論香港特區(qū)法官國家認(rèn)同感——從香港特區(qū)法官涉及香港基本法解釋方法選擇的角度

石賢平，董立新

（1．黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080;2．中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088）

據(jù)人民網(wǎng)報道，近日，香港中文大學(xué)傳播與民意調(diào)查中心進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有42%的受訪港人選擇自己是“香港人，但也是中國人”，這個比例較兩年前的44%有下降。覺得自己純粹是“中國人”的受訪者占12%，是1997回歸以來的新低點(diǎn)。其中，僅有2．4%的“80后”港人選擇自己是“中國人”①雖然有很多人對此調(diào)查數(shù)據(jù)持質(zhì)疑態(tài)度，但是毋庸置疑的是香港國民認(rèn)同感的確不高。參見《調(diào)查稱香港人國民認(rèn)同感創(chuàng)新低》中國經(jīng)營報，中國經(jīng)營網(wǎng)。http://www．cb．com．cn/cbj/channel/1634427。訪問日期2012年12月1日。。“國家認(rèn)同感”（national identity）是一個國家公民或群體對自己歸屬國家的認(rèn)知以及對這個國家的評價和情感。香港回歸以來，香港居民既觸及“公民身份”的問題，也觸及文化認(rèn)同和政治認(rèn)同問題，又觸及國家認(rèn)同問題。在國家認(rèn)同的問題上，香港展現(xiàn)出其特別復(fù)雜的一面②關(guān)于香港居民的文化認(rèn)同和政治認(rèn)同的問題，強(qiáng)世功教授已經(jīng)進(jìn)行了深入探討，不在此贅述。文化認(rèn)同、政治認(rèn)同與國家認(rèn)同緊密相聯(lián)，參見強(qiáng)世功:《國家認(rèn)同與文化政治——香港人的身份變遷與價值認(rèn)同變遷》，《文化縱橫》，2010年第6期。。對全國人民代表大會所制定的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）的解釋而言，其又顯現(xiàn)出其特殊的一面。香港特區(qū)法官對基本法解釋的方法反映了國家認(rèn)同感。法官選擇解釋方法的不同隱含著其背后國家認(rèn)同感的強(qiáng)弱。香港特區(qū)法院及法官認(rèn)同感是香港社會及其居民國家認(rèn)同感的一個縮影，對其分析可以了解香港社會國家認(rèn)同感的變化。

一、香港法院基本法解釋與國家認(rèn)同感

香港是一個中西文化糅合的獨(dú)特社會。盡管香港回歸十余年，香港社會及居民國家認(rèn)同感有所增強(qiáng)，但是幅度不大。香港法院中的法官亦是如此。香港特區(qū)法官的國家認(rèn)同感起初很低，然后逐漸增強(qiáng)，但是仍然較低，這可以從香港法院對于基本法解釋方法的選擇及其帶來的后果方面進(jìn)行考察。

（一）基本法解釋方法與基本法解釋制度

由于香港特區(qū)法官對于基本法解釋方法選擇的討論涉及與其密切關(guān)聯(lián)的香港基本法的解釋制度，因此有必要在此闡述。關(guān)于香港基本法的解釋制度，學(xué)界存在爭議，很多學(xué)者概括為雙軌制或二元制。也有少數(shù)學(xué)者持質(zhì)疑態(tài)度，認(rèn)為根據(jù)《基本法》第158條有關(guān)解釋權(quán)的配置關(guān)系和邏輯結(jié)構(gòu)，基本法解釋權(quán)屬于全國人大常委會，香港法院獲得的解釋權(quán)只能是來自全國人大常委會的授權(quán)。香港法院因授權(quán)獲得的解釋權(quán)不能與全國人大常委會固有的解釋權(quán)相提并論，因?yàn)閮烧叩臋?quán)力性質(zhì)不同、權(quán)力關(guān)系不同、地位效力不同、解釋權(quán)的啟動不同。把香港基本法解釋機(jī)制概括為“一元雙重解釋制”或“一元兩極主從解釋制”較為合適[1]。不管爭論如何，毋庸置疑的是在現(xiàn)行解釋體制之下，香港法院對于基本法的解釋在實(shí)踐中有著重要地位。正是由于香港基本法解釋制度的原因，才導(dǎo)致了香港特區(qū)法官對基本法解釋方法的選擇具有了重要意義，進(jìn)而對香港社會產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

（二）基本法解釋方法與國家認(rèn)同感

國家認(rèn)同是一個國家的公民對自己國家歸屬（包括對國民身份、國家領(lǐng)土主權(quán)、國家政權(quán)、制度等）的自覺認(rèn)知。國家認(rèn)同感的建立與語言符號密切相關(guān)?！皬哪撤N意義上說，國家認(rèn)同感的建構(gòu)就是一個創(chuàng)造符號、解釋符號、革新符號、運(yùn)用符號和使符號物化的過程?！盵2]主體所表達(dá)的言論，能夠在一定程度上反映其國家認(rèn)同感的強(qiáng)弱①例如，在著名的“吳嘉玲”一案中香港終審法院的判決這樣寫道:“自從內(nèi)地實(shí)行門戶開放政策后，香港與中國的關(guān)系變得息息相關(guān)，家庭聯(lián)系更形廣泛密切?！迸袥Q中把“香港”和“中國”作為兩個單獨(dú)的主體進(jìn)行并列，顯示著其認(rèn)同感的程度稍微低些。若本句中在香港未回歸前出現(xiàn)，情有可原，畢竟其尚未回歸。但是這樣的并列仍出現(xiàn)在回歸后的判決中，則隱含著依然存在著隔閡。依內(nèi)地人的眼光看來，香港與“內(nèi)地”或“祖國大陸”這樣的詞并列在一起才是適當(dāng)?shù)摹?。符號語言的運(yùn)用可以達(dá)成對事物的解釋，運(yùn)用一定的語言進(jìn)行解釋可以形成不同的解釋方法。在涉及基本法的解釋方面，法院判決及其結(jié)果是法官個人或者群體國家認(rèn)同感的表象，其判決中的符號語言在一定程度上也反映了國家認(rèn)同感的強(qiáng)度。香港特區(qū)法官采用某種解釋方法運(yùn)用語言解釋基本法能夠反映其國家認(rèn)同感。此外，由于香港《基本法》制定的特殊背景以及香港回歸原因，香港特區(qū)法官并不會對《基本法》本身提出質(zhì)疑，當(dāng)然從這個角度無法窺探其國家認(rèn)同感。但是對于《基本法》的解釋方法確是一個香港特區(qū)法官自由裁量權(quán)的范圍，自然可以體現(xiàn)出其國家認(rèn)同感。全國人大常委會作出的對于基本法的解釋，由于其是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組成部分，代表著國家意志。因而毫無疑問，全國人大常委會的做出的解釋當(dāng)然體現(xiàn)著全國人大常委會組成人員高度的國家認(rèn)同感。然而，香港特區(qū)法官對于基本法的解釋對香港社會的影響更大，因而能夠從某種程度上反映香港社會的國家認(rèn)同感。因此，對作為中國一個組成部分的香港特區(qū)的法官國家認(rèn)同感進(jìn)行考察具有獨(dú)特意義。

二、解釋方法選擇與國家認(rèn)同感

雖然香港已經(jīng)歸回十余年，香港特區(qū)法官主要采用的解釋方法有所變化，但其國家認(rèn)同感仍然沒有很大的提升。香港特區(qū)法官對基本法解釋的方法選擇及其達(dá)到的效果可以深刻地反映香港社會及其居民所具有的國家認(rèn)同感。

在香港回歸后最初的幾年，香港特區(qū)法官對基本法進(jìn)行解釋經(jīng)常采用的方法是目的解釋。例如，1998年香港終審法院在“吳嘉玲”案判決中認(rèn)為:“解釋《基本法》這樣的憲法時，法院均會采用考慮立法目的這種取向，而這種方法亦已被廣泛接納。法院之所以有必要以這種取向來解釋憲法，是因?yàn)閼椃ㄖ魂愂鲆话阍瓌t及表明目的，而不會流于講究細(xì)節(jié)和界定詞義，故必然有不詳盡及含糊不清之處。在解決這些疑難時，法院必須根據(jù)憲法本身及憲法以外的其他有關(guān)資料確定憲法所宣示的原則及目的，并把這些原則和目的加以貫徹落實(shí)?！睘閷で蠡痉ㄕ鎸?shí)立法目的，“法院必須避免采用只從字面上的意義，或從技術(shù)層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方式詮釋文意。法院必須考慮文本的背景”[3]。在這里法院直接運(yùn)用普通法解釋方法的目的解釋運(yùn)用于基本法?！捌鋵痉ㄟM(jìn)行解釋時采用目的解釋，而使用的目的解釋卻是普通法傳統(tǒng)的目的解釋。盡管其在判決中對于“中華人民共和國”等表面字詞上表現(xiàn)應(yīng)有的尊重，但其蘊(yùn)藏著其對內(nèi)地解釋方法及其路徑選擇的漠視。對于普通法系對于憲法性法律文件的解釋方法與內(nèi)地法院的解釋方法的差異是否存在以及差異性究竟多大，存在一定爭議，但在論及此問題時，大部分學(xué)者所達(dá)成共識的是差異的確存在②至于差異有多大及其影響參見董立坤、陳虹:《論香港高等法院對“菲傭居港權(quán)”案的判決——兼論全國人大常委會釋法的法律效力》，《政治與法律》2012年第6期。姚國建:《論普通法對香港基本法實(shí)施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，《政法論壇》2011年第4期，第67頁。。解釋方法差異的存在對基本法的實(shí)施有著重要影響，在某種程度上會影響到法官思維的徑路，甚至?xí)绊懙椒ㄔ号袥Q的結(jié)果。香港特區(qū)法官的選擇意味著其國民認(rèn)同感在回歸后并無顯著變化。

而香港高等法院在2010年124號“莊豐源”案的判決中強(qiáng)調(diào)，法院是以普通法的方法解釋基本法的，即根據(jù)香港首席大法官李國能在該案中所確立的解釋基本法的方法。李國能在該案的判決書中強(qiáng)調(diào):“法院根據(jù)普通法解釋法律的文本所采用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的原意，法院的工作并非僅是確定立法者的原意，法院的職責(zé)是要確定所用字句的含義，并使這些字句所表達(dá)的立法原意得以落實(shí)。法例文本才是法律?！雹蹍⒁姟叭刖程幪庨L訴莊源”案（FACV NO．26 of 2000）中譯本判案書，第87段。這表明香港特區(qū)法官“在具體解釋方法的選擇上，終審法院修正了以前的立場，舍棄了目的解釋，轉(zhuǎn)而采用文義解釋”[4]。于此同時，終審法院在“莊豐源”案中卻將上述全國人大常委會的釋法視為“外來資料”，對法院沒有法律約束力，固執(zhí)己見地認(rèn)為采用普通法的解釋方法。這也反映了香港法官國家認(rèn)同感仍然不是很強(qiáng)。

三、解釋方法的目的與后果沖突所反映的國家認(rèn)同感

解釋方法的選擇反映出香港特區(qū)法官國家認(rèn)同感的強(qiáng)弱。香港特區(qū)法官只僵化地采納普通法系的解釋方法，造成了或者加深了香港業(yè)已存在的社會矛盾?！扒f豐源”案確立的案例，加上2003年港澳個人游（自由行）的實(shí)施，造成大量無香港居留權(quán)的中國內(nèi)地孕婦來香港產(chǎn)子。表面上看，判決促進(jìn)了大陸地區(qū)孕婦到港產(chǎn)子，促進(jìn)香港與大陸交往，但是不容置疑的是從2001年至2011年間，已獲居港權(quán)的“雙非嬰兒”超過17萬人，造成資源分配問題，引起香港社會不滿?？陀^上這也是法院判決的結(jié)果之一。該案判決體現(xiàn)了在香港剛回歸的幾年間，香港特區(qū)法官對追求個人自由權(quán)利與追求香港穩(wěn)定即香港作為中國的組成部分的穩(wěn)定利益的衡量時，過于偏重其選擇該解釋方法的目的——追求居民個人權(quán)利、自由，忽視了該判決所造成的可能結(jié)果——超過香港社會承受能力的情況，對于香港作為中國的組成部分的穩(wěn)定利益缺乏充足的考量。由于國家認(rèn)同感與對促進(jìn)國家整體的繁榮穩(wěn)定密切相聯(lián)，香港特區(qū)法官忽視了作為中國國家整體的一部分即香港特區(qū)穩(wěn)定的重要利益，從而呈現(xiàn)了其國家認(rèn)同感不是特別強(qiáng)。

然而隨著時間的發(fā)展以及此類問題給香港社會問題帶來的負(fù)面影響，香港特區(qū)法官開始注重其判決結(jié)果對香港的實(shí)質(zhì)影響，進(jìn)而開始調(diào)整涉及香港基本法的解釋方法，以促進(jìn)香港社會的繁榮穩(wěn)定。這可以從近兩年來香港法院對菲傭案的判決有所體現(xiàn)。

2011年9月30日“菲傭案”初審中，香港高等法院原訟庭判決:“本庭的結(jié)論是，基于普通法的解釋方法，‘非難條款’（即香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)）抵觸了第24條第2款第4項(xiàng)。”[5]依此判決，香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)規(guī)定的“受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港”的“不得被視為通常居住于香港”的規(guī)定因抵觸《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)而被宣布無效，這就意味著，外傭在香港工作期間的居住，為可獲得香港永久性居民身份的“通常居住”，從而為在港工作的數(shù)十萬的非中國籍家庭傭工可成為香港永久性居民打開法律大門。在本案中原訟法庭不顧香港社會的人口容納能力，依然采用了普通法的解釋方法。

但在2012年3月份，香港高等法院上訴庭判詞引述人身登記署的資料說，截至2010年12月31日，其人數(shù)為285 681人，估計其中的117 000人已在港工作超過7年。同時充分考慮到香港地小人多，政府對外籍傭工在入境管制上根據(jù)實(shí)際情況采取嚴(yán)格措施是有必要的。因此，影響了其對爭議較大的“通常居住”一詞的解釋以及《入境條例》第2（4）（a）（vi）條的限制沒有抵觸香港基本法的解釋。由是觀之，法院充分考慮到到香港的繁榮穩(wěn)定，這也是國家認(rèn)同感的表現(xiàn)。促進(jìn)香港穩(wěn)定，同時也是在促進(jìn)中華人民共和國的穩(wěn)定。因此，可以看出香港高等法院的上訴庭判決反映了香港特區(qū)法官在處理促進(jìn)香港穩(wěn)定與保障個人權(quán)利自由矛盾情形中，逐漸增強(qiáng)的國家認(rèn)同感促使其采用有利于香港穩(wěn)定的解釋方法以作出判決。

四、香港特區(qū)法官國家認(rèn)同感較低的原因

香港特區(qū)法官在涉及基本法解釋方面，其選擇的不同體現(xiàn)著其國家認(rèn)同感的強(qiáng)弱，這其中的原因多種多樣。從社會背景上講，雖然1997年中國恢復(fù)對香港行使主權(quán)，但長期受英國統(tǒng)治、接受西方價值觀念的香港人，對自己是香港人或中國人的身份認(rèn)同感到迷茫。部分人對于中國人的身份認(rèn)同淡薄，只認(rèn)同自己是香港人的身份。主要原因如下:不了解共產(chǎn)黨、心存恐懼;香港經(jīng)濟(jì)騰飛、自豪感強(qiáng);中西文化構(gòu)建、形成獨(dú)特身份;存難民心態(tài)、拒社會主義。這些都對于香港法官的國家認(rèn)同感產(chǎn)生非常不利的影響，這些影響會反映在其作出的涉及基本法解釋的香港案件中。在這些社會背景下，香港法院的法官作為香港居民的一個組成部分其對中華人民共和國的認(rèn)同感自然不強(qiáng)。

除此以外，從法律規(guī)定方面講，《基本法》對法官的規(guī)定也影響了香港特區(qū)法官的國家認(rèn)同感，《基本法》第90條第一款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)終審法院和高等法院的首席法官，應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任?！钡?2條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)的法官和其他司法人員，應(yīng)根據(jù)其本人的司法和專業(yè)才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用?！睂?shí)踐中香港特區(qū)法院有一定數(shù)量其他普通法系的法官，而且終審法院還有若干普通法系國家的法官擔(dān)任非常任法官，這些法官常常參與審理在香港有較大社會影響的案件。由于這些法官本身并非香港永久性居民，也非中華人民共和國公民，自然談不上對中華人民共和國的國家認(rèn)同感。這些法官在判決中更喜歡引用其他普通法系的判例和采用普通法系的解釋方法，而非對國內(nèi)法院解釋的借鑒參考[6]。香港社會和法官的國家認(rèn)同感緊密相聯(lián)，互相影響。這些法官自身作為外籍人士所作出的判決對于香港本地居民自然會產(chǎn)生影響，這些法官判決中流露出來對內(nèi)地的態(tài)度進(jìn)而對香港居民的國家認(rèn)同感產(chǎn)生一定的影響。

五、國家認(rèn)同感的增強(qiáng)之路

由于香港是一個復(fù)雜的國際化社會，非永久性居民占有相當(dāng)比重，這就決定了其提升香港居民乃至香港法官國家認(rèn)同感是一個相當(dāng)艱巨的長期問題。針對香港特區(qū)法官解釋方法所顯示的國家認(rèn)同感較低的解決不在于選擇何種解釋方法，而在于影響選擇方法的法官所處的社會整體環(huán)境。

在促進(jìn)國家認(rèn)同的方法上，主要有以下兩點(diǎn)，一是高壓，采用暴力手段。不過，香港應(yīng)沒有可能出現(xiàn)這種情況。其二是同化，政府一方面迫使少數(shù)民族同化于主流民族語言，而且通過教育制度引進(jìn)意識形態(tài)改造思想;另一方面對這些少數(shù)民族給予一些財政支援及經(jīng)濟(jì)特惠，軟硬兼施。國家認(rèn)同感改變涉及國家本身的政權(quán)、文化、經(jīng)濟(jì)等多方面因素①有香港立法會議員認(rèn)為，香港居民從來不缺乏對國家的認(rèn)同感，而只是缺乏對現(xiàn)有政權(quán)的認(rèn)同感。政權(quán)認(rèn)同感和國家認(rèn)同感有一定區(qū)別，也有聯(lián)系。此觀點(diǎn)有待深思。，因而其提升將是一個緩慢的過程。況且《基本法》沒有也不能對于法官有國家認(rèn)同方面的制約。以上這兩套方法其實(shí)只會引起人民的厭惡及反抗，如果強(qiáng)硬推銷國家認(rèn)同，將有恐導(dǎo)致香港矛盾加深。正如前不久香港特區(qū)政府所推行的國民教育增設(shè)國民教育及德育課程為中小學(xué)必修課，原定于今年起推行，但卻引爆爭議，并最終導(dǎo)致其難產(chǎn)。

在一些多民族國家中，就出現(xiàn)了第三種方法，容納“亞國家民族主義”（sub－state nationalism），國家公開承認(rèn)在一國之下，接受及推行多元的民族認(rèn)同。這是大多數(shù)成熟國家的形態(tài)，例如大不列顛下的英格蘭、愛爾蘭及蘇格蘭;瑞士、比利時、加拿大、澳洲、巴西等。這些國家的成功經(jīng)驗(yàn)也值得中央政府對待香港特區(qū)相似問題上進(jìn)行借鑒。對于香港特區(qū)法官而言，只有香港社會整體的國家認(rèn)同感逐步提高，作為香港居民組成中一部分的香港特區(qū)法官的國家認(rèn)同感才會同步增強(qiáng)。針對香港特區(qū)法院中有過多的普通法系外籍法官，可以逐步減少外籍法官數(shù)量，增加中國籍的法官①。這樣也可逐漸提高香港法院法官整體的國家認(rèn)同感，進(jìn)而促使香港特區(qū)法官在涉及基本法解釋時選擇促進(jìn)香港社會乃至國家發(fā)展穩(wěn)定的解釋方法。國民對國家的認(rèn)同感是國家維系自身的統(tǒng)一性和連續(xù)性的基礎(chǔ)。香港特區(qū)法官的認(rèn)同感的增強(qiáng)在某種程度上的提升香港居民的國家認(rèn)同感，進(jìn)而促進(jìn)香港社會對中央政府的向心力。通過進(jìn)一步促進(jìn)香港社會居民和香港特區(qū)法官的國家認(rèn)同感，才能會潛移默化地增強(qiáng)人們的歷史連續(xù)感，產(chǎn)生共同生活的強(qiáng)烈愿望，并因而促進(jìn)整個國家的繁榮穩(wěn)定。

[1]鄒平學(xué)．香港基本法解釋機(jī)制基本特征芻議[J]．法學(xué)，2009，（5）．

[2]吳玉軍．符號、話語與國家認(rèn)同[J]．學(xué)術(shù)論壇，2010，（12）．

[3]NgKaLing v．Director of Immigration[1999]1HKLJD315．

[4]姚國建．論普通法對香港基本法實(shí)施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角[J]．政法論壇，2011，（4）．

[5]Evangeline Banao Vallejos v．Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para．177．

[6]陳弘毅．公法與國際人權(quán)法的互動——香港特別行政區(qū)的個案[J]．中外法學(xué)，2011，（1）．