論法律推理中的實質(zhì)法律推理

張 偉

張偉/西藏民族學(xué)院法學(xué)院講師（陜西咸陽712082），中國政法大學(xué)在讀博士（北京100088）。

法律推理，是指推理的一般方法在法律領(lǐng)域中的運用。換言之，法律推理就是判案說理的邏輯思維方法和形式。沈宗靈教授指出：“法律推理實質(zhì)上就是為判決結(jié)論提供正當(dāng)理由的過程?！庇▽W(xué)家拉茲把法律推理分成兩大類：一類是有關(guān)法律的推理，即確定什么是可以適用的法律規(guī)范的推理；另一類是根據(jù)法律的推理，即根據(jù)既定的法律規(guī)范如何解決問題或糾紛的推理。前者在超出現(xiàn)有的法律規(guī)范的范圍時，受道德和其他社會因素的指導(dǎo)。[1]嚴(yán)格地說，法律推理應(yīng)當(dāng)是指后者，即“根據(jù)法律的推理”，也即是有明確的、可直接適用于具體案件的法律規(guī)范的推理。也就是說，我們通常意義上所謂的法律推理，是指形式意義上的法律推理（即“大前提＋小前提=結(jié)論”的簡單推理模式）。如麥考密克所言，在“法治”觀念下強調(diào)尊重法律合理性的現(xiàn)代法律模式內(nèi)，適用規(guī)則的邏輯就成為法律的核心邏輯。[2]我國是典型的成文法國家，法官在審判過程中運用法律推理解決糾紛的時候，有大量的成文規(guī)則，即形式性的依據(jù)可以適用。因此，在我國的司法實踐中，法律推理首先是指形式推理，因為形式推理的確定性和可預(yù)測性及正當(dāng)程序性是法治的基本要素，這與我國強調(diào)的法治理念是契合的。但如同美國學(xué)者薩默斯所言：“形式推理終歸是有局限性的，明白這一點非常之重要。如果適用制定法看起來將導(dǎo)致一個荒謬的或難以容忍的結(jié)果，那么實質(zhì)性依據(jù)就會優(yōu)先于照章辦事的形式推理得到適用?！盵3]從而，實質(zhì)推理成為形式推理的一種補充方式得以在司法實踐中適用。所謂實質(zhì)法律推理，是指法官根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價值理由和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價值評價，或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實質(zhì)權(quán)衡的推理。它分為歸納推理、類比推理、當(dāng)然推理和直覺推理等種類，具有理論性、實踐性、正當(dāng)性和職業(yè)性的特征，可能進(jìn)一步實現(xiàn)和促進(jìn)司法公正。

一、實質(zhì)法律推理的理論基礎(chǔ)

1.實用主義法學(xué)對邏輯推理僵化性的批判。關(guān)于實用主義法學(xué)，有些學(xué)者也稱其為現(xiàn)實主義法學(xué)。關(guān)于這一學(xué)派學(xué)術(shù)觀點的最經(jīng)典描述當(dāng)屬霍姆斯大法官提出的“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗”的格言。筆者以為，霍姆斯強調(diào)的“邏輯”，就是指形式主義法律推理的三段論演繹邏輯特征；而其所謂的“經(jīng)驗”，則是指薩默斯所說的構(gòu)成實質(zhì)推理要素的那些實質(zhì)性依據(jù)。現(xiàn)實主義法學(xué)看到了分析法學(xué)堅持“本本中的法律”所造成的僵化，試圖用經(jīng)驗推理說來克服邏輯推理說固守法條主義的機(jī)械論缺陷，以此發(fā)現(xiàn)（確認(rèn)）法律推理主體的主動性和法律推理的靈活性。[4]富勒也看到了形式邏輯推理的僵化性，他把這種機(jī)械的三段論式的邏輯推理稱為“19世紀(jì)的觀點”，并指出它所依據(jù)的假設(shè)基礎(chǔ)是“現(xiàn)存的法律是沒有縫隙的體系，每一個新的案件都可以從這個法律體系中通過演繹的方法而獲得解決方案。而現(xiàn)實卻是，在實際的法律推理過程中，白紙黑字的法律條文與具體的案件事實并不總是一一對應(yīng)的”[5]。因此，根據(jù)實用主義法學(xué)的觀點，三段論式的邏輯推理不總是有效的，有時需要采用更加復(fù)雜的推理方法，即一系列實質(zhì)推理方法。

2.波斯納提出的實踐理性的推理學(xué)說對邏輯推理說的批判。波斯納作為新實用主義法學(xué)家代表之一，提出了“實踐理性”的新經(jīng)驗推理說。所謂“實踐理性”方法，是指與邏輯推理的“純粹理性”方法相對應(yīng)的注重行動的方法。[6]根據(jù)波斯納觀點，我們不應(yīng)把“法律推理”概念化或格式化，實際上，法律推理只不過是法官解決日常糾紛的一種手段或行動或方法而已，不管是運用形式性依據(jù)的邏輯推理（形式推理），還是運用實質(zhì)性依據(jù)的實質(zhì)推理，其終極目標(biāo)都是為了獲取相對合理又合法的唯一性裁判結(jié)果。因此，現(xiàn)實就是，面對不同背景下的不同案件，有時需要運用邏輯推理，有時需要注重行動方法的實質(zhì)推理，使法官的裁判結(jié)果更趨合理。正如某些美國學(xué)者所言：“我們會納悶，一個缺少了很大一部分實質(zhì)推理內(nèi)容的法律體系，從觀念上講，究竟是否稱得上是一個法律體系。”[7]

二、實質(zhì)法律推理在我國司法活動中的必要性

不可否認(rèn)，從大前提和小前提推導(dǎo)出裁判結(jié)論的三段論式演繹推理，因其形式上的邏輯性和正當(dāng)程序性保證了裁判結(jié)果的確定性和可預(yù)測性，成為我國當(dāng)下司法體系中通用的法律推理形式。甚至有些學(xué)者認(rèn)為，法律推理就是指形式推理。不過在筆者看來，盡管我國當(dāng)下的司法活動主要依靠和推崇三段論式的形式法律推理，但實質(zhì)法律推理依然有其存在的必要性和適當(dāng)空間。

第一，法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于前文所述的形式推理。麥考密克對此表達(dá)了一致的觀點：演繹證明是在一個涉及基礎(chǔ)性理由的框架中進(jìn)行的，但它無法對那些理由作出解釋，這是演繹證明的一個局限所在。[8]麥考密克進(jìn)一步論證道：法典具有綜合性的特點，正是這一事實，使得法典從語言上來看有著更高的一般性，這樣就給人們應(yīng)用它留下了多種解釋可能和選擇余地。[9]所以，在法典化的法律制度中，很難說推理和證明必然是“形式主義的”或機(jī)械的。因此，一個現(xiàn)代法律問題就不可能完全通過簡單的三段論式的形式推理得到證明，必須借助具有能動性和創(chuàng)造性的實質(zhì)法律推理方法。

第二，立法關(guān)注的是類型化了的典范的社會生活關(guān)系，這是由法律規(guī)范的抽象性所決定的。但現(xiàn)實生活卻充滿了隨機(jī)性和偶然性，現(xiàn)實生活關(guān)系也往往并非一種非此即彼、涇渭分明的類型化關(guān)系。

第三，三段論式形式推理中的大前提本身不是盡善盡美的，是有缺陷的、有漏洞的，因為法律是由人制定的，這體現(xiàn)了法律的人為性特性。正因為如此，形式法律推理的局限性得以顯現(xiàn)，實質(zhì)法律推理成為司法推理活動中不可或缺的組成部分。

第四，法律本身對穩(wěn)定性特質(zhì)的追求，使得法律必然具有一定的滯后性，不能與社會不斷出現(xiàn)的新事物形成良好的契合度。因此，司法活動中適用實質(zhì)法律推理是具有必然性和現(xiàn)實性意義的。

以大家熟知的“農(nóng)民工王斌余殺人案”為例。對于王斌余這樣一個連殺四人的殺人犯，當(dāng)法院的一審判決對其作出死刑判決后，引起了社會廣大人士的紛紛討論。有些人堅持刑罰的報應(yīng)論，認(rèn)為殺人償命是天經(jīng)地義的，否則不足以體現(xiàn)法律的威嚴(yán)。而反對派人士則認(rèn)為，報應(yīng)論已經(jīng)違背了“以人為本”的基本價值理念。他們認(rèn)為，對出于激憤被迫殺人的王斌余，應(yīng)該特殊對待，而不能運用簡單的三段論式的邏輯法律推理，套用刑罰中關(guān)于殺人罪的構(gòu)成要件對其判處死刑。這種正反兩派的爭論，讓我們看到，人們對死刑的適用已經(jīng)突破了“殺人償命”的傳統(tǒng)理念，有了更高層次的價值取向。而立法對這種新的價值取向未能作出及時的回應(yīng)。此時，合理平息紛爭的任務(wù)就只能由法官通過實質(zhì)法律推理來完成。因而，在遇到此類被波斯納喻為“難分高下”的案件時，由法官結(jié)合法理、政策、習(xí)慣、道德等因素進(jìn)行實質(zhì)法律推理是非常必要的。

三、適用實質(zhì)法律推理的限制

在現(xiàn)代法治理念和人們多元價值觀念的驅(qū)使下，在司法活動適用實質(zhì)法律推理固然是一種不錯的選擇。但在筆者看來，在目前的法治環(huán)境下，我國的司法活動中還不宜過多的適用實質(zhì)法律推理。因為，實質(zhì)法律推理實質(zhì)上就是法官充分行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，而法官自由裁量權(quán)的有效行使又是建立在高度發(fā)達(dá)的法治建設(shè)基礎(chǔ)上的。如昂格爾所說，“適用實質(zhì)法律推理，將使‘類似情況類似處理的法治原則’受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)”。麥考密克也明確表示，關(guān)于“公共利益”、“正義”或者“常識”這類的價值判斷是難以客觀地加以測量或者“權(quán)衡”的。[10]在我國法治建設(shè)還不盡完善的情況下，如果過分強調(diào)法官適用實質(zhì)法律推理，或是適用不當(dāng)，很可能出現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)的情形，從而導(dǎo)致司法腐敗。麥考密克表示：我很是厭惡專斷社會的不確定性和不安全感，在這樣的社會中，各種決定都是出于某人的一時興致和奇思構(gòu)想，他做決策時根本不考慮過去和將來的情況。[11]因此，我們在肯定實質(zhì)法律推理的有用性的同時，必須將其適用限定在一定的合理范圍內(nèi)。

關(guān)于實質(zhì)推理在司法活動中的適用范圍，美國法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況：(1)法律沒有提供解決問題的基本原則；(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；(3)某一法律規(guī)范用于一個具體案件明顯有失公正。有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不夠全面，指出法律實質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況：(1)出現(xiàn)“法律空隙”；(2)法律規(guī)范的涵義含混不清；(3)法律規(guī)范相互抵觸；(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境；(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。[12]不過在筆者看來，實際上，歸納起來，應(yīng)該適用實質(zhì)推理的情形主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是如果某些案件面臨“合理”與“合法”的矛盾沖突，即存在兩難困境時，在選擇大前提時，不僅要考慮形式性的依據(jù)（制定法），還要結(jié)合案情本身考慮實質(zhì)性依據(jù)。如文中提到的“王斌余殺人案”，其中王斌余出于激憤而殺人的情節(jié)本身，是審判者在進(jìn)行法律推理活動時不得不考慮的實質(zhì)性依據(jù)。在薩默斯看來，“一個實質(zhì)性依據(jù)可被解釋為一種道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、制度的或其他的社會因素。”[13]二是如果法律內(nèi)部本身相互之間存在矛盾沖突，此時需要依賴法官在選擇大前提時的綜合判斷，去探究立法的精神和目的，并結(jié)合法理從相互矛盾的諸多制定法中篩選出最恰當(dāng)?shù)呐邪敢罁?jù)。三是法律出現(xiàn)漏洞的情形。法畢竟是人制定出來的，人的智力活動是有限的，因此在制定法律規(guī)則時不可能面面俱到。另外，法的穩(wěn)定性決定了其滯后性的特性，因此，不可能也不能對不斷出現(xiàn)新事物、新問題進(jìn)行規(guī)定，于是便導(dǎo)致了法律上的缺漏，使某些法律糾紛無法可依。但同時，根據(jù)法律的基本精神，法官又不能因為無法可依而拒絕對案件作出判決。面對這種情形，法官就可以運用實質(zhì)法律推理來獲取相對合理的判決結(jié)果。

總之，基于我國目前的法治狀況，除了上述幾種特殊情形外，建議在其他場合最好慎用實質(zhì)法律推理。另外，即使某些案件的解決必須借助實質(zhì)法律推理不可，也得有一個共同的“規(guī)則”對法官運用自由裁量權(quán)進(jìn)行實質(zhì)推理的行為進(jìn)行制約。那么何為這個“共同的規(guī)則”呢？筆者認(rèn)為可以借用麥考密克的一個觀點：這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，在實證主義和自然思想之間存在著一個相同的地方，即法律制度的形成是有一個共同標(biāo)準(zhǔn)的，即社會的認(rèn)可。[14]當(dāng)法官結(jié)合“政策”、“常識”或“正義”等價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實質(zhì)推理時，雖然會帶有一定的主觀性，但這種主觀性決不意味著恣意；他據(jù)以得出結(jié)論的大前提（法律上的依據(jù)）必須是得到社會認(rèn)可的。這樣，得出的判決才是具有可預(yù)見性的，并有助于增進(jìn)法律的確定性和權(quán)威性；也是實質(zhì)正義與形式主正義相融合的體現(xiàn)。同時，在筆者看來，這里所謂的“共同規(guī)則”就如同斯威夫特在《格列佛游記》里描寫的那只鐘表，小人國的專員“從外部的觀點”看，把“鐘表”猜想為上帝；但若“從內(nèi)部觀點”觀察，大家都知道鐘表是人類社會中不可或缺的，人們都自覺遵守通過鐘表所表現(xiàn)的“時間”這個內(nèi)部規(guī)則，從而使社會秩序有條不紊。法律秩序同社會秩序一樣，要想得以正常運行，必須借助于一系列“內(nèi)部規(guī)則”。在麥考密克看來，“法治”或者“依法治國”的理念意味著，需要由規(guī)則來實施統(tǒng)治和限制權(quán)力的行使，并妥善處理公民事務(wù)；[15]沒有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為了實用主義的目的而忽略規(guī)則。[16]

[1]陳金釗.司法過程中的法律方法論[J].法制與社會發(fā)展，2002，（4）

[2][8][9][10][11][14][15][16]（英）尼爾·麥考密克.法律推理與法律理論[M].法律出版社，2005:2，61，64，107，72，58，4，5

[3][7][13]（美）阿蒂亞，（美）薩默斯.英美法中的形式與實質(zhì)[M].中國政法大學(xué)出版社，2005：8，19，5

[4][5][6]張保生.法律推理的理論與方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：43，39，49

[12]轉(zhuǎn)引自羅旭.實質(zhì)法律推理與司法公正[J].法制園地