規(guī)制植入式廣告的法律思考

□文/李泉瑤

（新疆財經(jīng)大學法學院 新疆·烏魯木齊）

一、植入式廣告概述

植入式廣告（Embedded Advertisement）又被稱為植入性營銷（Product Placement或Placement Marketing）、商品植入（Product Integration）、品牌植入（Brand Placement）或秘密營銷（Stealth Marketing）。到目前為止，植入式廣告的定義頗多，涵蓋的范圍也不盡相同，但概括起來可以認為，植入式廣告是指廠商將商品或其他具有代表性的符號、品牌、服務(wù)等有意且不醒目地加入任何形式的傳播媒體中以達到宣傳效果，同時傳播媒體可因此獲得相當?shù)膶r。

（一）植入式廣告的起源及泛濫。世界上最早的植式廣告出現(xiàn)在《大力水手》漫畫及卡通影片中，1929年 1月 17日的美國《ThimbleTheatre》連環(huán)漫畫推出《大力水手》漫畫一問世便大受歡迎1933年由生產(chǎn)罐頭菠菜的廠家贊助拍攝的電影短片《大力水手》風靡全球。隨著影片的熱播美國人普遍培養(yǎng)了吃菠菜的習慣，罐頭菠菜熱賣。《大力水手》中的菠菜成為世界上首則植入式廣告。

我國最早的影視作品植入式廣告是在20世紀九十年代初的室內(nèi)情景劇《編輯部的故事》中隨片出現(xiàn)的百龍礦泉水壺。

近年來，植入式廣告在我們的生活中出現(xiàn)的頻率越來越高，使得大家對于植入式廣告從最開始的新奇到現(xiàn)在的無視甚至厭煩，其發(fā)展速度之快讓許多媒體經(jīng)營者看到了商機開始將植入式廣告作為傳播媒體收入的主要來源來經(jīng)營。

（二）植入式廣告的特點

1、植入式廣告是商業(yè)性廣告的一種。根據(jù)我國《廣告法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用通過一定媒介和形式直接者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！鄙虡I(yè)性廣告具有四個特點:（1）廣告的對象是廣大公眾；（2）廣告的內(nèi)容是有計劃地向公眾傳遞一定信息；（3）廣告的手段是通過一定媒介進行；（4）廣告的目的是為喚起公眾對某一品牌的關(guān)注。植入式廣告符合廣告的基本要素:它有較為明確的廣告受眾，例如影視觀眾、書籍的讀者；具體的廣告內(nèi)容將商品或其品牌放入到媒介內(nèi)容當中引起受眾的注意，例如在影視作品中顯現(xiàn)品牌名稱展示產(chǎn)品功能等；獨特的宣傳媒界影視作品、電視欄目、書籍雜志、手機短息等等都可以成為植入式廣告的媒介，而且隨著科技的發(fā)展還會呈多樣化的發(fā)展態(tài)勢；清晰的廣告目的“其目的是增添媒介環(huán)境的真實性提供品牌在消費者面前暴露的機會并說服消費者”。而且植入式廣告需要支付一定費用給傳播載體?？梢娭踩胧綇V告屬于商業(yè)性廣告的一種。

2、植入式廣告的隱蔽性和親和性。植入式廣告所推銷的是一種隱藏的廣告信息，相對于常規(guī)形式的廣告植入式廣告沒有那么濃厚的廣告色彩。在現(xiàn)代社會人們對廣告有很強的反感并對廣告加上強烈的過濾網(wǎng)，一旦感覺到是自己所排斥的“廣告”他們就會條件反射性地把廣告無情地擋在心靈大門之外。它對消費者心理的影響程度包括記憶率、好感率、到達率都要比普通廣告好。

3、植入式廣告成本低，宣傳影響面大。一般電視臺的廣告時間短、收費高、植入式廣告時間長、出鏡率高、覆蓋范圍廣，價格卻可能比傳統(tǒng)廣告還便宜。同時，由于植入式廣告不是獨立的廣告片，不占據(jù)特定的廣告時段，可以規(guī)避種種對于廣告內(nèi)容、時長、數(shù)量等進行限制的政策。

4、植入式廣告的媒介形式新穎多樣。除常表現(xiàn)在影視作品中外還表現(xiàn)在電視節(jié)目交融式傳播、游戲娛樂式推廣、短信散彈式廣告潛入和博客、網(wǎng)絡(luò)論壇、書籍、雜志等平面媒體廣告植入、即時通訊產(chǎn)品中植入、歌曲中植入等形式。

二、植入式廣告的負面效果

植入式廣告的負面效果不僅在于粗制濫造的植入式廣告侵害了觀者的合法權(quán)益，也在于它使得傳統(tǒng)廣告的生產(chǎn)消費的一系列的破壞。

（一）對消費者權(quán)益的損害。我國《廣告法》第13條規(guī)定:“廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒體不得以新聞報道形式發(fā)布廣告?！敝踩胧綇V告失去了其作為商業(yè)廣告的標識，使大多數(shù)人無法判斷現(xiàn)在看到的是否為植入式廣告，這很可能會侵害觀者的合法權(quán)益。大家都會有一種體會就是當我們在看電視劇時廣告時間我們都會干些別的事情如:換臺或喝水等。但植入式廣告的隱秘特性，卻讓我們在不知不覺中看到了許多的廣告并對我們產(chǎn)生影響。廣告的可識別性是對消費者在廣告活動中的權(quán)益進行保護的第一步，也是極其重要的一步。植入式廣告的隱蔽性會侵犯受眾對于廣告的知情權(quán)、選擇權(quán)。這使得即使消費者的合法權(quán)益由于植入式廣告遭到侵害時也無法找到正確的途徑來維護自己的權(quán)益。舉例來說:當我們走進電影院，花了100元來觀看一部影片，一部影片看下來除了琳瑯滿目的廣告，我們的腦中對于這部電影便沒有了其他的記憶，這顯然是對觀影者合法權(quán)益的侵害，但我們又如何維護自己的合法權(quán)益呢？

同時，由于制作人因情節(jié)需要對產(chǎn)品或者品牌加以夸張甚至扭曲的宣傳會對一些判斷能力較低的受眾產(chǎn)生很不利的影響，使得他們?nèi)ベ徺I相關(guān)產(chǎn)品或者模仿類似情節(jié)，這些弊端在植入式廣告隱蔽的特性保護起來，使得我們防不勝防。以2012年的情人節(jié)檔電影《我愿意》來說，其首周 1，970 萬元，次周 4，100 萬元，第三周 1，450萬元，第四周 4，000萬元，總票房已過億元，對于一部投資僅有3，000萬元的小成本電影來說，這部電影的票房算得上十分不錯，但是觀后，很多人的感想是:“征婚都上百合網(wǎng)，買菜都上一號店，飲料都喝紅牛，存錢就辦招商金卡，手表就買VL，面包就吃賓利，開車就要長安，鉆戒就買IDO，等等”然后就是“沒有錢，就談不起戀愛”的扭曲的愛情觀，單說電影本身所反映出來的愛情觀顯然是讓人完全不能贊同的，那些看似所謂的“高檔次”商品又會讓多少人爭相模仿。

（二）對廣告規(guī)制體系的損害。放任植入式廣告而不對其規(guī)制，會使傳統(tǒng)廣告受到較多的規(guī)制，而植入式廣告則處于監(jiān)管空白的情況下，這種不平衡性會導致植入式廣告的泛濫，廣告規(guī)制體系形同虛設(shè)。這不僅會使得一些電視節(jié)目為了多得贊助，會不惜為贊助商多提供植入式廣告，使節(jié)目中充斥著大量的植入式廣告，這嚴重地侵害了觀看者合法權(quán)益。同時，就特殊商品和服務(wù)的廣告發(fā)布標準而言，對植入式廣告的網(wǎng)開一面也存在問題。如煙草廣告《廣告法》第18條明確規(guī)定:“禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告；禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設(shè)置煙草廣告?！眹疫€制定了一系列配套法規(guī)，對利用大眾傳播媒介變相發(fā)布煙草廣告的行為進行約束。不僅如此，發(fā)布上述商品或服務(wù)的廣告，還有一些特殊標準，如必須標明廣告審查批準文號以及“吸煙有害健康”等警告語，還有一些禁止性行為。這是在“硬廣告”中必須得到貫徹落實的，但在植入式影視廣告中，由于廣告的隱蔽性，造成廣告審查環(huán)節(jié)的缺失，使標準在這類廣告中無法落實。

三、我國對植入式廣告的治理

植入式廣告能發(fā)展到今天不被淘汰就有其必然性和積極意義，所以對于植入式廣告我們應(yīng)對其未來的發(fā)展進行規(guī)范使其進入正常有序的軌道。由于植入式廣告的經(jīng)營運作涉及廣告主、影視節(jié)目制作方、觀眾等多方主體，他們之間利益關(guān)系錯綜復雜，所以通過以下幾點來對其進行規(guī)制:

（一）市場機制作用。植入式廣告在發(fā)展過程中表現(xiàn)出的無序和泛濫等與作為消費者的觀眾權(quán)益之間存在很大的矛盾沖突。這需要各方主體尊重市場規(guī)律，理智抉擇并加強自我行為約束。如果影視作品植入廣告過多過濫，不顧劇情生拉硬套強行植入，挑戰(zhàn)觀眾的情感底線，破壞觀映美感，必將導致觀眾反感憤怒，引發(fā)觀眾和社會對制片人、導演的譴責抵制，其中的演職人員形象也會受損，最終使廣告主得不償失。輿論譴責、票房慘淡、藝術(shù)不佳、形象受損、品牌遭棄，這些足以促使廣告主、制片方以后慎重行事，不斷改進。對于制作方來說，其更為根本的制勝之道在于立足長遠，尊重觀眾，尊重藝術(shù)，多出佳品；對于廠商來說，他們也要注意選擇更易于被接受的方法和途徑來建立保持與消費者的聯(lián)系和感情。所以作為商業(yè)活動的重要組成部分廣告也應(yīng)當受到市場本身的調(diào)節(jié)。

（二）加強政府管理職能。按照《廣告法》等現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，工商行政管理部門作為商業(yè)廣告運營的監(jiān)管主體，也應(yīng)當對植入式廣告進行管理。同時，植入式廣告是一種新興廣告形式，由其自身特點和運營機制所決定，包括廣播電視電影管理機構(gòu)在內(nèi)的其他職能部門應(yīng)密切配合，發(fā)揮各自的技術(shù)和人才優(yōu)勢，在涉及各自職能領(lǐng)域內(nèi)做好管理工作?？梢钥紤]由國務(wù)院較高層級的部委統(tǒng)一協(xié)調(diào)，由工商行政管理部門作為主管單位，聯(lián)合新聞管理機構(gòu)、廣播電視電影管理機構(gòu)、稅務(wù)等有關(guān)職能部門，在現(xiàn)行法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)明確執(zhí)法監(jiān)管主體和職能分工，發(fā)布有關(guān)行政管理規(guī)章和命令，規(guī)定明確具體的管理和執(zhí)法措施，使包括廣告管理制度規(guī)范在植入式廣告的運營中得到有效落實。

（三）注重行業(yè)自律。對于植入式廣告的規(guī)范和治理，應(yīng)該在合理有效的行政監(jiān)管的基礎(chǔ)之上，更加注重提高和發(fā)揮行業(yè)自律的水平和作用。在這個過程中，中國廣播電視協(xié)會、中國電影發(fā)行放映協(xié)會等一些商業(yè)和行業(yè)組織等社會團體和行業(yè)協(xié)會應(yīng)該積極活動，發(fā)揮其技術(shù)和組織優(yōu)勢，就一些專業(yè)問題展開研討，研究制定有關(guān)的行業(yè)標準和示范性行為準則，倡導健康的從業(yè)道德風尚，建立和維護與社會大眾的良性互動關(guān)系，使整個行業(yè)以良好的形象取信于社會。

（四）完善法律規(guī)范體系法治。對于有關(guān)法律法規(guī)的進一步修改完善是保障植入式廣告健康發(fā)展，維護社會大眾消費者權(quán)益的根本之舉。具體可從以下幾方面入手:第一，在植入式廣告的內(nèi)容方面，應(yīng)該有思想性、藝術(shù)性的要求，注意維護國家基本法律制度和社會公序良俗。明定植入式廣告禁入的影視文化作品形式和類別；明定植入式廣告不得涉及的產(chǎn)品類別；明定植入式廣告不得包含的違法性內(nèi)容；設(shè)定植入式廣告的設(shè)計制作準則；第二，在植入式廣告的審查管理方面，要根據(jù)其自身特點和經(jīng)營運作機制的特殊性，明確管理主體和職責，制定有針對性、可行性的行政管理執(zhí)法手段和懲戒措施；第三，要通過廣告法的修訂，并結(jié)合《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》等已有的法律規(guī)范和制度，根據(jù)植入式廣告自身特點和運作機制，建立合理有效的法律責任機制，保障有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)調(diào)整模式的實現(xiàn)；第四，從消費者權(quán)益保護的角度來看，植入式廣告的法律規(guī)制應(yīng)該確立經(jīng)營者的法定告知和說明制度，從權(quán)義主體、權(quán)義內(nèi)容、具體方式、違法責任等方面加以明確規(guī)定。這是對于影視劇觀眾作為文藝作品消費者知情權(quán)的保障和尊重，也是進一步保障觀眾自主選擇權(quán)與公平交易權(quán)的需要，使觀眾在購票入場前的訂約過程中，就能知悉有關(guān)影片中的植入廣告情況。

當然，國家立法畢竟是一個民主協(xié)商的過程，是一個需要經(jīng)過多方協(xié)調(diào)和論證的過程，成本巨大、耗時頗多。在我國現(xiàn)行體制下，就需要發(fā)揮我國司法界對新生事物出臺司法解釋的傳統(tǒng)和優(yōu)勢，同時行政主管部門也可以適時出臺有針對性的規(guī)章，彌補現(xiàn)行法律監(jiān)管制度的不足。

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