保健食品違法行為定性須審慎

文 宋子玉

保健食品從審批、生產(chǎn)、廣告，直至進(jìn)入市場等環(huán)節(jié)，目前還處于多部門管理且互不銜接的狀態(tài)。在保健食品行業(yè)呈井噴狀發(fā)展的過程中，相關(guān)法律法規(guī)以及行政管理手段與模式已顯得滯后，在市場管理不盡成熟的反作用力推助下，愈發(fā)使該行業(yè)亂象叢生。在《保健食品監(jiān)督管理條例》仍未出臺，已頒布實(shí)施的《食品安全法》又未對假冒保健食品作出專門規(guī)定的大背景下，僅以相對比較籠統(tǒng)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(以下簡稱《特別規(guī)定》)對違法保健食品進(jìn)行認(rèn)定及處罰，或使執(zhí)法人員對相同或類似的違法行為產(chǎn)生不同的處理意見，造成處理結(jié)果大不相同，影響了藥品監(jiān)督執(zhí)法的權(quán)威性，執(zhí)法人員也頗有困惑。而前不久的一起涉保健食品舉報，就是這一問題比較具有代表性的例子。

一次“疏忽”引發(fā)的爭論

舉報稱，某超市出售的保健食品“XX王漿片”外包裝標(biāo)示的批準(zhǔn)文號“國食健字G2004XXXX”，與其在國家食品藥品監(jiān)督管理總局網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的信息不一致，懷疑這批保健食品為未經(jīng)批準(zhǔn)的假冒產(chǎn)品。經(jīng)藥監(jiān)部門調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被舉報的保健食品“XX王漿片”的生產(chǎn)企業(yè)已取得了保健食品“XX王漿片”的《國產(chǎn)保健食品批準(zhǔn)證書》，批準(zhǔn)文號為衛(wèi)食健字(2000)第XXXX號，也有檢驗(yàn)合格的同批號出廠檢驗(yàn)報告。此次錯誤，是由于工作人員一時疏忽，誤將該企業(yè)取得的另一保健食品“XX軟膠囊”的批準(zhǔn)文號“國食健字G2004XXXX”印制在“XX王漿片”的外包裝上，造成該批次的“XX王漿片”外包裝標(biāo)識的批準(zhǔn)文號與取得的批件不符。就是這樣一個疏忽，卻在執(zhí)法人員那里產(chǎn)生了各種不同的觀點(diǎn)及爭論。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前國家尚未出臺保健食品監(jiān)管法規(guī)，但根據(jù)《中華人民共和國衛(wèi)生部公告》（2011年第5號），《保健食品管理辦法》仍為現(xiàn)行有效的部門規(guī)章，“XX王漿片”外包裝標(biāo)示的批準(zhǔn)文號與取得的批件不符的行為違反了《保健食品管理辦法》第二十三條，但《食品衛(wèi)生法》已廢止，《保健食品管理辦法》無法援引《食品衛(wèi)生法》的處罰條款，故對上述行為無法采取行政處罰。

▲執(zhí)法人員正在檢查產(chǎn)品標(biāo)簽

針對這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)行的《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，國家對聲稱具有特定保健功能的食品實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管，有關(guān)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法履職，承擔(dān)責(zé)任。因此，該觀點(diǎn)以《食品衛(wèi)生法》已廢止，無法援引罰則而不作為的觀點(diǎn)不足取。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行的《食品安全法》中，沒有專門就“假冒保健食品”作出規(guī)定。根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)管局食藥監(jiān)辦稽函[2011]161號文件，“生產(chǎn)經(jīng)營中使用假冒保健食品批準(zhǔn)文號的行為，可按照《特別規(guī)定》第三條予以處罰”。由于失誤造成外包裝標(biāo)識的批準(zhǔn)文號與取得的批件不符，應(yīng)按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進(jìn)行定性并處罰。

就此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為這些“問題產(chǎn)品”確為標(biāo)識生產(chǎn)廠家生產(chǎn)，并非惡意假冒批準(zhǔn)文號，且產(chǎn)品成分質(zhì)量并無問題，僅在外在標(biāo)識方面有誤，由此就將上述“XX王漿片”認(rèn)定為“不符合法定要求產(chǎn)品”并不妥當(dāng)。根據(jù)國家局食藥監(jiān)辦稽函[2011]161號文件，“生產(chǎn)經(jīng)營中使用假冒保健食品批準(zhǔn)文號的行為，可按照《特別規(guī)定》第三條予以處罰”；文件表述的是“可按照”而不是“應(yīng)按照”，那么意味著可以按照，也可以不按照《特別規(guī)定》第三條進(jìn)行處罰，甚至可以不處罰。其次，《特別規(guī)定》的處罰自由裁量幅度很小，而監(jiān)管實(shí)際中遇到的各種情況差別很大，按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進(jìn)行定性、處罰，不利于做到執(zhí)法的公平公正。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照違反《食品安全法》第五十一條第二款“聲稱具有特定保健功能的食品標(biāo)簽、說明書內(nèi)容必須真實(shí)”進(jìn)行定性。批準(zhǔn)文號與取得的批件不符的保健食品，按照《食品安全法》第八十六條進(jìn)行處罰，貨值金額不足1萬的，并處2000元以上5萬元以下罰款。意味著貨值金額在5000元以下，情節(jié)較為嚴(yán)重的，最高處罰也可達(dá)到5萬元，也能達(dá)到處罰的目的，對于情節(jié)稍輕的，還可以給予相應(yīng)較輕的處罰，可操作性強(qiáng)。

《食品安全法》第五十一條第二款中，“聲稱具有特定保健功能的食品不得對人體產(chǎn)生急性、亞急性或者慢性危害，其標(biāo)簽、說明書不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，內(nèi)容必須真實(shí)，應(yīng)當(dāng)載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標(biāo)志性成分及其含量等；產(chǎn)品的功能和成分必須與標(biāo)簽、說明書相一致”，并未涉及保健食品批準(zhǔn)文號的內(nèi)容，故以《食品安全法》第五十一條第二款作為此次違法行為進(jìn)行處理也明顯欠妥。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于生產(chǎn)廠家印刷出現(xiàn)錯誤，導(dǎo)致外包裝顯示的批準(zhǔn)文號與核準(zhǔn)的批準(zhǔn)文號不符，應(yīng)按照“包裝標(biāo)簽說明書未按照核準(zhǔn)內(nèi)容”進(jìn)行定性。根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于保健食品執(zhí)法過程中法律適用問題的意見》（食藥監(jiān)辦法函[2011]8號），依據(jù)《保健食品標(biāo)識規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定，按照《中華人民共和國食品安全法》第八十六條第（二）項的規(guī)定進(jìn)行處罰。

違法行為定性應(yīng)綜合考慮

經(jīng)過對于法律適用、事實(shí)認(rèn)定、法條使用等方面的認(rèn)真分析，綜合考慮，筆者贊同第四種處理觀點(diǎn)。

根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，確立了我國法律體系中法律法規(guī)和規(guī)章制度互相協(xié)調(diào)一致的原則。在各方爭議中，共同體現(xiàn)出來的就是對調(diào)整假冒保健食品的法律法規(guī)和規(guī)章制度內(nèi)容不一致造成的執(zhí)法困惑。我國調(diào)整假冒保健食品的法律法規(guī)和規(guī)章制度，包括《食品安全法》；《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》；衛(wèi)生部頒布的《保健食品管理辦法》和原國家食品藥品監(jiān)管局頒布的《保健食品注冊管理辦法（試行）》等。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，《食品安全法》屬于法律，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》屬于法規(guī)；《保健食品管理辦法》和《保健食品注冊管理辦法（試行）》則屬于規(guī)章制度。《食品安全法》在上述幾個文件中是最新頒布的，也是級別最高的，所以根據(jù)《立法法》“新法優(yōu)于舊法”、“下位法服從上位法”的規(guī)定，其他幾部法規(guī)文件都應(yīng)當(dāng)以《食品安全法》作為基本依據(jù)，只有在《食品安全法》沒有規(guī)定的情況下，其他幾部法規(guī)文件又不違反《食品安全法》的原則和內(nèi)容時，才能作為執(zhí)法依據(jù)。

2007年頒布的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》屬于涉及所有食品的一般性法規(guī)，雖然叫“特別規(guī)定”但不是特別法。其第二條對適用范圍做了明確，“對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定?！币虼?，針對當(dāng)時還在實(shí)施的《食品衛(wèi)生法》未曾涉及的”不按照法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者生產(chǎn)、銷售不符合法定要求產(chǎn)品的”行為作出了規(guī)定并確定了處罰標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)行的《食品安全法》，涉及到絕大部分不按照法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者生產(chǎn)、銷售不符合法定要求保健產(chǎn)品的行為，其中包括了標(biāo)識不符合規(guī)定的違法行為，所以，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》顯然不適用。

《保健食品管理辦法》和《保健食品標(biāo)識規(guī)定》是制定最早，在法律體系中位置較低的一種，但他們都屬于專門調(diào)整保健品的規(guī)章制度，屬于特別法。所以，只要這兩個規(guī)章制度不違反《食品安全法》和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》，就可優(yōu)先適用。特別是2011年原國家衛(wèi)生部和原國家食品藥品監(jiān)督管理局確定了《保健食品管理辦法》和《保健食品標(biāo)識規(guī)定》仍然有效，更加確定了兩個規(guī)章制度作為現(xiàn)行有效的特別法地位。其中關(guān)于對保健品標(biāo)識的規(guī)定均可運(yùn)用于此次違法行為定性的考量中。

認(rèn)定批準(zhǔn)文號是否假冒，必須把批準(zhǔn)文號與保健食品的真?zhèn)蜗嘟Y(jié)合才能做出正確判定。2013年2月國家食品藥品監(jiān)管部門在《關(guān)于查處健康牌減肥膠囊等假冒偽劣保健食品的通知》里公布的130種違法保健食品中就有128種涉及假冒批準(zhǔn)文號。藥監(jiān)執(zhí)法中假冒批準(zhǔn)文號大致有3種，包括直接假冒、套用真號、出租文號等3種方式，目的都是為了銷售假冒保健品，謀取非法利益。生產(chǎn)企業(yè)只是標(biāo)識印刷錯誤，并不能因此獲得任何非法超額利益。因此，不應(yīng)認(rèn)定是假冒批準(zhǔn)文號的行為。

根據(jù)上述分析，《食品安全法》是統(tǒng)一各方分歧首要依據(jù)，該法第五十一條第二款規(guī)定，“聲稱具有特定保健功能的食品標(biāo)簽、說明書的內(nèi)容必須真實(shí)”，這里的“內(nèi)容真實(shí)”是指，標(biāo)簽、說明書內(nèi)容應(yīng)與核準(zhǔn)的內(nèi)容一致。其次，下位法《保健食品標(biāo)識規(guī)定》也是重要的處理依據(jù)之一。該規(guī)定第四條指明，”保健食品批準(zhǔn)文號必須以衛(wèi)生部頒發(fā)的《保健食品批準(zhǔn)證書》所載明的內(nèi)容相一致”。故應(yīng)當(dāng)依據(jù)《保健食品標(biāo)識規(guī)定》認(rèn)定為“XX蜂王片”包裝標(biāo)簽與核準(zhǔn)內(nèi)容不符。國家藥監(jiān)局（食藥監(jiān)辦法涵[2011]8號）《關(guān)于保健食品執(zhí)法過程中法律適用問題的意見》中指出，如發(fā)現(xiàn)保健食品在標(biāo)簽和說明書等方面存在違法，可按照《食品安全法》第八十六條第（二）項的規(guī)定處罰。故依據(jù)《保健食品標(biāo)識規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定進(jìn)行定性，按照《中華人民共和國食品安全法》第八十六條第（二）項的規(guī)定進(jìn)行處罰更為合適。