招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督存在的若干問題及對策

楊曉燕 陳從宏

(1.寶雞市建設(shè)工程交易中心，陜西寶雞 721015;2.上海港申建設(shè)管理有限公司，上海 200040)

招投標(biāo)活動作為一種在長期經(jīng)濟活動中形成的成熟交易方式，從本質(zhì)上說是一種典型的市場經(jīng)濟活動，主要受民事法律等私法約束。然而由于招標(biāo)對象的特殊性、招投標(biāo)當(dāng)事人的趨利性、市場機制調(diào)節(jié)的滯后性等原因，可能會產(chǎn)生諸多背離經(jīng)濟規(guī)律的現(xiàn)象，影響招投標(biāo)制度的有效落實和項目管理目標(biāo)的有效實現(xiàn)，這就需要通過行政監(jiān)督規(guī)范和引導(dǎo)招投標(biāo)活動。然而公權(quán)力對經(jīng)濟活動的介入需要控制限度，不能缺位，更不能越位。近些年招投標(biāo)行政監(jiān)督活動中暴露了不少問題，一定程度上影響了招投標(biāo)制度的優(yōu)勢發(fā)揮，本文從行政監(jiān)督的主體、內(nèi)容及方式三個層面對存在問題進行了探討，為尋求合法合理的對策提出了一些建議。

1 存在的主要問題

1.1 招投標(biāo)行政監(jiān)督主體間職權(quán)劃分不夠明確

招投標(biāo)行政監(jiān)督主體的法律規(guī)定行政監(jiān)督主要依靠行政主體來實施，監(jiān)管的有效與否，直接關(guān)系到整個招投標(biāo)活動的健康發(fā)展。由于實行招投標(biāo)的領(lǐng)域較廣，不少項目專業(yè)性較強，建設(shè)部門日常只管理房屋建筑和市政建筑類的施工隊伍，雖然水利交通等行業(yè)的施工企業(yè)資質(zhì)由建設(shè)部門頒發(fā)，但是建設(shè)部門日常卻不對此類施工隊伍進行管理。只能根據(jù)不同項目的行業(yè)和專業(yè)特點，由相關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)分別負責(zé)監(jiān)督。因此2000年3月4日，中央機構(gòu)編制委員會辦公室制定、國務(wù)院辦公廳頒發(fā)的《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》(國辦發(fā)［2000］34號)是規(guī)定我國招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)管體制當(dāng)前最為權(quán)威的文件。

按照該文件的規(guī)定，對于招標(biāo)投標(biāo)整個過程的監(jiān)督執(zhí)法，以及投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人的投訴分別由各相關(guān)行政主管部門負責(zé)。換言之，就是在國家發(fā)展改革委的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)下，建設(shè)、水利、鐵道、信息產(chǎn)業(yè)、經(jīng)貿(mào)、民航、交通等產(chǎn)業(yè)和行業(yè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動的執(zhí)法監(jiān)督，分別由其行政主管部門負責(zé)。與此同時，財政部門依法對實行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。監(jiān)察機關(guān)依法對與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。與此同時，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中第四條第(二)款規(guī)定“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責(zé)分工，對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。該條款做出了相應(yīng)的制度安排，授權(quán)地方政府探索新的管理模式。也就是在維持現(xiàn)有行政監(jiān)督職責(zé)分工的前提下，為鼓勵許多地區(qū)探索建立招投標(biāo)集中綜合監(jiān)督與行業(yè)管理相互分離制約的行政監(jiān)管模式留下了空間。也就是說，目前招投標(biāo)行政監(jiān)督中存在部門缺乏聯(lián)動性。

1.2 招投標(biāo)行政監(jiān)督內(nèi)容不盡合理

招投標(biāo)行政監(jiān)督內(nèi)容的法律規(guī)定招投標(biāo)行政監(jiān)督主要是行政機關(guān)對招投標(biāo)活動的監(jiān)督。從內(nèi)容上來看，主要是從程序和實體兩個層面進行監(jiān)督。程序監(jiān)督是一種過程監(jiān)督，針對招投標(biāo)活動是否嚴(yán)格執(zhí)行法定程序?qū)嵤┑谋O(jiān)督，包括事前、事中及事后監(jiān)督。事前主要是針對招標(biāo)文件未發(fā)出之前的監(jiān)督;事中主要是針對招標(biāo)文件發(fā)出到招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同之間的監(jiān)督;事后主要是從簽訂合同之后包括履約情況等跟蹤監(jiān)督。實體監(jiān)督主要是針對招投標(biāo)活動是否符合相關(guān)法律規(guī)定的實質(zhì)性要求實施的監(jiān)督。主要包括:核準(zhǔn)招標(biāo)方案;接受自行招標(biāo)備案;認定招標(biāo)代理機構(gòu)資格并依法實施管理;對招標(biāo)投標(biāo)從業(yè)人員進行管理;指定發(fā)布依法必須進行招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒體;組建和管理評標(biāo)專家?guī)?對評標(biāo)專家確定方式、抽取和評標(biāo)活動進行監(jiān)督;接受依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)投標(biāo)情況報告;受理投訴等內(nèi)容。目前招投標(biāo)行政監(jiān)督主要是從招標(biāo)方案的制定開始一直到招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂正式合同后止，重點在發(fā)出招標(biāo)公告后尤其是開評標(biāo)階段，也就是重在事中監(jiān)督。因此，這就造成為了保證公開、公平、公正而提高開評標(biāo)活動實施場所監(jiān)控條件;相關(guān)部門的監(jiān)管人員親自到場監(jiān)督;只要招投標(biāo)雙方當(dāng)事人和評標(biāo)專家按照規(guī)定程序得出定標(biāo)結(jié)果，沒有失誤，監(jiān)管任務(wù)就算結(jié)束等現(xiàn)象。項目采購有沒有達到招標(biāo)采購的目標(biāo)，則很少觸及，事后監(jiān)督也不力。顯然我國的招投標(biāo)行政監(jiān)督是重程序輕實質(zhì)、重事中監(jiān)督輕事前事后監(jiān)督、重場內(nèi)監(jiān)督輕場外監(jiān)督。

1.3 招投標(biāo)行政監(jiān)督方式執(zhí)行較為混亂

1)行政審批與行政許可的使用較為混亂。實踐中很多人將行政審批等同于行政許可，從法律上來看，二者性質(zhì)不同。行政許可是外部行政管理行為，國家對行政許可的方式和種類有明確的法律規(guī)定，對行政許可的設(shè)定權(quán)限也有明確規(guī)定:只有地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章以上的法律文件中才可以設(shè)定其權(quán)限范圍內(nèi)的行政許可。除此之外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。而行政審批本身就是一種復(fù)雜的行政現(xiàn)象，既用于外部行為，也用于內(nèi)部行為。準(zhǔn)確的說，屬于行政管理的一個環(huán)節(jié)，而不是一種行政行為。但我國《行政許可法》出臺之后，便將二者等同，并且國務(wù)院2004年頒布的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(國務(wù)院第412號令)，減少了行政審批項目，也確認了行政審批都通過行政許可的方式來表達，后來出現(xiàn)了一些非許可類行政審批，這些主要是政府內(nèi)部管理事項，也就是內(nèi)部行政審批，因此外部行政審批還是法定的行政許可行為，是一種應(yīng)相對人申請而做出的行政監(jiān)督方式，內(nèi)部行政審批由于可以游離在《行政許可法》的權(quán)限之外，所以在招投標(biāo)行政監(jiān)督中一定要分清哪些是內(nèi)部行政審批，哪些是行政許可，不能將二者混淆。否則行政審批被濫用后，就是變相的行政干預(yù)，將造成招投標(biāo)程序的不順暢，影響招標(biāo)的效率，也為腐敗的滋生創(chuàng)造了土壤。

2)行政監(jiān)督人員容易對備案理解有誤。備案不屬于行政許可，行政許可是事前監(jiān)督，而備案是事后監(jiān)管，備案只是向主管部門報告依法需要報告的事項，屬于《行政許可法》第六十一條規(guī)定的行政機關(guān)通過核查被許可人報送有關(guān)材料履行監(jiān)管職責(zé)的情況。比如招標(biāo)人有權(quán)根據(jù)項目管理目標(biāo)和特點編制有價值的招標(biāo)方案，但是應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。但有些地方將備案行為理解為行政審批行為，沒有備案的，就不得開展招投標(biāo)活動;備案后未經(jīng)審核，也不得開展招投標(biāo)活動。

3)還有一些地方行政監(jiān)督部門隨意設(shè)立沒有法律依據(jù)的行政監(jiān)督方式。比如交易中心收取誠信保證金、收取會員費，這些都是沒有法律依據(jù)的行政監(jiān)督方式。

2 產(chǎn)生的原因及分析

1)對招投標(biāo)行政監(jiān)督主體的分析:在我國開始全面推行招投標(biāo)制度的時候，選擇部門分散監(jiān)管模式在立法時有其合理性與現(xiàn)實針對性，既可以回避制度設(shè)計的高難度以及統(tǒng)一監(jiān)管與既有管理體制可能會產(chǎn)生沖突的巨大風(fēng)險，還可充分調(diào)動各個監(jiān)管部門的積極性。然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，部門分散監(jiān)管模式所引發(fā)的問題不斷暴露，比如招投標(biāo)活動中的地區(qū)封鎖和行業(yè)保護屢禁不止，分割后的市場監(jiān)管為權(quán)力尋租留下空間而易滋生腐敗。按照現(xiàn)行的招投標(biāo)體制，行業(yè)主管部門既對本行業(yè)招投標(biāo)活動進行管理，又對招投標(biāo)活動實施具體監(jiān)督，同時有的還是招標(biāo)項目的實施人，或者是招標(biāo)代理機構(gòu)的上級，形成了同體監(jiān)督的體制。

分散監(jiān)督的缺陷正是綜合監(jiān)督的優(yōu)勢，成立一個綜合監(jiān)督部門確實有助于克服監(jiān)督主體分散所引發(fā)的問題，然而如果處理不當(dāng)，也會帶來新的問題，尤其是綜合監(jiān)督部門的出現(xiàn)是通過統(tǒng)一監(jiān)督來解決“九龍治水”的混亂現(xiàn)象，如果權(quán)責(zé)不清的話，可能是“十龍治水”。因此招投標(biāo)行政監(jiān)督主體間職權(quán)劃分清晰是關(guān)鍵。

以工程建設(shè)項目管理為例，工程建設(shè)項目按生命周期可劃分為三個階段:第一階段為項目前期管理階段(包括項目機會研究、項目建議和可行性研究等項目決策階段);第二階段為建設(shè)期管理階段(包括工程設(shè)計、工程采購與施工、竣工驗收及交付使用);第三階段為項目后期管理階段(保修期)。

從工程建設(shè)項目管理專業(yè)化角度分析，行業(yè)部門分散監(jiān)管模式更有利于項目前期、建設(shè)期和項目后期的整體推進和協(xié)調(diào);有利于項目先行后續(xù)建設(shè)程序的平行和搭接管理;有利于項目造價、質(zhì)量、進度的有效管理。但其存在的缺點是項目的審批管理和項目實施的監(jiān)督是一個行政主體，特別是項目招標(biāo)投標(biāo)活動管理、監(jiān)督和項目管理活動屬于同體監(jiān)督體制。

綜合監(jiān)督模式是把工程建設(shè)項目建設(shè)期管理階段中的工程設(shè)計、貨物、施工采購活動(統(tǒng)稱為項目采購)單獨分離出來，由一個綜合監(jiān)督部門進行采購活動的監(jiān)督。只要項目管理部門和采購活動監(jiān)督部門能夠站在有效進行工程建設(shè)項目管理的角度協(xié)同管理，雖然沒有行業(yè)部門分散監(jiān)管模式的專業(yè)化優(yōu)勢，但因為其克服了“同體監(jiān)督體制”的缺點，應(yīng)該是一種創(chuàng)新的管理模式。前提是，綜合監(jiān)督部門主要職責(zé)是站在工程建設(shè)項目管理的角度實施監(jiān)督，應(yīng)側(cè)重于項目采購活動監(jiān)督，不應(yīng)該側(cè)重于項目采購活動微觀管理。項目采購活動執(zhí)行和管理監(jiān)督應(yīng)該分開，否則會造成更嚴(yán)重的管理思想混亂、管理行為混亂，項目管理目標(biāo)無法實施。部分地方政府進行的綜合監(jiān)督模式其實是各種采購活動執(zhí)行、管理(含項目采購活動管理)和監(jiān)督的一體化和同體化模式，不能稱之為“綜合監(jiān)督模式”，更不是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》提倡的模式，反而制造了“新的執(zhí)行和管理監(jiān)督的不分離”，違反行政管理的基本原則，不是對“九龍治水”制度的創(chuàng)新，反而是對正常有序政府行政行為的干擾。理清項目實施和執(zhí)行、管理和監(jiān)督的職責(zé)邊界是一切監(jiān)督模式創(chuàng)新和運行的最基本原則和法則。

主體間職權(quán)劃分的幾個層次:第一，地方綜合監(jiān)督部門與地方發(fā)展改革委的職權(quán)劃分。地方發(fā)展改革委是招投標(biāo)行政監(jiān)督的指導(dǎo)協(xié)調(diào)部門，主要是為了加強分散的監(jiān)督主體之間的協(xié)調(diào)配合，保障政令統(tǒng)一，提高行政監(jiān)督合力，對抽象行政行為進行行政監(jiān)督。地方綜合監(jiān)督部門作為統(tǒng)一監(jiān)督部門，各地一般是采取政府規(guī)章的形式統(tǒng)一將法律法規(guī)賦予各部門的招投標(biāo)行政執(zhí)法權(quán)，委托給地方綜合監(jiān)督部門，主要是通過行政執(zhí)法來進行行政監(jiān)督。但是地方綜合監(jiān)督部門是包含了地方發(fā)展改革委的招投標(biāo)監(jiān)督職能，還是只包括一部分職能，有待于進一步明晰。第二，地方綜合監(jiān)督部門與各行業(yè)主管部門之間的職權(quán)劃分。目前地方綜合監(jiān)督部門大多是地方人民政府直屬事業(yè)單位，主管地方招投標(biāo)工作。事業(yè)單位性質(zhì)的地方綜合監(jiān)督部門本身是沒有行政監(jiān)督如果要獲得相應(yīng)職權(quán)，要么通過法律、法規(guī)授權(quán)，要么通過有權(quán)行政機關(guān)的授權(quán)委托。地方綜合監(jiān)督部門有一些行政監(jiān)督權(quán)是地方人民政府授權(quán)的，但是涉及各行業(yè)主管部門的行政監(jiān)督權(quán)不知是法律、法規(guī)授權(quán)還是行政機關(guān)委托。

如果是前者，就可以以地方綜合監(jiān)督部門的名義實施監(jiān)督。如果是后者，就要以委托行政機關(guān)的名義實施監(jiān)督，而且如果涉及行政復(fù)議和行政訴訟時，行政復(fù)議機關(guān)和行政訴訟主體也不同。實踐中各地做法不盡相同，比如有些地方通過地方政府規(guī)章的形式將原屬于建設(shè)、交通、水利、財政等部門涉及招投標(biāo)活動的執(zhí)法權(quán)集中委托綜合監(jiān)督部門，以其名義統(tǒng)一實施，有些地方規(guī)定地方綜合監(jiān)督部門會同地方人民政府有關(guān)部門組織招投標(biāo)執(zhí)法專項檢查。目前，還沒有通過地方性法規(guī)授權(quán)的先例。

如果地方綜合監(jiān)督部門不明確，那么在執(zhí)法中與各行業(yè)主管部門的職權(quán)就不清晰。退一步而言，無論地方綜合監(jiān)督部門屬于什么性質(zhì)，都需要擁有相應(yīng)的執(zhí)法隊伍，具備相應(yīng)的執(zhí)法素質(zhì)和能力，盡快熟悉和掌握各行業(yè)主管部門多年累積的多行業(yè)招投標(biāo)行政監(jiān)督經(jīng)驗。因此，必須理順和明確綜合監(jiān)督主體和行業(yè)監(jiān)督主體的關(guān)系。綜合監(jiān)督主體是一個缺乏國家行政主管部門的組織，缺乏系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和管理，若能在國家層面確定上述主體之間的職權(quán)劃分的框架，再通過地方法律法規(guī)在此框架下結(jié)合地方情況作出具體規(guī)定。

此外要注意理順綜合監(jiān)督部門與各類交易中心的關(guān)系。交易中心是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五條第(一)款規(guī)定“設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)……不得以營利為目的”設(shè)立的。中心只是服務(wù)性事業(yè)單位，沒有任何行政監(jiān)督權(quán)力，也不能對招投標(biāo)主體進行任何行政處罰。而且該款規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系”，但不少地市的交易中心與地方綜合監(jiān)督部門的人員、場所并未完全分離。

2)招投標(biāo)行政監(jiān)督內(nèi)容的分析:招標(biāo)采購?fù)耆且驗檎袠?biāo)人的需要而產(chǎn)生，招標(biāo)人擁有自主權(quán)。如果因為現(xiàn)實中的串通招投標(biāo)、虛假招標(biāo)等不法行為的存在就剝奪法律賦予招標(biāo)人的權(quán)利，比如通過篩選、搖號確定招標(biāo)代理機構(gòu)，只允許招標(biāo)代理機構(gòu)按國家標(biāo)準(zhǔn)四折收取代理服務(wù)費，不允許招標(biāo)人優(yōu)化招標(biāo)文件范本中的合同條款，不允許對施工組織設(shè)計等技術(shù)文件進行打分，監(jiān)督重程序而輕實質(zhì)，那就將招投標(biāo)制度的目的本末倒置，也會降低招標(biāo)人依法招標(biāo)的積極性，反而試圖規(guī)避招標(biāo)。因此在招投標(biāo)過程中要考慮招標(biāo)人的合法利益，要權(quán)衡實質(zhì)和程序的重要性。

從招投標(biāo)整個活動鏈條上來看，大部分人都認為事中監(jiān)督比較重要。很多人認為，部分項目存在腐敗行為是因為場內(nèi)評標(biāo)過程中有作弊行為。其實，僅靠現(xiàn)場監(jiān)督是難以杜絕作弊行為的。招投標(biāo)違法活動造成的后果，很多事后難以補救和糾正，所以要正視事前監(jiān)督的作用，事前監(jiān)督主要依靠項目法人內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)和制度。

此外行政監(jiān)督部門往往熱衷于在招投標(biāo)各環(huán)節(jié)設(shè)立種種審批，甚至于有些行政管理部門未獲得法律授權(quán)，就擅自增加招投標(biāo)許可、誠信保證金之類的不合理環(huán)節(jié)，以備案之名行審批之實，事后卻放松項目跟蹤監(jiān)管，對于違法問題也不愿意查處。這種事中監(jiān)督過多、事后監(jiān)督不力既影響了整個招投標(biāo)程序鏈的順暢，又使得違法行為得不到應(yīng)有的糾正和懲罰。

因此要合理界定行政監(jiān)督的內(nèi)容，既能尊重招標(biāo)人的自主權(quán)，又能有效防止或減少違法違規(guī)行為的發(fā)生。

3)招投標(biāo)行政監(jiān)督方式的分析:招投標(biāo)相關(guān)法律中規(guī)定的行政監(jiān)督方式是合理可行的，關(guān)鍵是在地方執(zhí)行中沒有完全依法實施，沒有嚴(yán)格遵守上位法對于行政監(jiān)督方式的規(guī)定，隨意增設(shè)監(jiān)督環(huán)節(jié)，讓監(jiān)督變味。

3 對策及建議

1)要準(zhǔn)確適用行政審批、備案。行政機關(guān)必須在法定權(quán)限內(nèi)針對法定事項進行行政審批，法律中明確規(guī)定是備案的，不能將備案變相為行政審批。

2)要撤銷欠缺法律依據(jù)的行政審批。各部門要加快招投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的清理工作，修改或廢止與《招標(biāo)投標(biāo)法》和《行政許可法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》相抵觸的規(guī)定，事實上也是為了防止地方行政監(jiān)督部門隨意設(shè)立行政審批等行政監(jiān)督方式。

3)在招投標(biāo)行政監(jiān)督內(nèi)容設(shè)定上充分考慮招標(biāo)采購目標(biāo)來設(shè)定程序，尤其是地方行政監(jiān)督部門不能擅自增加監(jiān)督內(nèi)容。行政機關(guān)可管可不管的事項要從“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”的角度減少不必要的監(jiān)督，以免削弱招投標(biāo)制度的自身作用，如果地方行政監(jiān)督部門需要增加行政監(jiān)督內(nèi)容的，應(yīng)履行相應(yīng)的法律程序，取得法律依據(jù)后方可實施。

4)在招投標(biāo)過程中要有效實施事前監(jiān)督，加強事后監(jiān)督，慎重使用事中監(jiān)督。事前監(jiān)督是非常重要的，從項目規(guī)劃立項開始到項目審批和建設(shè)程序一直到招標(biāo)文件編制及發(fā)售，如果這個階段不把好關(guān)，等到開標(biāo)后甚至于簽訂合同后發(fā)現(xiàn)問題，解決問題會更麻煩。反之，如果事前提前糾正，嚴(yán)格把控，可以降低解決糾紛的難度。事中完全可以由招標(biāo)人主導(dǎo)整個過程，行政監(jiān)督部門可以進行必要的指導(dǎo)。事后行政監(jiān)督部門對項目進行跟蹤監(jiān)督，對投標(biāo)人履約情況、項目質(zhì)量、投訴情況等進行記載，認真處理好每一起違法案件，比如做好投標(biāo)信用登記制度，這比事后查處串通招投標(biāo)違法行為要有效得多。對招投標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題進行經(jīng)驗總結(jié)，從而更好地指導(dǎo)日后的招投標(biāo)工作。

4 結(jié)語

因此在招投標(biāo)行政監(jiān)督中，監(jiān)督要貫穿于從項目立項到完工的全過程，合理安排事前、事中、事后的監(jiān)督內(nèi)容，在具體的監(jiān)督中指導(dǎo)要多于處罰，才能有助于招投標(biāo)秩序的維護。

［1］ 孔 曉.項目管理與招標(biāo)采購(2012年版全國招標(biāo)師職業(yè)水平考試輔導(dǎo)教材)［M］.北京:中國計劃出版社，2012.

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