是辯護(hù)律師的權(quán)利，而不是被追訴人的權(quán)利。而從法理的角度來講，會見權(quán)不僅包括律師要求會見犯罪嫌疑人的權(quán)利，而且還包括犯罪嫌疑人要求會見律師的權(quán)利，這是會見權(quán)的兩種不同的表現(xiàn)方式。會見權(quán)的實(shí)質(zhì)是辯護(hù)權(quán)的自然延伸，設(shè)置的目的也是為了維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。所以，在辯護(hù)律師擁有會見權(quán)的情況下，被追訴人更應(yīng)該享有會見權(quán)。會見權(quán)的主體應(yīng)該包括會見的雙方，權(quán)利的行使也應(yīng)該由雙方共同完成，不可偏廢。我國刑事訴訟中會見權(quán)僅僅賦予辯護(hù)律師，被追訴人的會見權(quán)沒有得到應(yīng)有的重視，而是被遮蔽在律師會見權(quán)之下，其結(jié)果是刑事訴訟立法及司法實(shí)踐中都因此出現(xiàn)了一定的偏差?！?〕因此，立法不僅應(yīng)當(dāng)明確會見權(quán)的主體是辯護(hù)人，還應(yīng)將其賦予被追訴人。理由有以下幾方面：

首先，辯護(hù)權(quán)是刑事訴訟中犯罪嫌疑人的一項(xiàng)基本權(quán)利，它貫穿整個刑事訴訟的始終。從法理學(xué)的角度來講，會見權(quán)的本質(zhì)即為辯護(hù)權(quán)，與律師會見既是被追訴人委托律師為自己辯護(hù)的前提也是被追訴人自我辯護(hù)的必要準(zhǔn)備。因此，在偵查階段賦予被追訴人會見權(quán)理所當(dāng)然。其次，權(quán)利來源于利益的需要，又是實(shí)現(xiàn)利益最重要的途徑。會見權(quán)的本源來自于被追訴人利益的需要，也是保護(hù)被追訴人利益的重要途徑。辯護(hù)律師的會見權(quán)一般源于被追訴人的委托，即使是基于其法律地位由國家指定，也是為了實(shí)現(xiàn)控辯的平衡以維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，其實(shí)質(zhì)是被追訴人辯護(hù)權(quán)利的延伸。在偵查階段，被追訴人面對強(qiáng)大的具有主動性和強(qiáng)制性的偵查機(jī)關(guān)，因?yàn)榱⒎]有賦予其主動要求會見律師的權(quán)利，即便自己有會見律師的迫切需要，也只能被動消極地等待。這顯然與我國刑訴法尊重和保障人權(quán)的基本原則相違背，也不利于保護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。再次，將會見權(quán)同時(shí)賦予被追訴人可以強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)的通知保障義務(wù)。修訂后的《刑事訴訟法》第33條第2款規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)告知被追訴人在被第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，有權(quán)委托律師。在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)為達(dá)本機(jī)關(guān)之追訴目的，往往有意無意只告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)律師，卻疏于轉(zhuǎn)達(dá)犯罪嫌疑人的愿望。如果刑事訴訟立法將會見權(quán)賦予犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人則可以直接要求偵查機(jī)關(guān)通知其家屬或律師以便會見，這可以強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)的通知保障義務(wù)。最后，從比較法的角度來看，許多國家都將會見權(quán)視為被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利。如日本就通過《憲法》明確規(guī)定被追訴人與律師的會見權(quán)是被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利。德國也有類似規(guī)定，德國的刑訴法規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在審訊被追訴人之前，應(yīng)當(dāng)告知被追訴人有權(quán)委托律師，且被追訴人有權(quán)要求與自己的律師進(jìn)行商議。如果嫌疑人決定與律師會見,偵查機(jī)關(guān)的審訊必須停止且偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)幫助嫌疑人聘請律師。如果偵查機(jī)關(guān)不遵守這些規(guī)則,犯罪嫌疑人對此聲明異議的情況下所作的陳述不能被用作證據(jù)?！?〕我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法更為詳細(xì)，一方面將會見權(quán)賦予了被追訴人；另一方面還明確了偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，而且規(guī)定了被追訴人會見權(quán)被侵權(quán)后的救濟(jì)機(jī)制?！?〕

(二)有關(guān)對會見權(quán)限制的規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，容易導(dǎo)致偵查權(quán)濫用

依據(jù)新《刑事訴訟法》第37條第3款規(guī)定，在偵查期間，辯護(hù)律師若想會見幾類特殊案件被羈押的犯罪嫌疑人，不僅要持有“三證”，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的許可。1996年刑訴法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)反復(fù)證明了一個事實(shí)，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可”往往在實(shí)踐中被演變成“不予許可”。司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人自然會給案件的偵破工作帶來難度，偵查機(jī)關(guān)為了本機(jī)關(guān)權(quán)力的方便行使與盡快偵破案件，往往會千方百計(jì)阻撓辯護(hù)律師行使會見權(quán)。新刑訴法第37條規(guī)定的幾類特殊案件，在實(shí)踐中一般是較為疑難復(fù)雜的案件。司法機(jī)關(guān)基于追訴利益的目的，更不愿在偵查階段辯護(hù)律師能與被追訴人會見。如果規(guī)定不夠明確具體，留給偵查機(jī)關(guān)較大的解釋空間和自由裁量權(quán)，那么這幾類特殊案件的律師會見權(quán)也就等于形同虛設(shè)。再者，由于尚處在偵查階段，案件是否為恐怖活動犯罪、賄賂犯罪，是否“特別重大”這都很難界定。這在司法實(shí)踐中很容易造成偵查機(jī)關(guān)一言堂的局面。我國自2001 年12 月29 日全國人大常委會通過的《刑法修正案(三)》到2011 年2 月25 日頒布的《刑法修正案(八)》十年之間立法對“恐怖活動犯罪”都沒有作明確界定。直至2011年10月，全國人大常委會出臺了《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，才有了一個較為明確的定義。這說明了恐怖活動犯罪認(rèn)定的客觀難度，所以在實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)為了偵查權(quán)力的方便行使，很容易將一些和恐怖活動犯罪擦邊的案件歸結(jié)為恐怖活動犯罪以限制律師的會見。至于賄賂案件，偵查機(jī)關(guān)更傾向于全部以“特別重大”為由限制律師的會見。新刑事訴訟法該款規(guī)定的不足之處不言而喻，可能導(dǎo)致的后果必須引起我們的警覺。

(三)通知家屬無很好的保障

修訂后的《刑事訴訟法》分別在第73條第2款、第83條第2款、第91條第2款規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住、拘留后、逮捕后是否通知被追訴人家屬的情形。此三條規(guī)定中關(guān)于“無法通知的情形”規(guī)定極其模糊，很容易被偵查機(jī)關(guān)自由裁量或是任意擴(kuò)大解釋。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后，常常是由自己的家屬代自己去聘請律師。犯罪嫌疑人的家屬代為委托律師后才有后續(xù)一系列的律師會見問題。但是，若是犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后，偵查機(jī)關(guān)將一些正常情形，如家屬不在家或是電話打不通等解釋成“無法通知的情形”，那犯罪嫌疑人的家屬如何才能知悉嫌疑人需要律師的法律幫助而去代為委托律師？偵查機(jī)關(guān)連家屬都不告知，又怎么可能去告訴辯護(hù)律師？再說在不通知家屬的情況下，如何完成委托律師的工作呢？因此一定要在犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后保障通知其家屬，且明確無法通知的情形。

(四)至遲不超過四十八小時(shí)的規(guī)定較為模糊

根據(jù)新《刑事訴訟法》第37條第2款規(guī)定，辯護(hù)律師持“三證”要求會見在押的犯罪嫌疑人，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會見，至遲不超過四十八小時(shí)。此處規(guī)定的“至遲不超過四十八小時(shí)”從漢語涵義的角度來講有兩種理解方式，一種是有利于辯護(hù)律師會見權(quán)實(shí)現(xiàn)的理解，即在四十八小時(shí)內(nèi)看守所必須安排會見且四十八小時(shí)內(nèi)辯護(hù)律師必定能見到被追訴人：另一種則是有利于偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，即只要看守所四十八小時(shí)內(nèi)做出安排即可，至于辯護(hù)律師什么時(shí)間能夠會見自己的當(dāng)事人則要看看守所是如何安排的。筆者認(rèn)為立法者的原意應(yīng)該是前者，即旨在解決實(shí)踐中律師會見難的問題，但是在司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)握有高度自由和具有強(qiáng)制性的偵查權(quán)，辯護(hù)律師和被追訴人與其相比難免處在弱勢地位，若是偵查機(jī)關(guān)執(zhí)意以第二種方式來曲解法條和執(zhí)行法律，辯護(hù)律師只能被動遵守，會見權(quán)必將受到很大的限制，會見難的問題將仍是律師難以解決的難題。所以筆者認(rèn)為，此處的規(guī)定需要進(jìn)一步斟酌用語，明確涵義。

(五)相關(guān)救濟(jì)制度的規(guī)定不完善

無救濟(jì)則無權(quán)利，《刑事訴訟法》的立法者也認(rèn)識到只賦予律師會見權(quán)而不規(guī)定相關(guān)侵權(quán)后的救濟(jì)制度，則賦予的權(quán)利形同虛設(shè)。刑訴法在修訂時(shí)新增了救濟(jì)條款，即刑訴法第47條。根據(jù)該條的規(guī)定，在辯護(hù)人的訴訟權(quán)利受到偵查機(jī)關(guān)侵犯時(shí)，若偵查機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)，則辯護(hù)人可向其同級檢察院申訴或控告；若偵查機(jī)關(guān)為檢察院，則辯護(hù)人可向其上一級檢察院申訴或控告。人民檢察院應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)對侵權(quán)行為予以糾正。從此條規(guī)定可以看出，律師的會見權(quán)遭受侵犯，律師可以向偵查機(jī)關(guān)的同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。但是此處的人民檢察院并非中立機(jī)關(guān)，由于司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)在追訴利益上具有一致性，人民檢察院往往站在辯方的對立面，所以檢察機(jī)關(guān)很難客觀、中立地進(jìn)行偵查監(jiān)督，也就無法積極公正地保障律師的會見權(quán)?？剞q雙方發(fā)生矛盾后必須有中立的裁判者解決雙方的爭執(zhí)才能保證辯方權(quán)利有效被保護(hù)。正如陳瑞華教授所言，“控辯雙方發(fā)生爭議之后，辯護(hù)方必須有機(jī)會向中立的裁判者尋求有效的司法救濟(jì)，否則，對辯護(hù)權(quán)的保障就會由作為辯護(hù)方對立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經(jīng)常是導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)無法實(shí)施、律師難以獲得救濟(jì)的重要原因?！薄?〕所以新刑事訴訟法有關(guān)會見權(quán)被侵權(quán)后的救濟(jì)制度存在著不足之處，有待進(jìn)一步完善。

三、完善偵查階段律師會見權(quán)的幾點(diǎn)立法建議

(一)統(tǒng)一現(xiàn)行法律對律師會見權(quán)的規(guī)定

我國1996年《刑事訴訟法》修改后, 不僅中央的司法機(jī)關(guān)就該法做出了整體性解釋, 而且各地方司法機(jī)關(guān)也出臺了大量的“規(guī)定”或“通知”。2007年我國又修訂了《律師法》。有關(guān)偵查階段律師的會見權(quán)的規(guī)定可謂“政出多門”。《刑事訴訟法》是《律師法》和這些大量“規(guī)定”或“通知”的上位法，2013年新《刑事訴訟法》頒布生效后，《律師法》和以前各司法機(jī)關(guān)的司法解釋、各地方部門的部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的修改，與新法存在矛盾的地方甚至應(yīng)當(dāng)予以廢除。

由于各司法機(jī)關(guān)一般都從自身工作性質(zhì)與職責(zé)的角度進(jìn)行司法解釋或者制定部門規(guī)章，因此他們做出的司法解釋或部門規(guī)章與刑事訴訟法存在矛盾的情況也就不足為奇。不少“規(guī)定”甚至還與法律本身存在不同程度的違背。例如根據(jù)公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，辯護(hù)律師會見被羈押的犯罪嫌疑人，不僅要持有“三證”，還要有公安機(jī)關(guān)的會見通知書。另外律師若要帶翻譯人員會見犯罪嫌疑人，翻譯人員也必須有公安機(jī)關(guān)出具的準(zhǔn)許會見的證明。根據(jù)最高人民檢察院制定的“高檢規(guī)則”相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師會見被追訴人不僅要持有“三證”，會見前還應(yīng)當(dāng)事先告知人民檢察院。對于偵查階段律師會見被羈押的犯罪嫌疑人更是有明確規(guī)定，“有關(guān)事宜”由人民檢察院偵查部門辦理。公安部和最高人民檢察院的上述規(guī)定明顯違反了進(jìn)行司法解釋所應(yīng)當(dāng)遵守的合法解釋原則，應(yīng)當(dāng)予以修改或廢除。如果不予修改或廢除，長此以往，這些做法必將會撼動我國刑事訴訟法的權(quán)威，折損其威嚴(yán)，我國刑訴立法的統(tǒng)一性也必將受到很大沖擊。司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)的偵查人員仍會以之前的各種司法解釋和部門規(guī)章，當(dāng)作是“冠冕堂皇”的理由來阻止辯護(hù)律師會見被追訴人。如此一來，新制定的《刑事訴訟法》就會被架空，制定再好也只會成為紙面上的法律。

(二)立法明確規(guī)定會見權(quán)是被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利

會見權(quán)的實(shí)質(zhì)是辯護(hù)權(quán)，它的本質(zhì)內(nèi)容在于辯護(hù)律師同被追訴人之間的話語交流。而辯護(hù)權(quán)是法律賦予被追訴人對指控進(jìn)行辯解以維護(hù)自己合法權(quán)益的一項(xiàng)基本權(quán)利，被追訴人與律師會見的目的是為自己辯護(hù)，立法應(yīng)當(dāng)明確會見權(quán)是被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利。會見權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式是被追訴人與律師雙方會見，因此會見權(quán)的主體不僅包括律師還包括被追訴人，英美法系國家的刑事訴訟立法不僅賦予律師會見犯罪嫌疑人的權(quán)利，而且也賦予了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，有權(quán)獲得律師幫助的權(quán)利其中就包括與律師會見。然而我國刑事訴訟法卻沒有將會見權(quán)確定為被追訴人的一項(xiàng)基本權(quán)利，刑事訴訟法及相關(guān)法律、法規(guī)僅僅規(guī)定了會見權(quán)是辯護(hù)律師的一項(xiàng)基本權(quán)利。筆者認(rèn)為我國刑訴立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定會見權(quán)屬于被追訴人的基本權(quán)利。當(dāng)然我們立法將會見權(quán)賦予犯罪嫌疑人，考慮到前文所述限制會見權(quán)的原因，以及控辯平衡的原則，犯罪嫌疑人行使會見權(quán)也不是恣意妄為毫無限制。關(guān)于會見的限制，完全可以參照我國刑訴法對律師會見的規(guī)定。例如“目前我國修正后的《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，三類特殊的案件律師會見被追訴人應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的許可。同樣對于犯罪嫌疑人而言，在這三類案件中犯罪嫌疑人提出即時(shí)會見律師的，為保障追訴犯罪需要，法律可明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在會見次數(shù)、時(shí)間、會見方法等方面予以具體限制?！薄?〕

(三)進(jìn)一步明確需許可會見的案件類型，完善會見許可制度

新《刑事訴訟法》第37條第3款規(guī)定了三類特殊的案件，實(shí)行不同于普通案件的律師會見制度。這幾類案件的總體特征是，偵查難度較大，社會影響較大，或者可能危及被害人的生命自由。做出這項(xiàng)規(guī)定，立法者一是考慮到當(dāng)前我國刑事偵查仍重口供、物證證明水平還較低的實(shí)際情況，為了平衡偵查權(quán)與會見權(quán)的沖突。二是考慮到這幾類案件中有些案件會危及被害人的生命權(quán)和自由權(quán)。從比較法的視野來看，對于特殊的案件或者特殊的情形，即使是法治程度較高的國家也會在一定程度上限制律師的會見權(quán)。但是限制是在承認(rèn)律師有會見權(quán)的基礎(chǔ)之上，僅針對會見的程序、時(shí)間和次數(shù)。修正后的刑訴法有關(guān)限制會見的規(guī)定留給了偵查機(jī)關(guān)較大的自由裁量空間，如此偵查機(jī)關(guān)很容易剝奪辯護(hù)律師的會見權(quán)。所以新《刑事訴訟法》有關(guān)會見限制的規(guī)定筆者認(rèn)為有不妥之處，應(yīng)當(dāng)刪除特別重大賄賂案件，進(jìn)一步明確其他兩類案件的邊緣和界限，盡快出臺針對此條的實(shí)施細(xì)則。因?yàn)榧词故琴V賂案件在偵查期間也難以確定是否為“特別重大”，實(shí)踐中容易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)凡遇賄賂案件皆以“特別重大”為由阻礙律師會見，會嚴(yán)重侵犯律師會見權(quán)的行使。對于其他兩類案件，筆者認(rèn)為法條規(guī)定仍是較為粗獷，實(shí)踐中也容易被偵查機(jī)關(guān)自由裁量，所以應(yīng)該盡快出臺有針對性可操作性較強(qiáng)的實(shí)施細(xì)則。

(四)完善對于共同犯罪中其他共犯的會見制度〔9〕

律師行使會見權(quán)的目的就是全面了解案情，以為自己的當(dāng)事人進(jìn)行有效之辯護(hù)。在共同犯罪的案件當(dāng)中，有時(shí)律師想要全面了解案情不僅需要會見自己的當(dāng)事人，還必須會見共同犯罪案件中的其他被羈押的嫌疑人，這就包含兩種情況，一種是與自己的當(dāng)事人同案處理的被羈押犯罪嫌疑人，另一種是被另案處理的被羈押的犯罪嫌疑人。在我國當(dāng)前的司法實(shí)踐中不管是上述的哪種情況，偵查機(jī)關(guān)和看守所普遍是禁止辯護(hù)律師會見的。這就使得辯護(hù)律師無法全面了解案情，這與偵查階段賦予律師會見權(quán)的立法目的背道而馳。

我們認(rèn)為刑訴法應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師會見同案犯罪嫌疑人的權(quán)利。在涉嫌共同犯罪的情況下，特別是要保障辯護(hù)律師會見被“另案處理”的犯罪嫌疑人。因?yàn)椤巴柑幚怼钡姆缸锵右扇伺c被“另案處理”的犯罪嫌疑人相比，即使辯護(hù)律師不能在偵查階段得到會見，在隨后的庭審階段辯護(hù)律師還有機(jī)會當(dāng)庭對其進(jìn)行發(fā)問，法庭允許的情況下自己的當(dāng)事人也有機(jī)會與其對簿公堂。這樣便能彌補(bǔ)一些辯護(hù)律師偵查期間不能會見的不足。但是被“另案處理的”犯罪嫌疑人，在司法實(shí)踐中往往是通過在庭上宣讀其在庭外向偵查機(jī)關(guān)的工作人員所做的書面證言替代其出庭作證。這種情況下辯護(hù)律師就無法對其進(jìn)行當(dāng)庭發(fā)問，更別論申請法院令其與自己的當(dāng)事人當(dāng)庭對質(zhì)。司法實(shí)踐中，偵查人員通過宣讀犯罪嫌疑人在庭外向其所做的書面證言替代嫌疑人出庭作證，而法官又拿來作為審判的依據(jù)的做法存在很大的弊端：首先，由于這類供述多是在嫌疑人被羈押時(shí)做出的，陳述時(shí)的環(huán)境相對緊張，所以嫌疑人的意志自由受到一定程度的限制。實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)的工作人員長期以來積累了豐富的偵查審訊經(jīng)驗(yàn)，在審訊的過程中常常會加入一些非常之技巧，輔之以恐嚇、威脅或者誘之以利，通過暗示誘導(dǎo)證人，最終達(dá)到讓嫌疑人按自己期待的方式回答問題的目的。其次，在開庭審理的過程中，如果被另案處理的嫌疑人不出庭作證，即使辯護(hù)律師對其在庭外所作的書面證言有異議也無法與其當(dāng)面對質(zhì)也就無法有效揭露證言的真實(shí)有效性。最后，被另案處理的犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)為偵控方的污點(diǎn)證人，雙方很可能存在私下交易或者暗箱操作。為使自己得到較輕的刑事處罰再加上其作為嫌疑人的特殊身份，司法實(shí)踐中往往被追訴人做出的口供是順從或討好偵控人員和偵查機(jī)關(guān)的結(jié)果。綜上原因，為了避免冤假錯案，我們應(yīng)當(dāng)完善對于共同犯罪中其他共犯的會見制度，保障辯護(hù)律師會見共同犯罪嫌疑人的權(quán)利，特別應(yīng)當(dāng)保障律師對另案處理的被追訴人的會見權(quán)。

(五)完善救濟(jì)機(jī)制，明確侵權(quán)責(zé)任

德國的魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾說：“正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)所在?！睙o救濟(jì)則無權(quán)利，我國修正后的《刑事訴訟法》已經(jīng)為辯護(hù)律師在偵查階段行使會見權(quán)規(guī)定了較為完善的權(quán)利體系，但是關(guān)于會見權(quán)被侵權(quán)后辯護(hù)律師尋求救濟(jì)條款卻相當(dāng)不完善。同時(shí)，修訂后的《刑事訴訟法》也沒有詳細(xì)規(guī)定司法機(jī)關(guān)工作人員侵犯律師會見權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這其實(shí)是我國司法實(shí)踐中辯護(hù)律師行使會見權(quán)困難的重要原因之一。要想保障律師會見權(quán)，必須通過立法完善會見權(quán)被侵害后的救濟(jì)機(jī)制，明確偵查人員侵權(quán)的法律責(zé)任。

在權(quán)力救濟(jì)方面，筆者認(rèn)為我國在將來可以設(shè)立“偵查法官”或者“預(yù)審法官”，當(dāng)辯護(hù)律師的偵查權(quán)受到侵犯時(shí)可以向“偵查法官”或者“預(yù)審法官”求助，而不必求助于與偵查機(jī)關(guān)追訴利益一致的檢察機(jī)關(guān)，而兩者中前者更有利于做出公正的評判。

在責(zé)任承擔(dān)方面，首先應(yīng)當(dāng)建立并完善非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定偵查人員在審訊過程中侵犯了辯護(hù)律師或被追訴人的會見權(quán)，所得的被追訴人的供述不能作為證明被追訴人有罪的證據(jù)使用。通過非法證據(jù)排除這一程序性制裁讓偵查人員承擔(dān)侵權(quán)后的不利后果。其次，規(guī)定前一程序侵犯會見權(quán)不得啟動后一程序?？梢愿鶕?jù)侵權(quán)的不同情形考慮采取不同的制裁措施，如在移送檢察院審查起訴前，偵查人員侵犯會見權(quán)的，檢察院應(yīng)當(dāng)不予受理。最后，將來我國如若真的設(shè)立“偵查法官”或“審前法官”，可由他們直接對違反會見權(quán)程序的行為進(jìn)行程序性裁判，由違反程序行為的機(jī)關(guān)或個人承擔(dān)不利法律后果。

〔1〕李紅.比較法視野下的律師會見權(quán)法律保障與制約——以我國新《刑事訴訟法》為參照〔J〕.北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(4).

〔2〕〔3〕〔9〕韓旭.辯護(hù)律師會見通信權(quán)規(guī)定的進(jìn)步與不足〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2011,(5).

〔4〕閔春雷.論偵查程序中的會見權(quán)〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2012，(1).

〔5〕〔德〕托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序〔M〕.岳禮玲，溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社,2004.52.

〔6〕林鈺雄.刑事法理論與實(shí)踐〔M〕.中國人民大學(xué)出版社,2008.142,241.

〔7〕陳瑞華.刑事訴訟的中國模式〔M〕.法律出版社,2008.260.

〔8〕傅躍建,司現(xiàn)靜.論犯罪嫌疑人的會見權(quán)〔J〕.法治研究，2012,(5).

郭懷峰，四川省社會科學(xué)院法學(xué)所碩士研究生；

鄭泰安，四川省社會科學(xué)院副院長，研究員，四川 成都 610071。

D924.13

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1008-9187-(2013)05-0123-06

【責(zé)任編輯劉偉】