行政民主化與行政指導制度發(fā)展(下)——以建設服務型政府背景下的行政指導實踐作為故事線索

莫于川

(中國人民大學 憲政與行政法治研究中心，北京 100872)

四、行政指導的理念與制度分析

(一) 行政指導的概念和產生背景

行政指導是指行政機關在其職責范圍內為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的不具有國家強制力的行為。其行為依據是多元的，操作方式是多樣的。行政指導這一行為方式、管理機制乃至行政職能的出現(xiàn)和廣泛運用，具有特殊的社會背景。這里選擇重點討論行政指導的理論與實踐問題，包括概念、特征、類型、功用、方式、程序、問題、對策等。

行政指導是最有代表性的一種柔性管理方式，它應當體現(xiàn)以人為本、行政為民、行政服務的理念，有利于保障公民的合法權益，也能促進公眾參與，符合民主化的要求，有利于建設服務型政府，而且有助于統(tǒng)籌協(xié)調各方面利益關系，化解社會矛盾，保持社會安定和諧?？梢哉f，它符合行政管理和行政法制發(fā)展的方向和客觀要求，正確運用它，有可能走出一條中國特色行政指導制度發(fā)展的道路。為什么這樣說呢?我們先討論一下認識問題。

首先需要辨析一下行政指導的概念，弄清楚什么是現(xiàn)代行政法制意義上的行政指導行為。所謂行政指導，是指行政機關在職責范圍內，為實現(xiàn)一定的行政目標，采取的符合法律的精神、原則、規(guī)則或政策的柔性管理方式，也就是不具有國家強制力的行政管理行為。規(guī)則是什么?就是我們經常講的法條，具體的法律的規(guī)范，法律的條款;而法律的原則、精神，也是以多種形態(tài)體現(xiàn)在法律文件中的。而政策，是指國家的政策。為什么要符合國家政策呢?因為它也體現(xiàn)國家意志，本質是前法律規(guī)范形態(tài)。符合法律的精神、原則、規(guī)則、政策的指導、勸告、建議、提醒、示范、鼓勵等不具有強制力的行政管理行為，被稱為行政指導。

這樣的行政指導行為，也許以往我們已自覺或不自覺、規(guī)范或不規(guī)范地做過，但也許不是在當下的理念上來做的。所以，也許你曾經做過，但可能就曇花一現(xiàn)，可能效果就不夠，可能換了領導人也不再堅持;而我們現(xiàn)在是在一個新的高度來認識它，是放在全球化、國際化、法治化的視野下，來看待這樣一種行為類型和相關制度，我們會得出不同的結論。這就是我們要討論的行政指導，它是一種管理行為方式，也是一種管理機制，在一定程度上也是一種行政職能。它的出現(xiàn)和廣泛運用，具有特殊的社會背景。

還是舉例來具象地說說這個背景吧。行政指導最早出現(xiàn)在日本，日本現(xiàn)在仍不同程度地在不同行政管理領域運用。為什么它會在第二次世界大戰(zhàn)以后出現(xiàn)于日本，到上個世紀50年代、60年代、70年代有非常廣泛的運用，到現(xiàn)在也還有許多運用?這是因為有當時的社會背景。日本在“二戰(zhàn)”失敗之后，以美國為首的盟軍司令部在日本實行管制。但是，美國人認為，日本過去實行專制，搞軍國主義，現(xiàn)在為了推動日本走上民主化道路，就要用美國式民主來改造日本。以美國為首的占領軍、盟軍司令部，他們雖然猶如太上皇，但也不能時常擺出太上皇的樣子，所以他指導日本政府進行經濟社會管理和改革，并不輕易采取命令方式，而是采取一種協(xié)商的方式。比如說，他希望日本政府采取什么樣的措施，他都是打個電話、寫封信，商量商量辦事;但由于他是盟軍司令部，具有很大的優(yōu)勢和權威，雖然只是一個協(xié)商口氣的信件或電話，日本政府也不能不聽取。經過美國式的改造，日本在“二戰(zhàn)”后走上了民主化道路。

“二戰(zhàn)”之后，日本的行政機關，從美國為首的盟軍司令部這種管理方式中得到啟發(fā)，也即對企業(yè)、對市場、對公民，不必采取強制命令、軍國主義，而積極采取協(xié)商、建議、勸告、指導、提醒、鼓勵的方式來實施管理。日本的經濟要轉型，要發(fā)展重工業(yè)、化學工業(yè)，他要進行企業(yè)的產業(yè)結構調整，但他不通過發(fā)號施令，強迫企業(yè)家必須投資化工，必須投資機械，必須投資重工業(yè)、汽車業(yè)，因為他表示要搞現(xiàn)代市場經濟，要尊重市場主體的自主權利，他不能這樣做。所以，他通過通產省，運用指導、勸告、建議等方式，來進行產業(yè)結構的調整。人們經常說的通產省，就是通商產業(yè)省，現(xiàn)在叫作經濟產業(yè)省，類似于我國的計經委、經貿委、發(fā)改委、商務部這樣的部門，扮演重要角色，他就采用這樣的方式進行管理、提供服務，產生了很好的效果。所以，日本出現(xiàn)經濟奇跡的經驗，歸結起來叫作終身雇傭制度、年功序列制度、行政指導制度這樣三大經驗、三大法寶，帶來了快速發(fā)展的日本經濟奇跡。所謂終身雇傭，是指不犯錯誤就終身雇傭;所謂年功序列制，是指給予獎勵，獎勤罰懶，不吃大鍋飯，第一生活有保障，第二不吃大鍋飯;所謂行政指導，就是咱們現(xiàn)在討論的行政指導。

當然不僅僅是三大法寶促使日本出現(xiàn)經濟奇跡。作為1 億人口、37萬平方公里的島國，日本在上個世紀80年代中期，資產總量曾一度超過美國，成為世界第一資產大國，到現(xiàn)在還是世界最大的經濟體之一，實際的GDP 總量說不定還是老二呢。他一直采用這種柔中帶剛的行政管理方式，美國開初是反對的。日本的經濟起飛后，逐漸影響到美國的市場，搶走了美國的市場份額，美國希望日本自我克制，不要大量出口;但日本人很狡猾，說政府與企業(yè)之間是指導關系，日本政府不能命令企業(yè)不出口，只能勸說企業(yè)不要去占領美國市場，但是企業(yè)要大量出口美國，要占領美國市場，要買美國的資產，要大量并購美國企業(yè)，我們也沒有辦法呀，只能勸說，不能強壓。所以美國政府非常反對日本政府的說法、做法:你要發(fā)展經濟，就作行政指導;我們讓你克制自己，不要占領我們美國市場，你又說只能作行政指導，不能強壓出手，可見你日本人太狡猾了。因此，日美經濟摩擦過程中，一開始美國非常反感日本的行政指導;但美國是最講實用主義的國家，他后來一看，反對也沒用，于是從反對到認可，后來他也采用行政指導措施。就這樣，經歷了一個很有意思但比較曲折的認識、做法轉變過程。

不難看出，行政指導的出身背景，嚴格說起來不算太好，因為它是在很被動的情況下出現(xiàn)的;但是，它受到后天整形改造、調整規(guī)范，變成了新人、新面貌、新功能。美國在向日本輸出法文化特別是程序法文化的過程中，要求日本必須約束行政指導行為，必須制定行政程序法，行政指導不能太隨意，必須納入法治軌道，以此打壓日本。日本人也很狡猾，就說那好啊，我們在行政實務中的行政指導確實很多，不夠規(guī)范，讓你美國不高興了，那我來制定行政程序法，約束我們的行政指導行為吧。他的姿態(tài)做得非常好。但他這一制定，就花了整整28年時間，從1964年到1993年，才出臺行政程序法，正式的法律文本中只用了比法律草案少很多的4 個條款來約束行政指導行為。當然，這部法律通篇都講到了行政指導行為，但是真正約束行政指導行為的只有專章的4 個條款。須要補充講一句話:雖然日本行政程序立法過程很長，但在28年里制定和修訂出臺的其他法律法規(guī)，凡是涉及行政程序的法律規(guī)范，實際上也受到此前多個行政程序法草案的影響。

法學意義上的行政指導行為，具有上述的產生背景和傳統(tǒng)做法。此類柔性、非強制的管理方式在行政管理實務中廣泛運用，但受到的約束卻不是特別嚴格，因為過去提出依法約束政府機關的行為，只強調約束剛性行為，如行政檢查、行政許可、行政處罰、行政強制，必須依法行政，必須納入法治化軌道，過去是這樣強調的。至于這些行為以外的，我不管，法律不管，但是政府機關在做，效果不錯，但不規(guī)范，也有負面效果。所以這個時候，他就通過制定行政程序法加以約束，當然還有其他一些零散的立法，這就是日本走過的行政指導法治化路徑。當時受世人矚目的日美經濟摩擦早已變化轉移，日益凸顯為中美經濟摩擦，我們在防控經濟摩擦方面尚屬初出茅廬、經驗不多，面臨的困難和矛盾日益增多、增大，當年日本防控經濟摩擦的經驗教訓值得認真研究借鑒。

但是，日本走過這樣的道路并產生了效果，受到各國關注以后，現(xiàn)在對它有新的認識，就是說它不僅僅適用于產業(yè)結構調整，在經濟管理、社會管理的其他方面也有它的用武之地。現(xiàn)在，美國、德國、法國、英國在自己的經濟和社會管理事務中，很多的行政管理機關都在運用這樣的柔性管理方式。筆者在前面提到，行政民主化潮流帶來了廣泛和深刻的影響，政府機關不能再以過去那種高高在上、強迫命令的方式來對待行政相對人，所以他在這個時候，注意尋找適合新角色的管理方式。那種一出面、一出手就是剛性手段、強迫命令的行政方式須要改變，所以找到了柔性行政方式，包括行政指導、行政合同、行政資助、行政獎勵這樣的方式，就是符合行政民主四性的方式，都陸續(xù)探索出來加以運用，而且是廣泛、大量地運用。行政指導行為正是其中特別典型的一種，非常適用于經濟轉型發(fā)展期，就這樣運用起來并發(fā)揮重要作用了，這就是它的產生背景。

(二) 行政指導的基本特征和適用原則

對于現(xiàn)代行政法學意義上的行政指導行為，首先我們要解放認識問題，對它的認識還需要解決思想、走出誤區(qū)，特別需要解決如下三個問題:

1.要認識到行政指導行為是在督促行政機關依法行政、減少違法行為的目的之下，與剛性管理手段相輔相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。

柔性手段不是和剛性手段截然對立的，不是有了柔性手段就不用剛性手段，有了行政指導就不用行政處罰。從長遠的眼光來看，隨著行政民主程度的加深，行政指導這樣的柔性管理方式，在行政實務中會更加廣泛地適用，成為主要的行政管理方式。這一點，從最新的一部行政法律《中華人民共和國行政強制法》的立法原則，也可以看出來。

這部法律的名稱雖然叫作《行政強制法》，但這項立法的基本品格、傾向性是以人為本的，它強調的是非強制手段。這部法律第五條規(guī)定:“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！币驗閺娭剖侄蝹π源螅苑菑娭剖侄胃F盡之前不得采用強制手段;而且，在窮盡了非強制手段，不得不采用強制手段時，也要優(yōu)先采用最小傷害的手段，本法的表述是要采用適當?shù)氖侄?“行政強制的設定和實施，應當適當”)。再如，該法第六條規(guī)定的教育與強制相結合，也是一個非常重要的原則。這個原則指導你，不光是要強制他、懲罰他，讓他付出代價，還要讓強制行為的對象認識到他為什么錯了，為什么要這樣處理他，讓他今后不要再犯相同的錯誤。他認識到了這個錯誤，口服了、心服了，往后他才不會同你對著干。大家想一想，在一個行政管理區(qū)域內，比如一個工商所的轄區(qū)內，通常有上千個、上萬個市場主體，但工商所也就十個人左右，如果他們都同你對著干，你就是忙死了、累死了，也不可能完成管理和服務的任務;如果他們理解你、配合你，成為你的伙伴助手，情況就不一樣了。所以需要堅持教育與強制相結合的原則，“教育”也是行政指導的一類具體操作方式。

2.要認識到在行政管理實踐中，應根據主客觀的實際情況靈活地選擇實施行政指導。

總的來說就是，該指導就指導，該處罰就處罰。當然，這里所說的是一種比喻:行政指導代表柔性的管理方式，行政處罰代表剛性的管理方式。通過行政檢查發(fā)現(xiàn)或得到舉報獲知一個違法嫌疑，怎么辦?該柔就柔，該剛就剛，剛柔相濟。對此，筆者概括為四句話:一是先處罰、后指導;二是先指導、后不處罰;三是先指導、后處罰、再指導;四是一邊指導、一邊處罰。

一是先處罰、后指導。為什么這么說?比如我得到群眾舉報后發(fā)現(xiàn)，這是個嚴重的違法事件，有嚴重的侵權后果，老百姓根本不原諒，而且不處罰也不利于教育本人，那么我首先就要處罰你。先罰款、先重罰再說，或者說先依法處罰再說;但我不是一罰了之，處罰之后我還要跟進指導你、幫助你，因為受處罰對象很可能是由于認識不到位或規(guī)章制度缺位，所以才違法、侵權?，F(xiàn)實生活中已有大量的行政執(zhí)法案件證明了這一點。但是有人說，這是企業(yè)內部的事情，何必政府機關去管，他的產品質量自我查驗制度是否完善，他是否需要增設產品質量檢驗員，這些都是企業(yè)內部事務，他不完善就算了，反正違法后我們就去處罰他就可以了。但是，如果都只是消極地等到違法侵權產生嚴重的損害后果之后才去處理，有時是很難處理的，而且即便嚴厲處罰了他，巨大的社會成本畢竟也產生了啊!所以，在剛剛冒頭或即將發(fā)生之際我就指導你，幫助你完善防范制度，避免或減少發(fā)生違法侵權行為，就是這樣一種理念、方式，叫作先處罰、后指導。

二是先指導、后不處罰。過去只注重處罰手段、只會剛性管理的時候，你不違法我不管你，你違法超過某個界限我就罰你，而且罰完以后就拜拜，形同陌路人;如果你再犯，筆者再罰，仍是一罰了之，而且我還得到更多罰款呢。我認為，這種做法不符合現(xiàn)代行政法治的要求。我國《行政處罰法》第二十七條規(guī)定:“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”;“主動消除或者減輕違法行為危害后果的，依法從輕或者減輕行政處罰”。該法第五條規(guī)定:“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！笨梢?，違法行為輕微的，有些就應當不予行政處罰了，這是其一。其二，它出現(xiàn)一點苗頭，屬于輕微的違法，還沒有達到應當處罰的界限，你要處罰都沒法出手，剛性、硬性手段拿不出手，但是如果你不采取一些措施，像我們前面提到的“廣播體操彩排趟一身泥水”那樣的事例，如果你不主動及時出手，后果還會產生，產生了嚴重社會后果之后，即便處罰他，罰了他的款，但是消費者、其他的社會主體已經受到了傷害，也就是說，即便罰了款，巨大的社會成本已經產生了。如果你提前作出指導，他接受了你的指導意見，沒有往違法侵權的方向繼續(xù)走，最后沒有造成危害后果，沒有達到應當處罰的界限，處罰也就不需要了。這個時候，所謂后不處罰，是你達到了行政管理目標，你為什么一定要處罰他?處罰他的目的就是讓他今后守法經營，他不要再去損害消費者的合法權益，不再產生這樣的社會危害行為和后果。他既然已做到這一點，你何必還要去罰他?這就叫先指導、后不處罰，是說后面不須要處罰了。

還有一種情形:行政相對人雖然有了違法行為并產生了危害后果，但主動消除或者減輕違法行為危害后果的，假設對此的法定處罰種類較輕和幅度較小，例如只是警告，或只是輕微罰款，那么按照《行政處罰法》第二十七條關于依法從輕或者減輕行政處罰的規(guī)定，就可以只給予最低的罰款，或者只給予警告，或者只需要給予教育了，因為減輕的含義就是處罰力度往下降低一等?？梢姡p微違法行為，在某些條件下、在你的自由裁量范圍之內，你也不是必須處罰他?？赡苓@時你處罰他，他跟你情緒對立，今后還存心違法侵權，還要損害消費者，即便你罰他的款，消費者還是受到了損害;如果這時他覺得你的人性化執(zhí)法做得好，愿意配合你，今后盡量注意不違法、少違法，不就達到了行政管理目的嗎?有沒有這樣的情形?有很多啊，只要他不是故意與政府、與社會對立，一般他會接受你的意見。

三是先指導、后處罰、再指導。為什么?那個行政相對人自以為是，不聽行政指導意見，繼續(xù)往前走，往錯誤、危險的方向走，造成了嚴重的社會危害后果，當然要處罰，而且筆者個人意見可以從重處罰。當然這是有爭議的。有人就問:莫教授，你說先作行政指導，別人不聽你的，繼續(xù)在他自己選擇的道路上往前走，最后產生了社會危害后果就要從重處罰，你的意見有法律依據嗎?這個問題問得好。筆者的觀點是:指導之后作出處罰，并不是因為他不聽我的指導意見所以我要處罰他，而是他不聽指導意見，繼續(xù)往前走了，他有嚴重的違法行為了，產生了違法侵權的嚴重危害后果了，老百姓都不原諒他了，不處罰不足以平民憤了。為什么要從重?我有道理啊。因為我們前面的行政指導行為，成為我的證據，這個證據可以證明你是有違法侵權的主觀故意的。在行政管理實務中，的確有很多企業(yè)、公民，在被追究法律責任時辯解說:他真的不知道某項法律規(guī)定，不知道某項政策規(guī)定，不知道某種信息，所以無意間出現(xiàn)了違法侵權行為后果。好，那我姑且認可你的辯解理由，不知者不為過吧;但是，你得到了我的指導意見，這時你都知道了那些法律規(guī)定、政策規(guī)定和有關信息，如果你還要往前走，不出所料，最后產生了輕微違法行為甚至嚴重違法行為，你還要辯解說不知者不為過?指責我們行政機關出爾反爾?抱怨行政機關實施行政指導之后怎么又要來處罰你?實際上，并不是因為你不聽我的指導意見我就要從重處罰你，而是因為我的指導行為作為一種證據，否定了你的不知者不為過、要求不予處罰的辯解理由，證明你有主觀惡意，你是有意要侵犯消費者的合法權益。

大家知道，刑事犯罪的制裁，一定要考慮主觀因素，主觀方面、犯罪動機是犯罪行為構成的四大要素之一，如果有主觀惡意，結合其他構成要素我就能懲罰你，如果主觀惡性大，就要從重懲罰你。雖然在法律規(guī)定中，在行政執(zhí)法過程中，對于違法行為的制裁，一般不那么多地考慮主觀因素，主要考慮客觀的行為和效果，但當下的行政法治理論認為，應當像刑事制裁那樣，在行政執(zhí)法過程中也要適當考量違法嫌疑人的主觀過錯，根據有無主觀過錯來適當區(qū)別對待，這也符合過罰相當原則和比例原則。簡言之，由于之前作出的行政指導行為可作為證據，否定了你的辯解理由，反證了你有主觀惡意，行政機關就有權在自由裁量范圍內從重處罰你;當然，從重處罰之后我不說拜拜，我還指導你改進，幫助你完善規(guī)章制度。

四是一邊處罰、一邊指導。這是因為，行政處罰是一個過程，在這個過程中，也需要視情況給予行政指導，由于指導措施產生了作用，行政相對人改正了錯誤，作出了補救，獲得了原諒，也因此達到了維護公共利益、恢復社會秩序、教育違法對象的行政處罰目的，也符合法定條件，可以不必給予行政處罰了。

3.須要分析一下行政機關的指導職能問題，切實將行政指導與其他行政管理工作結合起來推行。

實施行政指導，從短期看，確實增加了行政機關的工作量，增加了工作難度，由于過去不熟悉，需要重新去學習，有學習壓力和工作壓力;但是長遠看，實施行政指導之后會減少行政執(zhí)法機關的工作量，更有利于降低社會成本。為什么?在你的行政指導之下，行政相對人行為合法、守法經營，愿意響應、配合行政機關的號召，今后的違法行為、案件會減少。一個行政處罰案件特別是重大處罰案件，牽涉我們很大的精力，一個辦案組投入幾個月工作時間形成厚厚一疊卷宗材料，而且證據要求非常高，花的成本是非常大的;如果今后能逐漸減少行政處罰案件的話，從長遠看還會減少行政機關的工作量，最終減少了社會成本。當然這是從長遠看，短期的工作量也許會增加。

換句話說，行政指導本身就是行政機關的一項職能、職責，而不是外加的負擔，這一點須要強調。筆者看過國家工商總局的三定方案，有十大職能，涉及十個部門，有五個部門的職能中都寫了指導、引導、鼓勵等，可見這本身就是你的職能、職責，不是外加給你的，只是過去沒有被重視，沒有被運用，也沒有人來追究;現(xiàn)在無非是你去主動發(fā)現(xiàn)它，重新認識它，全面履行它，一句話，就是重新認識、重新定位、全面履行、充分發(fā)揮工商行政機關的指導、服務的固有職能，這是一個很重要的認識。只要我們認真地去看看組織法和三定方案，看看有關的法律規(guī)定，都寫得很清楚。從憲法到法律，到行政法規(guī)，到地方性法規(guī)，到部門規(guī)章，到地方政府規(guī)章，到三定方案，都寫了這方面的規(guī)定，它本來就是行政機關的職能、職責和工作任務。

行政指導作為過去未被重視的行政機關固有職能，作為富有特色的一種柔性管理方式，應怎樣來認識它的功能、作用?筆者把它概括了一下，包括補充、替代、輔導、促進、協(xié)調、疏通、預防、抑制、號召、合作、鼓勵、激勵等諸多功用，如能充分發(fā)揮出來，意義非常大，所以要重新認識和全面履行行政指導職能。

(三) 如何理解行政指導的法律依據

既然行政指導具有多方面的功能、作用，那么它有何法律依據，與依法行政是什么關系?對于這樣一個容易產生誤解、混亂的疑難問題，非常有必要再作深入分析，走出認識誤區(qū)，樹立新的行政法治觀念。

國家工商總局2009年3月轉發(fā)了福建省工商局總結泉州工商行政指導工作經驗的一個材料，也就是工商法字2009年第58號文。這個文件最后一個自然段中有這樣一段話:“推行行政指導雖然有法律精神和政策方針的原則依據，但目前尚無關于行政指導方面的專門立法。法律的滯后性，使推行行政指導工作實際處于無法可依狀態(tài)?！惫P者認為這種表述不盡符合實際。行政指導立法的滯后性，的確給依法實施行政指導帶來了許多困難，但不能簡單地說“推行行政指導工作實際處于無法可依狀態(tài)”。如果換一個角度來觀察，可以看到在行政管理主體多元化、行政管理方式多樣化的今天，對于行政指導有無法律依據的問題需要作出更寬闊、靈活的理解，可以說實施行政指導已有多層次、多形態(tài)的立法和行政立法，推行行政指導具有廣泛的法律依據。

其一，憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等各層次、各領域的法律文件都規(guī)定了行政指導的職能、職責或工作要求、工作任務，規(guī)定較多，但很分散。需要說明的是，在各層次、各領域的法律文件中，一般不直接表述為“行政指導”，而是表述為行政指導的具體操作方式，因為“行政指導”主要是一種法學用語①這如同法律文件中一般也不直接使用“行政立法”、“行政主體”、“行政相對人”等法學概念，而是使用“制定行政法規(guī)”、“制定規(guī)章”、“行政機關”、“公民、法人或其他組織”等法律用語，但誰都不會否認“行政立法”、“行政主體”、“行政相對人”等概念的存在和價值。這是非常有趣但常被忽略的一個法學常識。。筆者曾對此做過比較系統(tǒng)的梳理，在各層次法律文件中找出了關于行政指導操作方式的許多規(guī)定。這里僅以法律為例，舉要說明:

《中華人民共和國物權法》第三條第二款規(guī)定:“國家鞏固和發(fā)展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展?！钡谄呤鍡l第二款規(guī)定:“地方人民政府有關部門應當對設立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導和協(xié)助?！?/p>

《中華人民共和國就業(yè)促進法》第二十四條規(guī)定:“地方各級人民政府和有關部門應當加強對失業(yè)人員從事個體經營的指導，提供政策咨詢、就業(yè)培訓和開業(yè)指導等服務。”

《中華人民共和國城市房地產管理法(2007年修正)》第二十九條規(guī)定:“國家采取稅收等方面的優(yōu)惠措施鼓勵和扶持房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設居民住宅。”

《中華人民共和國農業(yè)機械化促進法》第十條規(guī)定:“國家支持引進、利用先進的農業(yè)機械、關鍵零配件和技術，鼓勵引進外資從事農業(yè)機械的研究、開發(fā)、生產和經營?！?/p>

《中華人民共和國防洪法》第八條第一款規(guī)定:“國務院水行政主管部門在國務院的領導下，負責全國防洪的組織、協(xié)調、監(jiān)督、指導等日常工作……”第三款規(guī)定:“縣級以上地方人民政府水行政主管部門在本級人民政府的領導下，負責本行政區(qū)域內防洪的組織、協(xié)調、監(jiān)督、指導等日常工作……”

《中華人民共和國義務教育法(2006年修訂)》第六條第二款規(guī)定:“國家組織和鼓勵經濟發(fā)達地區(qū)支援經濟欠發(fā)達地區(qū)實施義務教育?！?/p>

《中華人民共和國科學技術進步法》第二十六條規(guī)定:“國家鼓勵和引導從事高技術產品開發(fā)、生產和經營的企業(yè)建立符合國際規(guī)范的管理制度，生產符合國際標準的高技術產品，參與國際市場競爭，推進高技術產業(yè)的國際化?！?/p>

《中華人民共和國體育法》第十條規(guī)定:“國家提倡公民參加社會體育活動，增進身心健康。”

上述法律文本中的指導、引導、提倡、鼓勵等明文規(guī)定，就是行政指導的一些具體操作方式。僅從法律層次的文本中就可看到，立法者已為行政機關實施行政指導提供了一些明示的法律依據。

其二，在一些地方的行政立法文件中，已經有了關于行政指導的專門規(guī)定，而且這樣的地方行政立法乃至地方人大立法一定會越來越多。例如，2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序規(guī)定》第五章第二節(jié)使用了10 個條款(第九十九條到第一百零八條)，對行政指導的內涵、外延和程序規(guī)范等作出了具體規(guī)定，用以調整行政指導行為。這是我國關于統(tǒng)一行政程序立法的第一個專門行政立法，是關于行政程序立法的第三次世界潮流的一個亮點，也成為有關行政指導的第一個集中規(guī)范的地方行政立法。雖然它只是一個地方政府規(guī)章，但能在擁有七千萬人口的一個行政區(qū)域內普遍施行，使得湖南各級各類行政機關實施行政指導有了明確具體的法律規(guī)范，其大膽探索、典型示范的法治發(fā)展意義不可小視。

其三，法律法規(guī)對剛性的行政管理行為，例如行政許可、行政處罰、行政強制作出了規(guī)定。那么，在實施剛性行為之前，能否先實施柔性的行政管理行為?能不能作出行政指導?這算不算有法律依據?筆者認為是可以做的，可以視為有法律依據。為什么?你做出一個剛性行為往往就會傷害人家，那么你先做一個柔性行為并不損害他，有什么不可以呢?既然立法上就剛性行為作出了規(guī)定，你可以做處罰、強制，證明這件事情就該你管，你這個時候先做柔性的行政指導行為，有什么不可以呢?在法理上這叫作“舉重以明輕”、“弱行為前置”。既然重的行為、帶去傷害的行為都可以做，那么輕的行為、不帶去傷害、也許還給他帶去好處的行為，為何不可以做?當然可以了，因為我做出的勸告、建議、提醒、示范、鼓勵僅供他參考，他可以自由選擇。

再如，2012年1月1日起施行的《中華人民共和國行政強制法》第五條規(guī)定得非常清楚:行政執(zhí)法過程中必須充分運用非強制的手段，沒有窮盡非強制的手段之前，不得運用強制的手段，也就是窮盡柔性再剛性的意思。新的立法精神特別值得關注。為什么這樣規(guī)定?因為剛性容易帶來傷害，柔性往往較少傷害。行政執(zhí)法要解決的幾乎都是人民內部矛盾，行政執(zhí)法對象往往也是行政服務對象，窮盡非強制手段可以盡量減少傷害，緩解行政機關與行政相對人之間的緊張關系。這種先做行政指導，弱行為前置、窮盡的做法，也應當視為有法律依據。

其四，關于某個行政管理事項，無論剛性行為的行政處罰還是柔性行為的行政指導，行政行為法都沒有作出規(guī)定，但行政組織法已規(guī)定這個事項屬于某個行政機關的職能、職責范圍，你是否應當出手進行管理?能否實施行政指導做個回應?這樣做是否算有法律依據?例如，雖然行政行為法未就某個事項作出規(guī)定，但憲法、組織法、三定方案都規(guī)定了該事項所屬的行政管理領域是工商機關的職責范圍，就是俗話說的該你工商部門管，這時候你可不可以做、怎么做?筆者的意見是，這時你恰恰不能采取剛性手段，你沒有行政行為法上的具體法律依據，怎能做出剛性的行政行為?你做許可，你做處罰，你做強制，你做得了嗎?公法上是法無明文規(guī)定不可行，你想做也做不了啊!而恰恰是行政指導這樣的柔性方式反而可以做，應當做，做了更好。為什么?因為這是工商行政管理職責范圍之內的事項，憲法、組織法、三定方案又規(guī)定了由我們管理，我們采取的又是柔性管理方式，是授益行為，一般不帶給相對人損害后果，更多的情況是幫助他，帶給他好處。假設你囿于傳統(tǒng)行政法治觀念，顧慮重重，不積極采取措施作出回應，最后出了問題還是要被打板子，市長公開電話或市長辦公室電話還是要打到工商局來問責。因此，在碰到此類情況，有了行政管理需求的時候，我們應當出手作出回應，既然憲法、組織法、三定方案規(guī)定這個事項屬于你的職責范圍，等于法律原則上規(guī)定該你管，雖然沒有具體的行為法規(guī)定，但可以盡力做行政指導行為，這才是真正的更高位階的依法履行職責、依法行政。筆者認為這種情況下討論作出行政指導的話，一是可以出手，二是應當出手，三是更加便利，四是有法律依據。這種做法，在法學理論上有個術語，叫作“行政組織法的行政行為法化”。這種情況下的法理基礎，就是把行政組織法的條款(組織法規(guī)范)替代性地作為行政行為法的條款(行為法規(guī)范)運用。行政法學所說的行政行為法，也叫行政作用法，是指行政征收法、行政許可法、行政處罰法、行政強制法等。行政實務中有很多這樣的需求。

其五，在一些特殊情況下，按照立法精神、法律價值、法律原則辦事，以及特殊情況下按照社會公德、當?shù)亓晳T辦事，以此處理行政管理事務，算不算有法律依據，算不算依法行政呢?筆者的答案是肯定的。換言之，行政指導行為具有廣泛的法律依據，對于行政指導與依法行政的關系應有辯證的認識。一個行政指導行為的法律依據可能是法律、法規(guī)、規(guī)章作出的具體規(guī)定(這種情況很多)，也可能是法律、法規(guī)、規(guī)章確立的法律原則，在一些特殊情況下還可能包括社會公德、當?shù)亓晳T。這里提到的立法精神、法律價值、法律原則、社會公德、當?shù)亓晳T，也常被稱為條理法，在我國當下的行政監(jiān)管執(zhí)法過程中，特別需要注意發(fā)揮條理法的特殊調整作用。

首先來看一看立法精神、法律價值在行政執(zhí)法過程中如何發(fā)揮作用。比如說，在某地發(fā)生了一起出租車開快車闖紅燈的交通違章事件，交警同志在十字路口攔下違章車輛，對其違反交通法規(guī)的行為作出處理。在處理過程中，由于雙方認知、心情的反差，發(fā)生了一些言語沖突。交警同志詢問出租車司機，為何忽視交通安全和交通法規(guī)，開快車闖紅燈?出租車司機回答說，我開車一貫注意道路安全、遵守交通法規(guī)，今天是因為一名孕婦難產，救人要緊，拉著她飛奔去醫(yī)院，心急開了快車、闖了紅燈，請先放行，待我把孕婦送到醫(yī)院后，隨即來接受違章處罰，罰多少我愿意。那位警察同志聽了有些生氣:你說任隨罰多少都可以繳納，是暗示我們交通安全管理機關會亂罰款嗎?我們可是嚴格按照法律規(guī)定執(zhí)行，該罰多少就罰多少，從不亂罰款啊!還有，是要顯示你們出租車司機的收入比我們交警高很多，罰多少款你都可以繳納得起，瞧不起我們交警嗎?那好，今天必須嚴格執(zhí)法，依照法律規(guī)定的程序辦事，把交通違章的事情處理完畢才能放行。

盡管司機和孕婦家屬一再懇求，交警同志還是堅持按常規(guī)走完嚴格繁瑣的執(zhí)法程序:集中處理，排隊受罰，填寫罰單，批評教育，罰款不多一分錢，扣分不多一分?？墒沁@樣“嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法”的最后結果呢，是誰都不愿意看到的“兩死一傷”的后果:孕婦死亡，胎兒死亡，出租車司機“受傷”。為什么“受傷”?可不是交警同志打傷了他，交警同志可是文明執(zhí)法呢，執(zhí)法過程中不打人、不罵人、用語文明，是他內心受傷了!俗話說，救人一命，勝造七級浮屠;如救兩條命，勝造十四級浮屠。十四級浮屠的積善積德功效有多大呢?比喻一下:大約相當于今后他一家人都會長期受到佛祖保佑，凡事均可逢災化吉了吧!出租車司機本想學雷鋒做好事，救人一命，但沒有做成，深感委屈，內心受傷。為什么所謂的“嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法”，遵行了實體法的規(guī)定，遵行了程序法的規(guī)定，還是落得各方都不滿意的結果?就是在于執(zhí)法者只會死板地依照法律條款的字面規(guī)定辦事，也就是只能形式主義地、低層次地執(zhí)法，不知曉法律文件確立的、蘊含在法條中的立法精神和法律價值，也就是條理法的功用，缺乏實質主義的行政法治觀念，不能實現(xiàn)更高層次、更好效果的執(zhí)法。

在公民的基本權利中，生命權是第一位珍貴的，如果生命權得不到尊重和保護，其他一切權利都無所附麗，失去任何意義。表面看來冷冰冰的法條在鮮活的生命面前都得讓路。我們可以詢問任何一位立法或行政立法主事者，例如全國人大常委會委員和國務院組成部門的首長，這些人大立法和行政立法的主事者，你找不到一個人會說，他們投票立法時的本意是寧可放棄那些違法者的生命，也要維護行政管理秩序;他們會說，立法精神是體現(xiàn)了以人為本的啊!世間萬物，人的生命是最有價值的啊!立法和行政立法中已經為處理這些特殊情況預留出了以人為本地實施管理、展開執(zhí)法的必要空間啊!可以說，如果執(zhí)法者缺乏現(xiàn)代社會最基本的人道主義觀念和實質法治理念，不知道憲政和行政法治的基本要求，不能以人為本地思考、處理行政執(zhí)法的疑難問題，比如他不知道生命是最可貴的，不知道生命權是基本人權之首，不知道懲罰制度在人權之首的生命權面前是要讓步的，那么，即使已有最完善的法律制度，也不能真正執(zhí)行到位，也會讓鮮活的生命在并不僵硬的法條面前冤屈地逝去，會充分表現(xiàn)出、甚至放大了那種缺乏生命尊重意識、教條主義執(zhí)法、絕對形式法治主義的弊端!

再來看一看立法上對于法律原則、社會公德、當?shù)亓晳T的法律定位和作用空間，具體是怎么規(guī)定的。

《民法通則》第四條規(guī)定:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！钡谄邨l規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德……”行政機關判斷行政相對人的行為合法與否并作出處理，要拿上面這些規(guī)定來判斷;發(fā)生行政爭議之后，行政復議機關、行政審判機關判斷被訴行政處理行為合法與否，同樣要拿上面這些規(guī)定來判斷:應當遵循基本的法律原則，應當尊重社會公德。

再看施行不久的基本法律《物權法》，它對于如何處理非常重要、極為常見的社會關系——相鄰關系，作出了明確規(guī)定。第八十四條規(guī)定:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系?！钡诎耸鍡l規(guī)定:“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”這里講得很清楚，首先，應當按照法律原則處理相鄰關系;其次，法律法規(guī)沒有規(guī)定則可按照當?shù)亓晳T加以處理。依照法律原則、按照當?shù)亓晳T來處理相鄰關系就是依法辦事。有關行政機關依照法律原則、按照當?shù)亓晳T來判斷行政相對人的行為并處理有關爭議，也就是在依法行政。該法的第七條還規(guī)定了尊重社會公德的原則:“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益?！笨梢?，這時候遵循法律原則、尊重社會公德、按照當?shù)亓晳T，也是在依法辦事?、佟睹穹ㄍ▌t》甚至規(guī)定在法律沒有規(guī)定的情況下應當遵守國家政策，這也算是依法辦事呢。而一般認為國家政策是前法律形態(tài)。(本法第六條:“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！?。

(四) 行政指導的基本功能

橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同。對于行政指導，也需要從不同角度加以認識。按照筆者最新研究心得，我國的行政指導具有如下五項基本功能:

1.行政指導的補充和替代功能。這一功能又可分為三種情況:其一，由于經濟與社會生活加速發(fā)展等原因，難免出現(xiàn)立法跟不上、存在“法律空域”的現(xiàn)象，因此及時靈活地采取行政指導措施予以調整，以補充單純法律手段之不足，就成為客觀的要求。其二，已有關于作出行政命令行為的具體法律規(guī)定，但采用法律強制手段尚不必要或不及時，或成本太高、效果較差、后遺問題較多，在此情況下也可通過“弱行為前置”的方式，即先行采取行政指導措施(屬于弱行為)，來替代強制性行政手段(屬于強行為)進行調整，以期更為及時有效地實現(xiàn)行政目標?，F(xiàn)實社會生活中這種情況也不少見。其三，法律明確規(guī)定可單獨采取或作為行政命令行為的前置程序采取行政指導措施，當然就應依法采取行政指導行為。這種情況正逐漸增多。人們對此已有新的認識，認為將來在行政管理實務中，行政指導會逐漸成為首選的、主要的管理手段。

2.行政指導的輔導和促進功能。由于行政機關在掌握知識、信息、政策上的優(yōu)越性和宏觀性，其實施的行政指導能有效地指引、促使社會經濟與科技健康發(fā)展，具有啟發(fā)、導向和促進作用。特別是在現(xiàn)代市場經濟條件下，行政機關與相對人之間應當更多的是一種平等協(xié)商、相互尊重的關系，一種服務者與納稅人的關系，前者不能隨意向后者發(fā)號施令，更不能隨意支配后者的行為和單方剝奪后者的權利;同時，在轉型社會和經濟快速增長期的國家，日益增多和復雜化的行政管理需求，也呼喚著政府實施積極和柔性的行政管理，而采取柔和、靈活的行政指導措施，特別能夠有效地引導、影響、輔助相對人(市場主體)的行為選擇，促進市場經濟和社會秩序的健康發(fā)展。

3.行政指導的協(xié)調和疏通功能。社會生活的多元主體之間的利益矛盾和沖突是難免的，在崇尚競爭、更具活性的市場經濟社會，這種利益矛盾和沖突有增無減;因此需要通過各種渠道和手段來予以協(xié)調，而行政指導正是這樣一種比較靈活有效的協(xié)調手段。由于行政指導的非強制性和自主抉擇性，以及指導主體所具有的相對于利益沖突的某種超脫性和中立性，使其在緩解、平衡各利益主體(指行政相對人)之間的矛盾和沖突的過程中，起著一種特殊而有效的協(xié)調作用。特別是社會經濟組織之間的沖突，更需要處于市場競爭主體之外的行政機關采用行政指導措施進行公正有效的協(xié)調和斡旋。還有某些一時發(fā)生隔閡、障礙的社會關系，也需要通過行政指導及時便利地予以疏通和調停。

4.行政指導的預防和抑制功能。理論和實踐已證明，在強烈的利益驅動之下，社會組織和個人(特別是經濟組織)具有為增加自身利益而不惜損害社會利益的傾向(又稱為“企業(yè)的反社會傾向”)，對此須加有效抑制，以降低社會成本。而在損害公益的行為尚處于醞釀階段或萌芽狀態(tài)或初現(xiàn)弊端時，最宜采用行政指導這種不具有國家強制力的柔性行政方式進行調整。換言之，行政指導對于可能發(fā)生的妨害經濟秩序和公共利益的行為可起到防患于未然的預防作用，對于剛萌芽的妨害行為可起到防微杜漸的抑制作用，這些也可稱為特殊的保安功能。

5.行政指導的動員和號召功能。行政指導是參與行政的具體實現(xiàn)方式，是行政權力社會化、民主化的表現(xiàn)。實施行政指導可以倡導公民參與行政管理，成為行政機關的合作伙伴，增強行政管理力量，提高行政管理效率;還可以通過公民的自主參與，引導其自覺遵守法律規(guī)范，降低行政監(jiān)管的成本和難度。

(五) 行政指導的基本類型

關于行政指導的類型，可從不同的角度加以劃分。目前學界大致是從行政指導具有何種功能、有無具體依據、如何加以救濟等角度來劃分的，其中又主要是從行政指導具有何種功能(作用)的角度來加以劃分，各種劃分方法存在某些交叉、復合、相似和相通之處。這里劃分為如下四類(可交叉或先后運用):

1.助成性(輔助性)的行政指導。這是指以幫助和促進相對人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，為相對人出主意、指方向的行政指導，也即為了促使相對人的行為合理化而給予的行政指導。例如，政府為推進中小企業(yè)的合理化、現(xiàn)代化，實現(xiàn)社會平衡協(xié)調發(fā)展，主動實施的各種指導措施①此類行政指導方式特別多，農業(yè)經營(技術)指導、職業(yè)(就業(yè))指導、投資指導、價格指導、行政鼓勵、發(fā)布官方信息、導向性政策等都屬于此類。參見林紀東:《行政法》，1988年修訂三版第437—438 頁。。

2.規(guī)制性(抑制性)的行政指導。這是行政機關為了維護和增進公益，預防危害公益的現(xiàn)象發(fā)生，對違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的保安性的行政指導，也即對于妨害公共秩序或公益之行為加以預防或抑制。具體實例如行政機關就抑制物價暴漲和違章建筑所采取的提醒、告誡等指導行為。

3.調停性(調整性)的行政指導。這是以調停當事人之間的利害關系為目的的行政指導，也即相對人之間發(fā)生爭執(zhí)又協(xié)商不成時，行政機關出面調停以求達成妥協(xié)。具體實例如某城市的公共汽車公司之間或高層建筑所有者與采光權受到侵害的附近居民之間發(fā)生利害沖突而協(xié)商不成，以致影響公交或社區(qū)穩(wěn)定時，有關行政機關采取的行政調解、勸告、說服等指導行為。

4.合作性(號召性)的行政指導。這是為了提高行政管理效率和質量，引導相對人自覺遵守法律、法規(guī)，倡導相對人參與行政管理，實現(xiàn)合作治理，成為行政機關的合作伙伴而實施的行政指導。具體實例如公安機關號召市民協(xié)助維護社會治安、參與交通安全管理、配合公安機關行動的鼓勵措施。

這四種類型各有各的用處:助成性的行政指導，是指你做得不好，或者沒有看到潛在的機會和條件，我來指導你，提出建議幫助你發(fā)展;規(guī)制性的行政指導，是指你的行為可能有違法的傾向和苗頭，已有日益迫近的風險、偏差，我想提醒、勸告你不要這樣做、這樣走，讓你自我約束;調停性的行政指導，是指你與其他市場主體之間有矛盾，我出面來斡旋、協(xié)調，幫助你們消除矛盾，達成妥協(xié);合作性的行政指導，是指行政機關為提高行政管理效率，提倡、引導相對人參與、配合行政管理，促使法律規(guī)范得到社會成員更有效的遵守和實施，其最大的特點是旨在提高行政管理、行政服務的效率和質量，這是行政民主發(fā)展的新要求。

行政指導作為行政管理機制創(chuàng)新、方法創(chuàng)新的產物，在許多地方、許多領域都發(fā)揮出普遍而獨特的監(jiān)管效用，而且不同類型的行政指導對于保障行政相對人的合法權益具有不同的功效，對此可各用一句話表述為:助成性的行政指導能幫助和促進行政相對人的利益增加、事業(yè)發(fā)展，規(guī)制性的行政指導能減少或避免行政相對人違法現(xiàn)象的發(fā)生，調停性的行政指導能協(xié)調和緩解當事人之間的利益矛盾，合作性的行政指導能夠調動民眾的積極性以形成公眾參與、政民合作的行政管理新局面。這些新的認識，也有助于豐富我國行政法學的理論體系。

(六) 行政指導的操作方式

各類行政指導在行政實務中表現(xiàn)為抽象型的行政指導、具體型的行政指導、抽象具體兩可型的行政指導三大類，它們又具體表現(xiàn)為20 多種操作方式，在行政管理實務中這些操作方式往往會配套使用。

第一類:抽象型的行政指導。

是指行政機關針對不特定的行政相對人作出的行政指導，可以反復適用，適用對象不限于張三、李四、王五、陳六等特定個體。抽象行政指導的特點在于指導對象不特定，其操作方式有以下三類:(1)指導性規(guī)劃或計劃;(2)導向性的行政政策或綱要;(3)提供信息、公布實情或披露負面信息。

第二類:具體型的行政指導。

是指行政機關針對特定的行政相對人就某一具體事件作出的行政指導，其特點是對象的特定性，其操作方式主要包括:指導、引導、輔導、幫助、勸告、勸誡、說服、告知、指點、提醒、提議、商討、協(xié)商、溝通、斡旋、調解以及調解后的約見等，都是分別針對張三、李四、王五、陳六等某一個體或者某一企業(yè)的行政指導。具體梳理為:(1)指導、引導、輔導、幫助;(2)勸告(規(guī)勸)、勸導、勸誡(告誡)、勸阻、說服;(3)告知、指點(說明)、提醒(提示、警示)、提議;(4)商討、協(xié)商、溝通;(5)斡旋、調解、調和、協(xié)調;(6)問題約見、事件回訪。

第三類:抽象具體兩可型的行政指導。

是指此類行為方式兼具抽象型的行政指導與具體型的行政指導的特點，可以抽象運用，也可具體運用，其表現(xiàn)形式包括以下4 類:(1)建議、意見、主張、敬告;(2)贊同、支持、提倡、希望;(3)宣傳、示范、推薦、推廣;(4)表彰、鼓勵、激勵、勉勵。

對于行政指導，可以按照上述五項功能、四種類型、三大類、20 多種操作方式來分析認知，這是行政指導行為在行政過程中的分類。這些分類方式在實踐中不是截然對立的，經常配套使用，發(fā)揮積極效果。舉一個例子來說吧:

福建省泉州市的泉港區(qū)曾發(fā)生一個典型事件，是由這里要提到的“家校通民心親情卡”的電子產品引起的。大家知道，現(xiàn)在獨生子女去學校上學，以及放學回家，家長很不放心;于是深圳一家電子企業(yè)推出這樣一款產品:學生去學校，進校門刷一下卡，家長的手機上面就顯示一條信息說，您的小孩平安到達學校，請您安心工作;下午放學離開學校時，在學校門口刷一下卡，家長的手機上顯示一條信息說:您的小孩完成了一天的學業(yè)，現(xiàn)在離校回家去了，請您注意;此外，教育行政機關和學校的一些重要信息，例如提醒家長注意警惕違法、虛假的招生辦學信息，近期有何重要的教育政策變化等，也可通過這個卡來溝通各方。就這么一個親情電信卡，每張卡10 塊錢。由于這家電子企業(yè)與區(qū)教育局談好條件、得到同意之后，在推行這個產品的過程中，簡單行事地推廣到學校，學校又推廣到教師，教師安排學生班長處理，學生班長就去登記。他圖省事，不管三七二十一，人人登記，都交10 塊錢，把一件好事簡單化地處理，竟變成了一件壞事。因為有些同學的家離學校很近，才30米遠，也要買一張卡，10 塊錢;還有一對雙胞胎，都讀一個班，也要一人一張卡，共花了20 塊錢。工商機關接到消費者投訴后，發(fā)現(xiàn)有強迫消費、損害消費者權益的嫌疑，怎么處理?作罰款處理嗎?當然可以，毫無問題。但他們沒有簡單地這樣做。這個區(qū)工商分局的梁局長去調研后發(fā)現(xiàn)，電子企業(yè)是好心推廣新產品，企業(yè)的新領導班子想做出業(yè)績，但是工作方式簡單化，主觀過錯不大;而且，消費者雖然有一些意見，但也不是非常強烈，沒有嚴重社會后果。所以他們說服這個企業(yè)，召開了溝通會、協(xié)調會、道歉會，凡是到會的人送小禮品，賠禮道歉，當場退賠，得到了消費者的原諒。這第一步叫作調停性的行政指導，以此調解雙方的矛盾。他們沒有到此為止，在深入調查后進一步發(fā)現(xiàn)，這個企業(yè)還有一些電子產品也將推出，沒有考慮周到就要推出，一推出就可能立刻產生侵權后果，所以建議他們暫緩推出，待完善營銷辦法之后再推出。這第二步做的是規(guī)制性的行政指導。第三，他們進一步發(fā)現(xiàn)，這個企業(yè)的內部規(guī)章制度不完善，會妨礙企業(yè)的健康發(fā)展，于是建議企業(yè)完善內部規(guī)章制度，而且派出經驗豐富的工商所所長去幫助他們完善。這樣一類助成性的行政指導行為，有助于企業(yè)完善規(guī)章制度，獲得快速健康發(fā)展，今后再出現(xiàn)違法侵權行為的可能性大大降低。這個案件把三種類型的行政指導行為配套使用“打組合拳”，產生了各方滿意的共贏效果:這家電子企業(yè)對工商機關很感激，老百姓也滿意，當?shù)卣矟M意。這家電子企業(yè)還要送表彰錦旗，向當?shù)攸h委、政府提出要表彰這個工商分局。

筆者去當?shù)卣{研的時候，同當?shù)攸h政領導、企業(yè)家座談時，感到工商機關與當?shù)卣?、當?shù)仄髽I(yè)的關系處理得非常融洽，當?shù)攸h政主要領導在各種會議上主動介紹、表彰、宣傳工商機關的改革創(chuàng)新舉措，要求其他機關向工商機關學習。這只是眾多典型事例中的一個。在現(xiàn)實生活中，經濟、政治、科技、社會生活不斷發(fā)生變化，政府角色在發(fā)生演變，面臨的矛盾問題很復雜，行政指導的操作方式很多，可以配套地靈活采用。

(七) 行政指導的實施程序

行政指導實施程序應當遵循程序規(guī)則類型化的基本思路。因為行政指導操作方式繁多、性質差異較大，各自遵循的程序規(guī)則差異較大。這種程序的差異性對于統(tǒng)一規(guī)則的制定無疑具有相當?shù)碾y度，這一點從目前收集到的各地關于行政指導程序規(guī)定差異很大即可看出。因此，探討行政指導的實施程序，首先需要明確規(guī)范程序的基本思路。根據現(xiàn)代行政程序的基本原理，結合行政指導的性質和特點，行政指導的功能、類型和操作方式，筆者認為關于實施程序的探討，應遵循以下基本思路:

第一，根據行政指導事務的形式、大小、繁簡，分為重大行政指導程序、一般行政指導程序和簡易(即時)行政指導程序。三種程序類型中，一般程序適用范圍最廣，簡易程序使用頻率最高。

第二，一般程序又根據規(guī)則適用的普適性，分為程序的一般規(guī)定與特別規(guī)定。程序的一般規(guī)定是助成型、規(guī)制型、調停型、合作型這四類行政指導行為共同遵循的程序規(guī)則。程序的特別規(guī)定主要針對調停型與合作型的行政指導行為而言，這兩類行政指導有其他類型行政指導所不具有的特別程序規(guī)則①具體的行政指導的程序規(guī)范，可參見2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序規(guī)定》的第五章第二節(jié)的10條規(guī)定。。

(八) 行政指導的基本原則

實踐證明，在實施行政指導的過程中，應當遵循一些基本原則，才能確保正確推行，避免負面效應，這也是條理法的要求。行政指導的基本原則包括:平等自愿原則，合法合理原則，及時靈活原則，公開透明原則，服務便民原則，互動合作原則，成本效益優(yōu)化原則，注重社會效果原則，信賴利益保護原則。對于這些原則，這里不多加闡述，筆者在這里著重講兩句話。

一是要辯證對待缺陷問題。任何事情都有正面和反面。一個人長得再漂亮都有一個肚臍眼。沒聽說哪位漂亮小姐沒有肚臍眼吧?行政處罰行為有沒有負面效應?有啊，例如亂罰款、亂攤派，但就要取消行政處罰嗎?行政強制不也是如此嗎?強行劃扣、凍結相對人的資金，拘留違法者15 天，有沒有弄錯的呢?有沒有傷害性呢?但因此就不使用嗎?同樣，行政指導作為新型的柔性行政方式，種類繁多、適用面廣，存在固有缺陷和負面效應，但是也不能因噎廢食吧!

二是要靈活運用保障措施。為達到行政管理目標，在運用行政指導的過程中，也要及時、靈活地采取保障措施。做了行政指導，最后沒有效果也不好，所以有時候需要采取保障措施，來爭取達到預期效果。比如，做出一個行政指導行為之后，要求企業(yè)把它最后的處理意見、整改意見向我們報告一下，以便公布出來。作出指導的事實，或者他不接受的事實，都要公布出來，還要公布此項行政指導的主要意見、內容，公布給社會，讓社會施加一些壓力。再如，我們曾經給他的好處，以往給他的好處，可能因此就要收回了。當然，我們會有一定的理由，可能是你表現(xiàn)不好，我們的資助、獎勵就不給你，而是給別人。在我的自由裁量范圍之內，有一個裁量空間，我認為你態(tài)度不好，就可以有選擇性地給你少一點，給他多一點。這也是一種壓力和保障。猶如筆者在前面提到的，把之前的行政指導作為證據，之后要作出處罰的時候，可選擇從重處罰，這些都是保障措施;但這樣做的時候也是最容易違法侵權的時候，特別需要加以警惕和規(guī)范。

五、行政指導行為的法治化路徑

采用行政指導等柔性行政方式，如果不謹慎、不小心、不規(guī)范，極有可能產生違法侵權的后果，產生負面效應，相對人就要投訴你，也須要為此做充分的思想準備，但不能因噎廢食，而是應當選擇走向法治化道路。

(一) 行政指導實務中存在的突出問題

行政指導近年在行政實務中運用得越來越多、越來越廣，產生了有助于實現(xiàn)行政管理目標的積極效果，有助于形成行政機關與行政相對人的和諧關系。但由于行政指導作為一類新型的行政管理方式，在我國長期未受足夠重視，理論研究和經驗總結比較滯后，成為行政管理和行政法制的薄弱環(huán)節(jié)之一。在行政實務中，行政指導的立法建制水平不高，法治化程度較低，行政公務人員對行政指導不夠了解、缺乏經驗，運用得不夠自覺、不夠規(guī)范，許多相對人也不大了解、難予協(xié)力，存在一系列問題、困難和矛盾，如果處理不好，也會出現(xiàn)正負面效應交織、抵消正面效應的現(xiàn)象。

例如:有的行政機關為逃避法律責任，在已有關于行政指導的法律規(guī)范時不愿依法作出指導行為，致使法律規(guī)范虛置;有的行政機關在客觀上已出現(xiàn)對行政指導的社會需求時卻耽于懈怠或放棄職責，不愿實施行政指導;有的行政機關實施行政指導時出于不正當?shù)哪康?，應當考慮的因素未予考慮，不應考慮的因素卻考慮過多;有的行政指導行為實際上被操作成了行政指令行為，使得相對人沒有任意選擇的余地;存在認識誤區(qū)導致不合理操作;等等。這些問題顯然不利于正確運用行政指導、推進依法行政，亟須加強研究、深化認識、完善制度，將其納入法治化軌道。

在行政指導實務中存在的問題，可以概括為如下10 個方面:(1)規(guī)避法律責任，致使法律空洞化;(2)懈怠行政職責，喪失政府權威;(3)出現(xiàn)變相干預，損害相對人權利;(4)缺乏民主協(xié)商，變味成高權行為;(5)法律關系尚未理順，兩造角色不夠明確;(6)行為動機不盡純正，公正性不足;(7)行為程序不甚規(guī)范，透明度不夠;(8)行為效果不甚穩(wěn)定，預期性較弱;(9)糾錯機制不甚健全，救濟力度小;(10)有關知識遠不普及，研究成果少。

比如，為了逃避責任，不想當被告。于是該處罰的時候不作行政處罰，該強制的時候不作行政強制，僅僅實施一下行政指導，有沒有這樣的情況呢?

再如，也許你不平等地作出行政指導。如果行政指導行為不透明、暗箱操作，弊端會很多，就難免對張三是一個說法，對李四是一個說法，對王五是一個說法，對陳六又是一個說法，極不平衡、極不規(guī)范、極不公正。例如，對一個外來投資者，由于是你的同學，你就指導他、幫助他，作出積極到位的行政指導;對另一個外來投資者，則作出相反的指導意見，建議他不要來這里投資，不要投資于某個領域。此種誤導做法，實質是希望你的同學少一個競爭對手。

還有就是普遍存在的變相強制問題。實施行政指導的過程中，如果動機不純、操作不當，本來是柔性的管理方式也可能被操作成剛性的管理方式。在你實施行政指導的時候，本來指導對象已經明確表示不接受你的指導意見，你還反反復復去指導，一次、兩次、三次、四次、五次……人家明確表示拒絕了，你還準備第六次、第七次、第八次去指導，人家被迫無奈只好接受你的指導意見。這樣一來，行政指導的性質就變味了，柔性行為變相成了強制行為，如果產生了損害后果，你必須承擔責任。為什么?因為只要他不接受你的意見，你還會反復來“指導”，變相施加壓力，他只好按照你的意見辦。行政指導有長處，也有短處，要揚長避短，不能包打天下。濫用行政指導的結果是，既增加了工作量，還變相成了強制行為，產生違法侵權后果還要承擔責任。這些都是突出問題。

(二) 提高行政指導法治化水平的制度舉措

在當下我國錯綜復雜的政治、經濟、文化和社會環(huán)境下，行政管理要求越來越高的情況下，上述問題或多或少、程度不等地存在于各地、各領域的行政機關的行政活動中，制約著行政指導這種柔性行政方式應有的積極作用，許多行政機關陷入了專業(yè)監(jiān)管工作的兩難困境:一方面不滿足于傳統(tǒng)的執(zhí)法方式，希望在監(jiān)管制度和方法上有所創(chuàng)新;另一方面又對自主創(chuàng)新的合法性和有效性有顧慮，一旦發(fā)生行政爭議遭受非議后就止步退縮。故在深化行政改革過程中，行政公務人員亟須解放思想、創(chuàng)新方法，拓展行政管理新路子，從觀念、規(guī)范、制度等諸方面采取有效措施，提高依法行政的法治化水平，積極克服其負面效應，推進依法治國方略和行政法治原則的貫徹落實?；舅悸肥?積極采用符合現(xiàn)代市場經濟發(fā)展要求的行政管理新方法;堅持公平、公正、公開原則，健全行政程序與責任制度;健全相關行政法律規(guī)范，完善糾錯機制，提高救濟效果;堅持科學、民主、服務、法治精神，樹立現(xiàn)代行政法治觀念①這些現(xiàn)代行政法治觀念，筆者將其梳理為如下10 種:尊重人權，憲法至上，職權法定，行政民主，行政服務，公眾參與，信息公開，注重程序，接受監(jiān)督(主要是接受異體監(jiān)督，是別人監(jiān)督我們，而不只是自己監(jiān)督自己)，權利救濟等。樹立具有現(xiàn)代性的行政法治觀念，對于當下推行依法行政來說非常重要。。具體的制度舉措是:

1.立法建制。目前我國尚無調整行政指導行為的專項法律法規(guī)，僅有一些行政機關推出了專項行政規(guī)范性文件②例如，蘇州市人民政府于2009年8月4日出臺了《關于全面推行行政指導工作的實施意見》，國家工商行政管理總局于2009年11月25日出臺了《關于全面推進行政指導的指導意見》，泉州市人民政府于2010年7月23日出臺了《關于推行行政指導工作的試行意見》。，以及湖南省、山東省、汕頭市、涼山州通過制定統(tǒng)一行政程序的地方立法或民族地方立法出臺過一些行政指導法律規(guī)范，用于調整行政指導行為③第一個“吃螃蟹”的是《湖南省行政程序規(guī)定》，雖然這只是一個地方政府規(guī)章，但學界和實務界都特別重視它。因為在其10 章178條的全部內容中，有整整10條是專門規(guī)范行政指導的。地方政府規(guī)章是行政法律文本的一種基本形式，雖然層次較低，但在一個省也具有很高地位、很大權威。在7000萬人的湖南省，包括工商機關在內的當?shù)厮行姓C關，都得自覺遵守、嚴格執(zhí)行這部地方政府規(guī)章，而且推動它逐漸完善起來。對于這樣逐步完善、不斷發(fā)展的趨勢，人們應有辯證的認識，不必對它吹毛求疵。。因此，在理論研究逐漸深入、實踐經驗已較豐富的情況下，可以考慮加快立法進度、提高立法層次，以鞏固改革創(chuàng)新成果。首先推動制定專項地方政府規(guī)章和部門規(guī)章，實踐一段再制定專項地方性法規(guī)和行政法規(guī)，條件成熟后制定出關于行政指導的專項法律(至少在將要制定的《中華人民共和國行政程序法》或《中華人民共和國行政程序條例》列出行政指導的專門章節(jié))，依法調整和規(guī)范行政指導行為。令人高興的是，就在筆者撰寫本文期間，國家工商行政管理總局于2013年1月4日出臺了部門規(guī)章《工商行政管理機關行政指導工作規(guī)則》，共5 章28條的《規(guī)則》自2013年3月1日起施行，在積極推動行政指導制度發(fā)展，將其納入法治軌道方面取得重大進步。

2.程序制度。行政指導是授益性行為，具有及時靈活、便捷多樣、廣泛適應等重要特點，如果設定過于繁瑣嚴密的程序要求，牢牢捆住行政指導者的手腳，不利于發(fā)揮行政指導的應有作用。但理論和實踐都已證明，必要的程序約束是推動依法行政、建設法治政府的重要舉措，行政程序法律制度在我國行政法治實現(xiàn)過程中的重要性已日益顯現(xiàn)出來。因此，就行政指導的法治化而言，必須建立和完善相應的程序制度，通過適當?shù)某绦蚣s束有效地保護行政相對人，規(guī)范行政活動，防止行政專橫，提高行政效率，具有重大的法治發(fā)展意義。

3.激勵機制。近年，行政指導在我國的制度實踐，經歷了從無到有、從點到面、從零散到漸趨體系化的過程。這一工作之所以能夠持續(xù)推進并取得明顯成效，是各種推動力作用的結果，各地建立起來的行政指導激勵機制是其中的重要推動力。具體而言，要建立健全關于行政指導的如下激勵機制:一是加強動機激勵;二是規(guī)范目標激勵;三是完善競爭激勵、考核激勵和獎懲激勵。

4.責任機制?，F(xiàn)代行政是責任行政，行政指導也不例外。采取行政指導措施有助于達到預期的行政目的，也可能因失誤和違法侵權而損害相對人的合法權益，這里存在“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題?？疾炷壳岸鄶?shù)行政機關規(guī)定行政指導責任的規(guī)范，有的在行政指導程序規(guī)范中規(guī)定，有的在行政指導實施辦法中規(guī)定，還有的援引行政執(zhí)法責任追究的規(guī)定。其中的主要問題在于:一是已規(guī)定的責任規(guī)范過于原則，缺乏具體責任適用的條件、追究程序等內容;二是缺乏專門針對行政指導責任的規(guī)范，許多行政機關未規(guī)定行政指導責任規(guī)范，只是參照傳統(tǒng)的行政執(zhí)法責任規(guī)范來追究責任;三是責任方式不足以及責任方式之間的界限不清。今后應從責任主體、責任方式、責任適用等方面來加以細化規(guī)定，形成科學、高效明晰的行政指導責任機制。

5.救濟機制。行政指導的法律救濟制度嚴重滯后，遠不適應行政實務的客觀要求，許多地方尚無任何關于行政指導的救濟制度，即便有的地方規(guī)定一些救濟措施，但也過于簡單，操作性不強。目前在司法實踐中，雖然已有行政指導案件被訴至法院，但主要是針對具有強制性或變相強制性的“行政指導行為”，絕大部分的行政指導案件游離于司法救濟的大門之外，現(xiàn)有的救濟制度無法滿足客觀需求。應在現(xiàn)有制度框架下，健全行政指導監(jiān)督與救濟制度，逐步創(chuàng)新與完善與行政指導有關的行政投訴(申訴)、信訪、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)软椫贫龋龅脚涮谆パa、共同作用，從多種角度對行政指導行為的負面后果進行糾錯和補救，促使行政指導的合理化、規(guī)范化、制度化和法治化。

6.協(xié)調機制。由于行政事務具有復雜性，某些行政事務僅憑一個行政機關之力未必能夠解決，往往需要集合多個行政機關的力量。一些行政機關囿于各自分工和權限范圍，不愿或不便承擔該行政事務的管理責任，在行政指導過程中時常遇到有心指導卻無力指導的困惑。故需建立行政機關之間的行政指導協(xié)調機制，獲得最大的指導效果。

行政指導有如此復雜的特性，如此多樣的功能，如此豐富的類型，如此廣泛的適用，如此突出的長處，如此明顯的缺點，那我們在采用行政指導措施之際，需要更新觀念、增加知識、提高能力、積累經驗，與剛性管理方式和其他柔性管理方式相配套，否則不能有效地解決問題，不能達到行政管理目標。

(三) 工商行政指導實踐的新進展、新課題

以泉州工商局為代表的工商行政指導經驗，受到國家工商總局高度重視，已多次轉發(fā)泉州工商行政指導的經驗材料，并專門出臺文件推出新舉措，推動有關立法建制和實務發(fā)展。在推進行政指導的過程中，許多地方工商機關按照循序漸進、由易到難、認識開道、效果導向、隊伍為本、建制為要的策略方針，其創(chuàng)新做法取得了推動依法行政、建設法治工商和服務型工商的良好效果，產生了不小的社會影響力。

工商系統(tǒng)近年穩(wěn)健推行行政指導產生了良好的綜合效果，加之工商機關面向市場經濟、民主法治的其他改革創(chuàng)新努力，使得工商機關的面貌發(fā)生很大變化，在各類行政執(zhí)法機關中走在前列，在東、中、西部都有不少工商機關在當?shù)卣L行風評議中連續(xù)多年榮獲行政執(zhí)法類第一名。大家知道，地方紀委監(jiān)察部門每年組織的行風政風評議，有小行風評議，也有大行風評議，小行風評議涉及十幾個執(zhí)法部門，大行風評議涉及40 多個行政機關。與十幾年以前相比，工商行政機關大大進步了，不但縣一級工商局，還有市一級、省一級的工商局，都在這樣的行風評議中排名在前。有些地方的工商行政機關已是連續(xù)三年、五年甚至七年、八年，在當?shù)氐男⌒酗L、甚至大行風評議中排第一，這很不容易，因為大家競爭得非常厲害。這也從一個側面反映了工商行政機關近些年推進行政革新取得積極成效。

在國家工商總局的領導和指導下，全國工商機關近年積極穩(wěn)健地推行行政指導，大大提升了監(jiān)管服務水平，促進了經濟發(fā)展，改變了過去工商機關“不是收費就是罰款”的負面形象，有助于創(chuàng)新出中國特色的行政指導制度發(fā)展道路，其經驗得到了高層的肯定。國務院于2010年8月召開的全國依法行政工作會議上，三省兩部(北京市、浙江省、湖南省、公安部、工商總局)共5 個單位做匯報，每個部門匯報8分鐘，總共是40 分鐘，分別介紹各地、各領域依法行政的典型經驗。國家工商總局的大會專題發(fā)言，重點介紹了工商機關創(chuàng)新行政執(zhí)法機制、提高監(jiān)管實效和服務水平的4條經驗，其中第一條就是“推行行政指導，改進執(zhí)法方式”?？梢娖涓母锓较蚴钦_的，所以得到各方面的肯定。

鑒于各地、各種類型的行政機關對行政指導工作的認識水平和推進力度不一，可以在做出統(tǒng)一部署的同時，給基層以充分的選擇空間，可結合各地、各部門的實際推行:開展行政指導已較為成熟的地方，可在各地區(qū)、各職能部門全面鋪開，實現(xiàn)行政指導的常態(tài)化，繼續(xù)探索制度、方法的創(chuàng)新完善，并為其他地區(qū)提供經驗借鑒;正在初步開展的地區(qū)可以通過試點并借鑒“項目+案例”的簡便方式推進，積累經驗后再逐漸展開。

同時，實踐中已存在的多種柔性管理方式，均可鼓勵積極采用。首先側重于選擇理論和實踐都相對成熟、規(guī)范、有把握的柔性管理方式進行探索運用，在探索實踐中總結積累經驗。在推行行政指導的過程中，還要注意與當?shù)卣捌渌姓C關保持密切聯(lián)系，爭取良好的外部環(huán)境。通過在行政機關全面推行行政指導，會促使行政指導作為行政機關職能、職責的組成部分體現(xiàn)于日常工作，為其他行政機關的管理活動提供借鑒，最終成為行政機關的一種主流管理手段，作為建設法治政府、服務型政府的重要抓手。

結語:期待行政指導穩(wěn)健地發(fā)展

行政指導作為行政機關在職責范圍內實施的符合法律精神、法律原則、法律規(guī)范或國家政策的指導、勸告、建議、提醒、示范等不具有國家強制力的新型管理行為，具有及時靈活、廣泛適應、便于操作、成效顯著等特點，將會日益受到各地、各領域的行政機關和行政公務人員的高度關注、嘗試運用，產生改善行政機關與行政相對人的關系、提高行政監(jiān)管和服務水平的積極成效，其探索實踐有助于形成中國特色的行政指導理論和制度，由此推動處于轉型發(fā)展戰(zhàn)略機遇期的中國經濟與社會的穩(wěn)健、協(xié)調發(fā)展。同時，由于行政指導是行政改革進程中出現(xiàn)的新生事物，人們對其認識有待深入，運用得比較分散、不夠規(guī)范、缺乏經驗，存在各種問題、困難和矛盾，所以亟須將其納入法治軌道。

我國正處于深化改革、法制革新的關鍵時期，任務繁重、矛盾交織、利益沖突，須要按照憲法第三條第四款的規(guī)定，在中央的統(tǒng)一領導下充分發(fā)揮地方的主動性、積極性。盡管過去人們常講要發(fā)揮兩個積極性(一個是中央的積極性，另一個是地方的積極性)，但實際上地方的積極性調動得很不夠，特別是對于地方的主動性基本上不怎么講。憲法對此講得很明確，地方政府有這樣的職權和職責，應在經濟和社會管理領域主動地進行改革創(chuàng)新，發(fā)揮出主動性、積極性以及創(chuàng)造性。30 多年的改革實踐證明，改革智慧和創(chuàng)新源泉在地方、在基層、在民眾之中。當年土地承包制度在鳳陽的探索，當年土地出讓制度在深圳的推出，都是這樣的。通過地方、局部的試點，積累經驗加以完善，繼而在全國、全局加以推行，其成本低、風險小，是制度創(chuàng)新的最佳路徑選擇，具有重大的改革方法論意義。尤其在當下各方面矛盾突出、政治體制改革與行政革新舉措不斷推出并時常引發(fā)爭議的社會轉型新時期，仍然要給地方試誤空間，對于不斷出現(xiàn)的行政管理革新提法、舉措，一定要用發(fā)展和法治的眼光來看待、冷靜和寬容的態(tài)度來對待，正確對待認真負責的地方推進改革者及其革新舉措;同時，改革的主事者也應更加嚴謹、更加審慎地對待改革創(chuàng)新工作，更加充分、更加細致地準備改革創(chuàng)新的總體方案和操作規(guī)程，經得起時間考驗，這是積極推進行政改革創(chuàng)新的應有態(tài)度。

行政指導在中國的角色和前途，人們曾長期存在疑慮，雖然現(xiàn)已形成較多的共識，但分歧還會存在，也不能因為有分歧而加以排拒。由于行政指導具有突出優(yōu)點和普適價值，同時存在負面效應和固有缺陷，所以需要因時制宜、因地制宜、揚長避短地加以正確運用，其在行政管理和行政法制革新發(fā)展的過程中才能扮演重要角色，收到預期成效。以柔性行政方式中最具代表性的行政指導作為突破口和研究進路，通過對行政指導及其法治化路徑的分析，研究解決中國特色的行政法治理論與實務問題，乃是正確認知和積極推進法治政府和服務型政府建設、構建和諧社會的可行路徑，人們對此理當充滿信心、大膽探索、努力推進。

筆者認為，在行政管理領域，行政指導會扮演越來越重要的角色，發(fā)揮越來越重要的作用;而且，在我國行政管理和行政法制實踐中出現(xiàn)并發(fā)展的行政指導做法與經驗及其理論創(chuàng)新發(fā)展，與其他國家的行政指導理論和實務相比較，能夠具有更豐富的內涵、更大的包容性和更強的適用性，更切合轉型發(fā)展期和快速增長期的我國經濟與社會發(fā)展需求，因而具有更強大的生命力和更遠大的前程，最終會形成中國特色的行政指導制度及其理論體系。這有助于改善政府機關與人民群眾的關系，加快建設法治政府和服務型政府，促進實現(xiàn)和諧社會和中華復興夢，為人類的政治文明進步和行政法治發(fā)展做出特殊貢獻。

［1］莫于川.中國政府：我國城市政府組織法制的理性選擇［J］.現(xiàn)代法學，1995，(2) .