從制度法學(xué)的視角看法律制度的變遷

王 怡

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

一、制度法學(xué)的基本立場

圍繞“法律是什么”，在制度法學(xué)之前，不同的法學(xué)流派給出了不同的回答，在《制度法論》一書中，麥考密克和魏因伯格爾將以往那些對于法律紛紜駁雜的界定共識為兩大陣營:一類是規(guī)范主義的，一類是非規(guī)范主義的，其中，規(guī)范主義又被認(rèn)為包括兩種理論，一類是實(shí)證主義，一類是自然法。規(guī)范主義與反規(guī)范主義之分是根據(jù)兩者對待法律與事實(shí)關(guān)系問題的不同態(tài)度作出的，據(jù)此，又有學(xué)者將其表述為“規(guī)范論”與“簡約論”，前者主張法律與事實(shí)相分離，法律的本質(zhì)只能以規(guī)范加以說明，后者主張法律與事實(shí)不可分離，法律最終要以事實(shí)加以說明[1]。

在制度法學(xué)看來，規(guī)范主義與反規(guī)范主義之爭集中彰顯的是法律的規(guī)范性與事實(shí)性之間的張力。盡管作為規(guī)范主義典型代表的法律實(shí)證主義沒有全然否定法律的事實(shí)性，不同形態(tài)的法律實(shí)證主義都承認(rèn)法律是一種不需要借助道德考量就能加以認(rèn)識和理解的社會事實(shí)，但是承認(rèn)法律來源于人類的實(shí)踐活動，不等于將經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的社會現(xiàn)實(shí)因素也納入法學(xué)研究的范圍，歷來分析實(shí)證法學(xué)家所關(guān)注的都只是法律體系鑒別標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)性，而忽視了作為經(jīng)驗(yàn)的社會現(xiàn)實(shí)因素，不關(guān)心法律是否能夠或已然作為一種現(xiàn)實(shí)客體對社會生活產(chǎn)生影響。規(guī)范主義的另一端是反規(guī)范主義。反規(guī)范主義的研究方法，無論是現(xiàn)實(shí)主義的還是唯物主義的，其結(jié)果是把所有屬于和關(guān)于法律的問題縮小為社會學(xué)問題——關(guān)于社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的問題以及關(guān)于社會心理學(xué)的問題，并且在其研究過程中避免使用任何關(guān)于規(guī)范或規(guī)范的法律概念的材料。這種縮小主義同樣也是不可接受的，如果接受了這種縮小主義的研究方法，一些具有規(guī)范性的法律概念要么不會進(jìn)入社會學(xué)的視野，要么就是滌除了規(guī)范主義含義之后再被適用，無論哪種方式，都無法真實(shí)、全面地反映法律與社會的樣貌。至于自然法的規(guī)范理論，制度法學(xué)同反規(guī)范主義一樣對其所持的批判的態(tài)度，認(rèn)為自然法的規(guī)范主義不具有客觀性和科學(xué)性，盡管其宣稱法律以超越意識形態(tài)的客觀價值為基礎(chǔ)，但這一理論本身卻往往是意識形態(tài)化的理論[2]7。然而，作為法學(xué)史上歷史最為悠久的法學(xué)流派，自然法幾經(jīng)浮沉，始終活躍于法理爭辯的前臺，可見其中也有難以駁倒的合理性因素，所以也是不能不慎重對待的。就連一貫主張價值中立的法律實(shí)證主義在看待法律與道德的關(guān)系時，也不再否認(rèn)法律本身所具有的價值以及法律和道德之間的實(shí)際聯(lián)系。特別是二戰(zhàn)以來，以哈特為代表的新分析實(shí)證法學(xué)，就主張可能存在一種承認(rèn)規(guī)則使得法律的確定包括了道德考慮，盡管這種道德考慮只是“可能的”，而非“必然的”。

通過反思規(guī)范主義、反規(guī)范主義以及兩種主義的爭議，麥考密克和魏因貝格爾兩位學(xué)者不約而同地提出了法律是一種制度事實(shí)的主張，試圖調(diào)和規(guī)范主義、反規(guī)范主義以及規(guī)范主義內(nèi)部兩種不同進(jìn)路之間的紛爭:首先在繼承分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行超越和重塑;其次，繼續(xù)批判自然法學(xué)將法律的效力建立在客觀價值之上的論斷，但吸納其中合理的因素;再次，批判了極端的反規(guī)范主義，但又肯定了其研究方法、研究范圍的合理成分?？梢哉f，制度法學(xué)是對上述三種極端法律觀進(jìn)行中和的結(jié)果。

二、法律是一種制度事實(shí)

制度法學(xué)并不像規(guī)范主義那樣把法律規(guī)范視為一種與社會現(xiàn)實(shí)絕緣的規(guī)則體系，也不像現(xiàn)實(shí)主義那樣把法律僅僅簡約為社會事實(shí)，而是在堅持對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯分析的同時把規(guī)范放置于社會生活的背景之中進(jìn)行考察。在制度法學(xué)看來，法律的存在是一個制度事實(shí)，是實(shí)際存在于社會現(xiàn)實(shí)中的一個事物，而且即使當(dāng)規(guī)范被認(rèn)為是不能直接看見、只能理解到的觀念實(shí)體時也是如此。

制度法學(xué)關(guān)于制度事實(shí)的概念來自英國語言哲學(xué)家G·E·M．安斯庫姆和美國哲學(xué)家約翰·塞爾的“制度事實(shí)”這一概念，麥考密克和魏因伯格爾對其作出了必要修正并以此為模型建立起自己的法律本體論。原始的事實(shí)指的是這樣一些事實(shí):與組成物質(zhì)世界和物質(zhì)客體的存在有關(guān)，靠感官知覺即可達(dá)到，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。原始事實(shí)可以獨(dú)立于觀察者而存在，它不取決于人類意志、人類傳統(tǒng)或人類努力，它們實(shí)際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結(jié)果[2]94。

制度法學(xué)中的“制度”概念同我們通常所說的社會制度也有著一定的區(qū)別。人們將其組成的具有某種功能、并以有組織的方式從事活動的組織或機(jī)構(gòu)稱為“社會制度”，比如大學(xué)、學(xué)院、醫(yī)院、圖書館、法院、議會、警察、文官系統(tǒng)、律師公會等，但這樣的制度同法律制度所指卻不盡相同，因?yàn)楹笳邉t意味著一套規(guī)則和一些規(guī)范，這些規(guī)范和規(guī)則調(diào)整社會制度，并由社會制度付諸實(shí)施。根據(jù)麥考密克和魏因伯格爾的分析研究，制度法學(xué)中的法律制度主要在兩個層面的意義上作為事實(shí)而存在:在哲學(xué)意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認(rèn)為調(diào)整這些社會制度并被認(rèn)為是由這些社會制度付諸實(shí)施的;在社會學(xué)意義上，法律是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強(qiáng)和改善的?？傊芍贫刃璞恢糜谡麄€歷史進(jìn)程和社會生活中才能獲得正確的理解。

（一）哲學(xué)意義上的制度與規(guī)則

麥考密克在哲學(xué)意義上使用制度事實(shí)主要體現(xiàn)在他對規(guī)則、制度和制度實(shí)例的分析中。毫無疑問，法律的基本單元是法律規(guī)范，但是由法律規(guī)范在功能上的相互聯(lián)系所組成的最小功能單位卻是法律制度。麥考密克所使用的“法律制度”概念與一般規(guī)范意義上的法律制度不同。在這里，“‘法律的制度’這一術(shù)語……應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結(jié)果是這些概念的實(shí)例被適當(dāng)?shù)卣f成是存在一段時間，從一項(xiàng)創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項(xiàng)終止的行為或事件發(fā)生時為止”[2]66。

首先，制度法學(xué)中對哲學(xué)意義上的“制度”概念的理解有別于我們對“制度”的常規(guī)理解?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們習(xí)慣于將一些具有某種功能、并以有組織的方式從事活動的組織和機(jī)構(gòu)也視為“制度”①實(shí)際上，這是英文institution兩種含義引起的誤解，而這種誤解在漢語當(dāng)中不存在，在漢語習(xí)慣中，另一種制度含義一般被稱為組織機(jī)構(gòu)。，麥考密克將之稱為“社會制度”。制度法學(xué)在哲學(xué)意義上使用的“法律制度”意味著構(gòu)成人類行為的指南和每一種社會活動的基礎(chǔ)的一套規(guī)則和其他規(guī)范，顯然與“社會制度”所指的內(nèi)涵不同。按照這種理解，法院、律師協(xié)會、警察等都屬于為法律制度所調(diào)整并負(fù)責(zé)執(zhí)行法律任務(wù)而存在的社會制度，如未能按照規(guī)則行事，將面臨的是法律上的批評，而不是道德上或政治上的批評。

其次，理解哲學(xué)意義上的制度必須求助于規(guī)則。任何一個法律概念所表示的法律制度都是與一定的法律規(guī)則相聯(lián)系的，這些規(guī)則規(guī)定著制度的創(chuàng)制、制度的法律后果以及制度終止的條件。制度概念通過人類實(shí)踐中的規(guī)則和慣例才使之具有意義和可理解。即使僅在一種抽象維度上，法律制度也是真正存在的，它們的創(chuàng)立建立在一系列法律規(guī)則之上，這些規(guī)則在邏輯上和時間順序上先于個別制度實(shí)例而存在。規(guī)則和規(guī)范在邏輯上先于個別實(shí)例這種假定在解釋制度的存在時發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

再次，僅僅有抽象的規(guī)范性的預(yù)設(shè)還不足以產(chǎn)生一項(xiàng)法律制度的實(shí)例，還需要在現(xiàn)實(shí)世界中發(fā)生與制度的創(chuàng)制規(guī)則相一致的行為或事件。例如，一項(xiàng)合同之所以存在，首先是因?yàn)橐幌盗械姆梢?guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同—實(shí)施了什么行為或發(fā)生了什么事件才使得合同得以有效成立?這是創(chuàng)制規(guī)則;由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果?這是結(jié)果規(guī)則;由什么樣的行為或事件才使合同解除?這是終止規(guī)則。其次是由于在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或行為?，F(xiàn)實(shí)世界中發(fā)生的一定的具體行為或具體事件，只有根據(jù)一組現(xiàn)行的人類規(guī)則和習(xí)慣作出解釋才具有制度上的意義，否則這一行為或事件就不具有它所應(yīng)有的現(xiàn)實(shí)規(guī)定性。因此，法律制度是一種規(guī)范限定的事實(shí)。

（二）社會學(xué)意義上的制度事實(shí)

如同規(guī)范具有現(xiàn)實(shí)存在一樣，制度也是現(xiàn)實(shí)客體。麥考密克意識到如果僅僅滿足于把法律概念視為包括一組具有時間坐標(biāo)的規(guī)則的話，這基本上是一種哲學(xué)意義上的法律制度的概念，而要更加充分地證成法律作為一種制度事實(shí)的命題，還需進(jìn)一步揭示法律制度的社會學(xué)屬性。他說:“如果我們滿足于把法律概念視為包括一組規(guī)則、這些規(guī)則作為有效的法律規(guī)則存在了一段時間的話，其結(jié)果就是我們遵循這樣的觀點(diǎn)，即法律基本上是一種哲學(xué)意義上的制度的概念。要從一套創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則的角度去理解，我已經(jīng)暗示了這是一個得不到支持的觀點(diǎn)?！盵2]82

麥考密克認(rèn)為，法律概念也是一種社會學(xué)意義上的制度，法律制度也有它的現(xiàn)實(shí)存在性。規(guī)則本身的相對明確性決定了制度不可能完全由規(guī)則來制定。一方面，我們需要明確的規(guī)則對制度和制度實(shí)例的有效性予以肯定，另一方面，制度和制度實(shí)例的存在又不能僅僅依賴于規(guī)則。當(dāng)復(fù)雜的事實(shí)組合形成了規(guī)則未曾預(yù)料到的例外情況時，規(guī)則就必須對不斷變化的社會條件和價值觀念作出靈活的反應(yīng)，這種靈活性對一個法律體系來說同樣是必要的。從這個意義上說，法律已經(jīng)超越了法律規(guī)則的范圍，它也包括了原則和政策。我們在理解法律的靈活性怎樣依賴于來自原則和政策的論據(jù)時，離不開對那些負(fù)有制定、支持、解釋、適用和執(zhí)行法律的任務(wù)的社會制度的活動方式的充分理解。正是在這種意義上，法律是一種社會學(xué)意義上的制度現(xiàn)象。作為哲學(xué)意義上的法律制度絕不是與作為社會學(xué)意義上的法律制度相分離的，法律概念抽象的規(guī)范性存在和這些概念的具體實(shí)例的實(shí)現(xiàn)絕不是完全獨(dú)立于法律制度的社會現(xiàn)實(shí)存在之外的。相反，社會現(xiàn)實(shí)也是法律的規(guī)范世界里不可或缺的一部分。

“把法律的許多重要因素設(shè)想為哲學(xué)意義上的制度事實(shí)是有益的，但我們不能把所有的法律都擠入這一類;在另外一方面，法律只能被理解為社會學(xué)意義上的制度現(xiàn)象?！盵2]91作為制度事實(shí)的規(guī)則不是法律的全部，盡管它們是法律的一個單獨(dú)的重要部分，“法理學(xué)是，而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會學(xué)家的共同事業(yè)”[2]91。

三、從制度法學(xué)視角理解法律制度變遷

（一）什么是制度變遷

制度法學(xué)關(guān)于法律是一種制度事實(shí)的命題為我們理解現(xiàn)代法治社會中的制度變遷提供了廣闊的思路。特別是對作為制度事實(shí)的法律在哲學(xué)和社會學(xué)兩個層面加以理解之時，制度變遷的理論情境和實(shí)踐情境更為清晰。一般認(rèn)為，制度變遷是對于原有制度的改進(jìn)或在新的形勢對原有制度的重設(shè)，是相對于原來既定的制度之上的一種再造[3]。“制度可以被理解為所有人之間的集體最佳穩(wěn)定對策。如果制度最初形成時的情境發(fā)生變化，如果人們發(fā)現(xiàn)了更有效率的導(dǎo)致制度形成的交易方式，又會出現(xiàn)新的一輪人與人之間的互動過程，從而使新的制度安排從舊的制度中脫穎而出，這就是制度變遷。”[4]上述對制度變遷的理解，實(shí)際上都是也是從結(jié)果意義上對制度變遷所作的定義，即當(dāng)一個新的有形的制度產(chǎn)生之時，謂之制度發(fā)生了變遷。而當(dāng)我們將法律是一種制度事實(shí)的命題融入制度變遷的語境之中，我們解讀到的制度變遷就轉(zhuǎn)換成了一個具有時空性、動態(tài)性的概念。

麥考密克認(rèn)為，我們也可稱之為法律制度的，諸如合同、婚姻、法人、人格、賠償?shù)纫幌盗蟹筛拍睿渥顬橹匾墓餐c(diǎn)是，“它們都表示了這樣一些事物，這些事物從法律意義上說，我們認(rèn)為經(jīng)歷了時間上的存在……盡管沒有空間上的存在，它們是由于某些行為的實(shí)施或某些事件的發(fā)生而設(shè)立”。類似的，魏因貝格爾也主張，在法律領(lǐng)域內(nèi)，一項(xiàng)法律規(guī)范的實(shí)際存在并不依靠法律的文字，一項(xiàng)規(guī)范也可能是社會存在，而沒有任何明確表述的語言形式。即使在有明確形式的情況下，比如在制定法的情況下，法令的文字本身也并不能充分表述規(guī)范的意旨，因?yàn)榫哂猩鐣s束力的規(guī)范是對文字解釋的結(jié)果[2]106。盡管二人使用的術(shù)語不同，但他們都揭示了法律作為一種制度事實(shí)在哲學(xué)層面和在社會學(xué)層面的雙重含義，通俗地講，法律制度有兩種存在狀態(tài)，一種是法律中的法律事實(shí)，一種是法律實(shí)踐中的法律事實(shí)。法律中的法律事實(shí)表現(xiàn)在規(guī)則體系中，表現(xiàn)為法律條款或判例原則，而制度性事實(shí)則是法律中的法律事實(shí)與生活事實(shí)的結(jié)合。法律中的法律事實(shí)是制度性事實(shí)發(fā)生的必要條件，但假如沒有生活中涉及法律的事實(shí)，制度性事實(shí)也只能停留在法條或判例中，而不會真實(shí)存在[5]。

由此我們也可以看出，所謂的法律制度變遷實(shí)際上也是這樣一個法律中的法律事實(shí)變遷同生活中涉及的法律事實(shí)互動的過程。在社會生活當(dāng)中，如若法律中的法律事實(shí)尚未改變，而僅有社會主體自發(fā)形成的新的行為習(xí)慣，我們并不能說法律制度變遷已經(jīng)發(fā)生，因?yàn)樵谶@其中，規(guī)范是否已被大眾所接受，是否存在公眾的內(nèi)心確信，尚未可知，人們必須借助某種有形的儀式性的公共活動，比如立法，比如司法判決，來最終確認(rèn)制度的形成或改變。國家對民間習(xí)慣法加以認(rèn)可，使之獲得法律效力，便是生活中的法律事實(shí)變遷同法律中的法律事實(shí)變遷共同作用下的制度變遷。反之亦然，如若僅有法律中的法律事實(shí)變遷存在，例如立法的修改、司法判例的推翻，而缺少生活中涉及到的法律事實(shí)變遷的跟進(jìn)，我們同樣也不能承認(rèn)法律制度變遷已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。

（二）制度變遷如何發(fā)生

誰是制度變遷的決定者?立法者、司法者等制度的制定者，還是制度的適用對象，或稱社會實(shí)際生活。從制度法學(xué)的視角來看，制度變遷的推動者可以是其中一方，但制度變遷的決定因素則是雙方的共同合力。

首先，制度的變遷需要規(guī)則的制定者發(fā)揮重要作用。制度的一個必不可少的功能就在于為人們的行為提供一種引導(dǎo)，使人們在選擇自己的行為時能夠進(jìn)行相應(yīng)的比較，選擇對自身最有利的行動，制度的存在意義不僅在于提供給人們一定的行為模式，也在于供給了一種穩(wěn)定性的預(yù)期和保障。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，盡管人們對制度的需求建立在自己所能控制的資源存量和一定的成本——收益比之上的，當(dāng)對法律這種正式制度的需求成本過大時，就會轉(zhuǎn)向其他非法律制度的需求，但當(dāng)正式規(guī)則與當(dāng)事人的利益及偏好相一致時，當(dāng)事人還是傾向于購買更多的正式制度，這說明人們往往更樂于服從正式規(guī)則的約束，深究其原因，則是人們對于確定的、穩(wěn)定的、可預(yù)期的秩序的青睞。因?yàn)椋谡揭?guī)則缺陷的場合，往往是各種非正式規(guī)則混戰(zhàn)的局面，即使會有某種非正式規(guī)則略占上風(fēng)，但由于參與博弈的主體是時時變動的，這些主體的價值取向也是因時而異的，這就導(dǎo)致某種非正式規(guī)則的優(yōu)勢僅僅是相對的、暫時的，隨時可能被其他行為模式所取代。我們也可以說，此時，在該特定行為領(lǐng)域，并不存在穩(wěn)定的、統(tǒng)一的、明確的行為模式，因而也便不存在所謂的制度。一種行為模式要成為制度，要獲得規(guī)范的效力，僅有生活中的事實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其還必須成為一種法律事實(shí)，寄居到法律規(guī)則的外殼之中。

其次，制度變遷的實(shí)際發(fā)生，還需要法律實(shí)際生活對法律規(guī)則的變遷做出回應(yīng)，需要法律條文或判例中的法律事實(shí)以生活中的事實(shí)為載體，最終成為制度性事實(shí)。《秋菊打官司》是早些年法律社會學(xué)研究領(lǐng)域特別喜歡探討的一個案例，人們之所以如此熱衷于討論這個看似簡單的案例，主要是因?yàn)殡[藏在這個案例背后的矛盾與沖突反映了我國當(dāng)時的法治狀況:秋菊討的那個說法和國家制定的正式法律之間存在矛盾和沖突，換句話說，當(dāng)國家制定的正式法律深入到社會生活，特別是當(dāng)時遠(yuǎn)離現(xiàn)代法治秩序的鄉(xiāng)村生活當(dāng)中去時，法律制度不僅無法同人們的行為習(xí)慣相契合，反而受到傳統(tǒng)行為模式的抵制。在這個意義上，我們固然承認(rèn)有一紙法律的存在，但卻無法宣稱作為一種制度事實(shí)的法律的在場。

綜上，制度變遷的實(shí)現(xiàn)必須要滿足上述兩個條件，即一方面要有規(guī)則層面的法律，另一方面也有現(xiàn)實(shí)生活的響應(yīng)。制度是否發(fā)生變遷，不是單一的決策者可以決定的，它也同時需要其他外部環(huán)境的配合?；谶@一結(jié)論，我們也可以獲得更進(jìn)一步的啟示，那就是，評價一項(xiàng)法律制度的優(yōu)劣或者法律制度變遷的得失，其必以規(guī)則層面的法律已同現(xiàn)實(shí)生活相互融合進(jìn)而轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)為前提，僅在此時，我們才可根據(jù)制度預(yù)期效果的實(shí)現(xiàn)與否來對法律制度的優(yōu)良進(jìn)行評判。當(dāng)制度變遷尚未完成，比如秋菊打官司中所反映出的現(xiàn)實(shí)——現(xiàn)代法治未能走進(jìn)鄉(xiāng)村生活的視野，我們應(yīng)當(dāng)做的，只能是送法下鄉(xiāng)去，推動制度變遷的實(shí)現(xiàn)，之后再通過制度的運(yùn)作效果對其得失優(yōu)劣進(jìn)行權(quán)衡，舍此空談法律的正當(dāng)性與合法性，實(shí)屬劍走偏鋒。

[1]李桂林，徐愛國．分析實(shí)證主義法學(xué)[M]．武漢:武漢大學(xué)出版社，2000:320．

[2][英]麥考密克，[奧]魏因貝格爾．制度法論[M]．周葉謙，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1994:7．

[3]曾兆輝，艾莉娜．制度變遷的法學(xué)思考[J]．廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社科版），2008，（4）．

[4]盛洪．現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（下卷）[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2003:292．

[5]陳金釗．法律事實(shí)的定位與制度性事實(shí)[J]．南京大學(xué)法律評論，1999，（1）．