盜竊計算機正版軟件標簽行為之定性——兼論盜竊罪對象范圍的界定

李高寧

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200063）

一、案件基本情況

（一）案情介紹①參見《上海首例盜竊正版標簽案判決，3被告人獲刑》，http://www．legaldaily．com．cn/index/content/2013－02/26/content_4226131．htm?node=20908，2013年3月19日訪問。:

芯片公司的保安章亦煒和他的兩個朋友，趁夜?jié)撊牍敬髽?，目標是電腦上一張張簡稱為COA的小標簽。原來，這是正版軟件證明標簽，電腦系統(tǒng)重裝，只要輸入上面的序列號，就可以被微軟公司識別為正版軟件。3人兩次用牙簽刮下379張COA標簽，不過還沒來得及出手，警方已經找上門來。日前，上海市浦東新區(qū)人民法院以盜竊罪對3名被告人分別判刑。這也是滬上首例判決的盜竊正版軟件標簽案。經統(tǒng)計，上述379張標簽中，有5張在微軟公司數據庫中沒有相應信息，18張部分信息模糊不清。其余356張COA標簽依據價格認證中心鑒定該356張標簽價值合計人民幣278 300元。

法院認為，由于預裝版COA標簽需要同電腦一同購買不能分離，那么用戶購買的預裝版COA標簽的價格，就是不帶預裝版COA標簽的電腦和帶預裝版COA標簽的電腦之間的差價。對被害單位來說，COA標簽一旦被竊，為證明自己的軟件為正版，必須重新購買，獲取新的序列號用于激活和驗證。這樣一來，購買價格將遠高于預裝版COA標簽的價格。

基于有利于被告人的原則，上述差價認定對被告人最有利。

據此，法院認定章亦煒、章書樺的犯罪金額為10．162萬元，章良棟犯罪金額為4．492萬元。根據3名被告人的犯罪情節(jié)、認罪悔罪表現以及對社會的危害程度，法院最終以盜竊罪判處章亦煒有期徒刑兩年6個月，罰金人民幣3 000元;判處章書樺有期徒刑3年，罰金人民幣3 000元，判處章良棟有期徒刑1年，緩刑1年，罰金人民幣1 000元;扣押在案的贓物，發(fā)還被害單位。

二、理論分析

本案中涉及的焦點問題是正版軟件COA標簽是否能夠成為盜竊罪的對象，所以只有對盜竊罪對象進行明確的界定才能夠正確的認定本案。

我國《刑法》涉及盜竊罪的條文有第196條、第210條、第264條。我國《刑法》第264條是對盜竊罪的一般規(guī)定，盜竊罪的一般對象是公私財物。除此之外，盜竊的對象包括信用卡、增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票。根據上述刑法關于盜竊罪對象的規(guī)定可知，盜竊罪的一般對象是財物。簡而言之，財物的概念是指具有財產價值的物。從邏輯學的角度，財物的概念與物的概念是種屬關系，財物是物的種概念，而物是財物的屬概念。而上述對財物的定義是典型的屬加種差定義法，在此定義中物是屬概念，而財產價值是種差，通過對屬概念與種差的分析就可以精確地鎖定財物的內涵與外延。

（一）對刑法上“物”概念的理解

作為哲學范疇的物質是指不依賴于人們的意識而存在的并能夠為人們的意識所反映的客觀實在，物質的唯一特性是其客觀實在性。本文中討論的物并非是作為世界本源的物質，而是物質的具體表現形式。物質世界可以分為自然界與人類社會，物質在自然界和人類社會表現為不同形式。法律是調整社會關系的規(guī)范，而社會關系具體表現為人與人之間的關系，所以法律作為調整人類社會關系的規(guī)范并不涉足自然界。但是，法律并非調整人類社會中所有的物，本質上而言，法律調整物的目的是因為某些物是人與人關系的載體。比如《物權法》從表面上看是關于物的權利歸屬的法律，針對的對象是物，但究其本質而言調整的是每個人基于物產生的各種權利、義務關系。所以，只有那些對人與人之間的關系具有影響的物才是法律調整的對象，通過調整這些物來達到調整社會關系的目的。法律對物進行調整的過程中會賦予自然屬性的物以法律屬性來劃定調整范圍，物的自然屬性是物存在的根本，是事實存在范疇。法律將自然屬性的物賦予法律屬性是法律評價問題，是規(guī)范性范疇。從存在的順序的角度而言，事實存在是規(guī)范評價的前提，只有存在的事實才能夠受到法律的評價，事實先行、規(guī)范隨后。

我國部門法中對法律調整的物沒有明確的規(guī)定，但是在民法理論中關于民法調整的物存在相關界定。民法上的物是從作為民事權利客體的角度提出的，民法上的物必須符合以下五個特征:須為有體物;須為人力所支配;須有明確的界限范圍;須獨立為一體[1]150。有體物是指占據空間之一部分，依人的五官可以感覺的物質，包括固體、液體、氣體。電、光、熱、聲、氣味，以法律上有排他的支配可能性為限，作為物對待。

各國民法中對物是否包含無體物有明確的規(guī)定。比如《德國民法典》第90條規(guī)定，法律上所稱之物，僅指有體的標的;《日本民法典》第85條規(guī)定，本法所稱物，謂有體物[1]151。我國《物權法》第2條第2款規(guī)定:“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定?！蔽覈刹]有使用有體物與無體物的概念，而是將物分為不動產與動產。此種分類是為了區(qū)分動產與不動產權能、權屬等方面的不同。另外，我國法律規(guī)定權利一般不能夠視為物，但是法律明確規(guī)定其是物權的客體，則從其規(guī)定。筆者認為，我國法律沒有用有體物的概念來定義民事權利的客體說明我國法律中并沒有將無體物排出在法律規(guī)范的范圍之外。

綜上所述，根據法律調整物的目的，筆者認為一切能夠為人力所支配的物質都能夠成為法律調整的對象，都是法律上的物。至于物的具體形態(tài)是有體還是無體并不直接決定該物是否應當受到法律的調整。物的可支配性是物是否應當進入法律范疇的核心，只有能夠為人力所支配的物才能夠成為人類社會關系的載體，法律對其進行調整和評價才具有意義。

上述對“物”概念的理解主要是民法意義上的，這種理解是否適用于刑法不無疑問。有學者指出:“民法上的概念不能夠直接照搬到刑法里面來，刑法上的概念自然屬于法律上的概念，不是自然科學上的概念，不是文化上的概念，也不是刑法以外領域的概念，必須根據刑法的特定的目的理解。”[2]筆者認為，刑法是其他部門法的保障法，刑法的調整范圍受到其前置法的影響。質言之，前置法不進行調整的對象刑法不能進行調整，否則就是越俎代庖。而前置法進行調整的對象刑法可以基于其特定目的或者規(guī)定不予調整。所以，刑法調整的范圍只能夠小于或者等于前置法調整的范圍，而不能超過前置法調整的范圍。

筆者贊成民法上的概念不能夠直接照搬到刑法中，但是刑法不能夠過于強調其獨立性而拋開民法的調整對象擴大自身的調整對象。根據上述可知，人力可以支配的無體物可以成為民法調整的對象，那么刑法是否應當基于其特定目的將無體物排除在刑法范圍之外?筆者認為刑法的特定目的主要包括兩方面:第一，刑法是保障法，應當堅守謙抑性原則。第二，罪刑法定原則要求刑法不能隨意擴大自身的調整范圍。關于第一點筆者認為，對于物權的保護我國《物權法》第4條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！睂τ谝话闱址肝餀嘈袨橛妹袷路烧{整，而對于嚴重的侵犯物權行為則需要納入刑事法律調整。對于無體物既然可以受到民事法律的保護，那么對于嚴重的侵犯無體物的行為也應當納入刑法保護。關于第二點筆者認為，我國《刑法》第264條規(guī)定盜竊罪的對象是公私財物，完全可以將無體物包括在盜竊罪的對象中。所以，民法上對物概念的理解能夠適用在刑法中。

（二）對財產價值的理解

盜竊罪的對象不是能夠為人力所支配的所有的物，而此類物必須具有財產價值。所謂價值是指對人類某種需求的滿足，換而言之，能夠滿足人類某種需求的就是有價值的。關于盜竊罪的對象是否必須具有財產性價值，我國學界存在兩種對立的觀點?！柏敭a價值不要說”認為:“作為侵犯財產罪對象的財物，不要求具有客觀的經濟價值，只要具有所有人、占有人主觀上認為該物具有價值，即使它客觀上沒有經濟價值，也不失為侵犯財產罪的對象。例如，某些紀念品、禮品，本身不一定具有客觀的經濟價值，但所有人、占有人認為它是具有價值的，社會觀念也認為這種物是值得保護的物，因而屬于財物”[3]。而“財產價值必要說”則認為:“判斷某種物品是否具有經濟價值，其標準是客觀的，不能夠以主觀上的標準來評判。經濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用。某種物品是否具有經濟價值，主要是通過市場關系來體現。而所謂的通過市場關系來體現主要是指財物的金錢交換價值”[4]。

馬克思主義政治經濟學認為商品具有使用價值與價值雙重屬性。商品的使用價值是商品對于個人而言的有用性，而商品的價值是凝結在商品中無差別的人類勞動。商品的使用價值是價值的物質載體，而商品的價值是其本質。

我國《刑法》第264條明確規(guī)定盜竊罪的對象是財物，所以盜竊罪的對象必須是能夠用財產價值進行衡量的物。盜竊行為侵犯的是公民的財產權，財產權體現的是經濟上的利益，對于不具有財產價值的物品的盜竊不受刑法的規(guī)制。另外，數額型盜竊犯罪的入罪標準是“數額較大”，所以在盜竊罪的認定中也是依據財產價值的大小進行的，對于無任何財產價值的物品無法認定為盜竊罪。財產性犯罪侵害的是公民的財產性利益，對于沒有任何財產價值的物，刑法沒有保護的必要。上述學者指出一些特殊的紀念品、禮品可能因為內含有各種特殊的情誼，對于被害人而言具有重要的紀念意義，但是筆者認為如果該種紀念品、禮品不具有任何經濟價值的話就不屬于盜竊罪的對象。

（三）應當具有占有可能性的財物

我國刑法中占有型犯罪中一般都要求行為人具有非法占有他人財產的目的。而且筆者認為這種占有是排他性占有，質言之，犯罪分子通過犯罪行為將他人占有的財物轉移到自身占有范圍內從而排除權利人對其的占有。在占有型財產犯罪中具體獲得占有的行為方式多種多樣，但是獲得對財物的占有而排除他人對財產的占有是一致的，可謂殊途同歸。刑法之所以規(guī)定占有型財產犯罪以排他性占有為特征主要是因為財物作為犯罪對象的特殊性，如上文所述一切為人力所支配的具有財產價值的物是財物。而刑法中有些對財產侵犯的犯罪行為并不需要對物排他性的占有，侵犯知識產權犯罪比較典型。下面以侵犯著作權罪為例，著作權是人身權與財產權的相結合的復合權利。著作權是對知識的保護，侵犯知識的載體并不一定對知識本身會造成侵害，而對知識的侵害也并不一定通過對知識載體的損害來完成。在侵犯著作權罪中并非一定是對載體的排他性占有，而表現為未經著作權人同意的復制與發(fā)行行為，因為著作權保護的是對知識本身的獨占性，這種屬性決定了復制發(fā)行行為會損失這種權利，相反對作為知識載體書籍的非法占有并不會侵害到知識本身。刑法所保護權利的屬性與特征決定了犯罪行為的表現形態(tài)。因為盜竊罪是占有型財產犯罪，所以一般認為:“盜竊罪中的財物必須具有所有和占有的可能性，這是刑法學的一貫立場。沒有占有可能性或者在事實上沒有被占有的物，不能作為所有權的對象，也不能作為盜竊罪的對象”[2]。

鋼纖維再生混凝土的軸心抗拉強度和劈裂抗拉強度與混凝土中鋼纖維的含量有關。將表3中鋼纖維再生混凝土軸心抗拉強度fft與鋼纖維含量特征值λf的關系繪于圖2。

三、案件判決評析

（一）對盜竊罪認定的質疑

通過上述分析可知，盜竊罪的對象是財物，而財物是指一切能夠為人力所支配的，具有財產價值的所有物。又因為盜竊罪是占有型侵犯財產罪，以非法占有為目的，所以作為盜竊罪犯罪對象的財物必須具有占有可能性。本案中針對的對象是作為正版軟件標志的COA標簽。這種標簽在法律上的性質應當如何認定?在案件審理過程中控辯雙方各執(zhí)一詞能夠充分的說明對其性質認定的爭議，而對于COA標簽性質的認定直接決定了犯罪嫌疑人的罪與非罪。上述案件中微軟專家對COA標簽的功能以及重要性程度做了詳細的說明，而法院最終也采納的這種說明，認為COA標簽是正版軟件唯一的證明標志，而通過激活標簽上的代碼號就能夠享受正版軟件的一切權利。從上述的微軟公司的證言以及法院判決來看，他們傾向于通過解釋COA標簽對于正版軟件的證明功能來推定COA標簽與正版軟件是等同的。質言之，他們的證明邏輯是COA標簽是正版軟件的證明，獲取了COA標簽從功能上就獲得了正版軟件的所有功能，所以COA標簽與正版軟件應當是等同的，盜竊了COA標簽就相當于盜竊了一個正版軟件。

筆者認為，COA標簽本身單獨作為一個物當然可以成為盜竊罪的對象。但是這種標簽的本身是否能夠等同于正版軟件本身，存在疑問。COA標簽從作用上說是一個正版軟件的代碼，雖然從功能上而言可以將COA代碼與正版軟件認定為同一事物，但是在盜竊罪中不能將COA標簽與正版軟件本身混淆，COA標簽并不單獨出售，是與正版軟件一同出售，所以相對于正版軟件而言COA標簽不是單獨的物。對COA標簽的占有并不意味著對正版軟件本身的占有，所以盜竊COA標簽并不能夠完全排除正版軟件持有者對正版軟件的功能以及軟件本身的占有。

法律懲罰盜竊行為的目的之一是為了保護公民對財產的所有權，質言之，公民對財產占有、使用、收益與處分的權利。而盜竊行為是以非法占有為目的，最終導致公民對自身財產占有狀態(tài)的喪失，從而喪失了使用、收益及處分等所有權能。雖然本案中的COA標簽的確被犯罪嫌疑人占有，并利用其謀取非法利益，但是對COA標簽的占有并不意味著對正版軟件本身的占有。所有權是絕對權，具有排他性，其對所有物的占有是排他性的占有。在盜竊罪中犯罪人基于盜竊行為就是損害了所有權人排他性占有，并且將財物非法轉移到自己的占有范圍內。雖然從犯罪嫌疑人角度看對COA的占有意味著對正版軟件所有功能的享受，與購買一個正版軟件沒有任何區(qū)別。然而，根據微軟公司專家的證言可知，COA標簽被盜人的軟件正常的功能仍然具備。所以從被害人角度而言，其并沒有完全喪失對正版軟件占有與使用，雖然這種使用可能會存在某種瑕疵。

綜上所述，盜竊罪的對象必須具有排他占有的可能性，對于不具有排他占有可能性的物不能成為盜竊罪的對象。

（二）本案是否應當認定為侵犯著作權罪

根據《著作權法》第3條的規(guī)定，著作權法保護的對象包括各種形式的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等。其中第（八）項即是計算機軟件。所以計算機軟件權利人受到《著作權法》對其他作品的同等保護，享有著作權人基于計算機軟件而獲得的人身權與財產權。刑法中關于侵犯知識產權犯罪中對侵犯著作權罪同樣進行了詳細的規(guī)定，如根據《刑法》第217條的規(guī)定:以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其計算機軟件違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的構成侵犯著作權罪。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定:“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于‘違法所得數額較大’;具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴重情節(jié)’，應當以侵犯著作權罪判處……:（一）非法經營數額在五萬元以上的;（二）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品……計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的……”根據上述規(guī)定可知，侵犯計算機軟件著作權的行為是復制發(fā)行行為，同時必須以營利為目的。那么本案中盜竊COA標簽并出賣的行為是否符合這兩個條件的要求?下面具體進行分析:

首先，盜竊COA標簽的行為是否能夠等同于復制正版軟件的行為?筆者認為復制行為是指以一種作品為藍本使用某種手段產生于其藍本完全一樣的副本。復制的手段隨著社會的進步而不斷變化，比如在印刷術發(fā)明之前對文學、藝術和科學作品的復制主要是手抄，而印刷術發(fā)明后則大大地簡化了復制手段，使得復制便捷與廉價。計算機技術的普及使得復制變得更為便捷與方便。復制技術的不斷更新，促使了對著作權保護的重視。本案中COA標簽是正版軟件的標志，獲得了COA標簽就等同于獲得了另外一個正版軟件。所以筆者認為盜竊COA標簽的行為與復制行為產生了相同的效果，可以將盜竊COA標簽的行為解釋成復制正版軟件的行為，只是方法上比較傳統(tǒng)。筆者大膽假設，如果行為人不是通過盜竊而是通過手抄或者拍照的方式獲得COA標簽上的號碼，同樣是復制正版軟件的行為。

其次，盜竊COA標簽予以出售牟利行為是否能夠證明行為人具有營利的目的?筆者認為營利目的是指通過經營來牟利的目的。行為人盜竊COA是以牟利為目的的，這一點毋庸置疑。但是此種牟利的目的是否是通過經營牟利的目的，筆者對此持懷疑態(tài)度。筆者認為出賣盜竊贓物的行為不能夠定義為經營行為，所以行為人不具有營利為目的。

綜上所述，盜竊COA標簽的行為雖然可以解釋為對正版軟件的復制行為，但是因為行為人不具有營利的目的，所以盜竊COA標簽并通過出售牟利的行為不構成侵犯著作權罪。

四、余論

法律規(guī)范事實是生活事實的抽象，是類型化了的生活事實。這就導致生活事實與法律規(guī)范事實之間的縫隙，此時就需要對規(guī)范事實進行解釋使得規(guī)范事實與生活事實相一致。有學者指出:“刑法的解釋就是心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程?！盵5]筆者認為，在刑法解釋中不僅要心中充滿正義，還要心中秉持罪刑法定的原則。刑法規(guī)定盜竊罪的對象是財物，從解釋論的角度財物是指一切具有財產價值的物。但是因為盜竊罪之占有型財產犯罪，所有只有那些具有排除性占有可能性的財物才能夠成為盜竊罪的對象。計算機正版軟件標簽是新型事物，對其進行盜竊并不必然認定為盜竊罪。在盜竊罪的認定中以秘密方式竊取的行為固然重要，但是盜竊的對象同樣對罪與非罪、此罪與彼罪具有決定性作用。

[1]梁慧星．民法總論（第四版）[M]．北京:法律出版社，2011．

[2]童偉華．論盜竊罪的對象[J]．東南大學學報（哲學社會科學版），2009，（4）．

[3]張明楷．刑法學（第三版）[M]．北京:法律出版社，2007:702．

[4]趙秉志．侵犯財產罪研究[M]．北京:中國法制出版社，1998:54．

[5]張明楷．刑法分則的解釋原理（第二版）[M]．北京:中國人民大學出版社，2010:13．