從“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)論商業(yè)外觀的法律保護(hù)

馮 靜

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621010）

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，無形資產(chǎn)的保護(hù)問題受到越來越多的社會(huì)關(guān)注，特別是在當(dāng)代復(fù)制技術(shù)、流通體制不斷發(fā)達(dá)的環(huán)境下，人們對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)意識(shí)日益增強(qiáng)。創(chuàng)造者通過投入大量金錢研發(fā)并付出巨大努力將產(chǎn)品推向市場所取得的成果，其他人只要投入較低的成本和承擔(dān)較小的風(fēng)險(xiǎn)就可以進(jìn)行模仿，并由此提升其知名度，擠占對(duì)方市場，提高自己的市場占有率，這將嚴(yán)重影響自由競爭的市場秩序，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文將結(jié)合商業(yè)外觀的理論和我國現(xiàn)行的商業(yè)外觀保護(hù)的法律來分析“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)。

一、商業(yè)外觀及“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)的源起

（一）商業(yè)外觀的概念

商業(yè)外觀，這一術(shù)語并未正式出現(xiàn)在我國法律中，它是從英文法律術(shù)語“trade dress”一詞直接譯過來的，更多受美國有關(guān)商業(yè)外觀規(guī)定的影響。

從我國《反不正當(dāng)競爭法》的意義上看，商業(yè)外觀涉及商品的包裝、裝潢，包裝、裝潢又可以包括商品的整體形象，具體包括商品的形狀、外形、樣式、商品的外包裝，以及附著在商品或其外包裝上的裝飾文字、顏色、圖案及其組合，①在一定意義上發(fā)揮著代表或者區(qū)別不同商品、來源的作用，并在一定程度上反映相關(guān)經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)，屬于經(jīng)營者的無形財(cái)產(chǎn)。

在加多寶和王老吉的“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)中，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)商業(yè)外觀權(quán)的爭奪，主要涉及附著于該涼茶包裝罐上的顏色（紅色底色）及其文字（黃色楷體字）的組合裝潢，他們作為一個(gè)整體是其經(jīng)營者獨(dú)有的無形財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù)。

（二）商業(yè)外觀的特性

（1）商業(yè)外觀的標(biāo)識(shí)性。商業(yè)外觀具有指示產(chǎn)品來源的特性。倘若產(chǎn)品的特征只是裝飾性的或者美化性的，不具有標(biāo)識(shí)來源的作用，那么就不能獲得商業(yè)外觀的保護(hù)。

“紅罐包裝”是由加多寶陳鴻道在1995年自行設(shè)計(jì)、1996年申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利并于1997年獲得專利證書的一種商業(yè)外觀，加多寶是其市場經(jīng)營者和巨大商業(yè)價(jià)值的創(chuàng)造者，在此之前市場上從無其他紅底黃字裝潢的罐裝王老吉。多年來，加多寶公司通過大規(guī)模的投資建廠、廣告宣傳和市場推廣，使紅罐王老吉的銷量大幅提升，在加多寶長期經(jīng)營活動(dòng)中，“紅罐”、“紅罐涼茶”、“紅罐王老吉”獲得了特定的指向性和確切的識(shí)別功能，當(dāng)消費(fèi)者看到 “紅罐王老吉”就很快意識(shí)到他所指引的商品及該商品的來源。

（2）商業(yè)外觀的整體性。商業(yè)外觀是被作為一個(gè)整體來看待和保護(hù)的，主要是對(duì)商品外形（外部表現(xiàn)形式）的整體印象或形象的保護(hù)，而不是孤立的看待和保護(hù)其中的每一項(xiàng)特征，即使各個(gè)部分分開以后單獨(dú)不受保護(hù)，也不能據(jù)此認(rèn)為其所構(gòu)成的整體不受保護(hù)，商業(yè)外觀的整體性保護(hù)是對(duì)商標(biāo)法保護(hù)不足的一種彌補(bǔ)。

加多寶在經(jīng)營“王老吉”涼茶期間使用的紅底黃字裝潢是一個(gè)完整的商業(yè)外觀形象。雖然廣藥于5月9日收回商標(biāo)的許可使用權(quán)，加多寶無權(quán)再使用“王老吉”商標(biāo)，但其對(duì)紅底黃字裝潢的整體外觀仍享有專有權(quán)，廣藥6月3日發(fā)布的紅罐王老吉，仍延續(xù)以前的紅底黃字罐身，在此基礎(chǔ)上又添加了中國結(jié)等元素，罐體下方換成“廣藥集團(tuán)”的字樣，這與之前加多寶生產(chǎn)的紅罐王老吉在整體外觀形象上很相似，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（3）商業(yè)外觀的獨(dú)立性。一方面，商業(yè)外觀具有區(qū)別商品來源的特殊屬性，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中一種獨(dú)立的保護(hù)客體，雖在一定條件下受著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但沒有專門納入這些特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，因此，對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)具有重要意義；②另一方面，正是由于其客體的獨(dú)立性，受單獨(dú)的法律保護(hù)，商業(yè)外觀可以與商標(biāo)權(quán)相分離，由不同的主體所享有，由不同的法律來調(diào)整。

“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)中，紅底黃字的裝潢和“王老吉”的商標(biāo)分離后，可分別由加多寶和廣藥擁有。

二、商業(yè)外觀保護(hù)在我國法律中的體現(xiàn)

由于商業(yè)外觀的多樣性，對(duì)商業(yè)外觀的法律保護(hù)模式也相應(yīng)地具有重疊性和交叉性，如果商業(yè)外觀符合著作權(quán)、專利權(quán)或者商標(biāo)權(quán)的保護(hù)條件時(shí)，受這些專門法的特別保護(hù)，如果商業(yè)外觀不符合這些特別保護(hù)，則需運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)，除此之外，都屬于自由模仿的公有領(lǐng)域。

（一）《著作權(quán)法》對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)

我國著作權(quán)法并未明確規(guī)定實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)問題，但可以參照美術(shù)作品的規(guī)定予以保護(hù)?！凹t罐包裝”是否能作為美術(shù)作品加以保護(hù)，主要取決于其藝術(shù)程度，這是一個(gè)很主觀的問題；另外，還需證明這是設(shè)計(jì)者所獨(dú)創(chuàng)的，而獨(dú)創(chuàng)又不能排除“巧合”和“雷同”，要證明“巧合”和“雷同”構(gòu)成抄襲難度很大。但是，一旦舉證成立，符合著作權(quán)的保護(hù)條件，“紅罐包裝”這一商業(yè)外觀將自動(dòng)長期受到著作權(quán)的保護(hù)。

（二）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)

商業(yè)外觀納入外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)需要以工業(yè)產(chǎn)品為依托，可游離于產(chǎn)品外，是否實(shí)際生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品成為專利權(quán)關(guān)注的重點(diǎn)?！凹t罐包裝”于1996年申請(qǐng)專利權(quán)，1997年獲得外觀設(shè)計(jì)專利證書，至2006年的10年內(nèi)享有“紅罐包裝”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，并可由此證明其使用在先。

（三）商標(biāo)權(quán)對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)

商業(yè)外觀作為標(biāo)示商品和服務(wù)來源的標(biāo)記，具備了商標(biāo)的屬性，可納入商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)范圍，但必須符合“具有顯著性特征”的要求，而且按照我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的規(guī)定，只有商業(yè)外觀獲得商標(biāo)注冊(cè)，才可以享有商標(biāo)專有權(quán)并受商標(biāo)法保護(hù)?！凹t罐包裝”并為獲得商標(biāo)注冊(cè)，不享有商標(biāo)專有權(quán)，也不受商標(biāo)法保護(hù)。

（四）《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)

反不正當(dāng)競爭法對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)不要求注冊(cè)，彌補(bǔ)了商標(biāo)法對(duì)商業(yè)外觀保護(hù)的不足。在《反不正當(dāng)競爭法》框架內(nèi)主張商業(yè)外觀保護(hù)的理由主要在于：其他經(jīng)營者對(duì)權(quán)利人經(jīng)營活動(dòng)中的裝飾性特征或元素實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為，在于這種不正當(dāng)競爭行為足以破壞權(quán)利人基于該裝飾特征或元素所搭建的與特定來源的關(guān)聯(lián)性。我國 《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)未使用“商業(yè)外觀”這樣的統(tǒng)稱，而是使用“知名商品特有的包裝、裝潢”，該規(guī)定立足于市場混淆的商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)，并將商業(yè)標(biāo)識(shí)限定為：“知名商品”、“特有”、“包裝、裝潢”。

“知名商品”指在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上通過的 《審理不正當(dāng)競爭案件應(yīng)用法律解釋》主要從以下三要素對(duì)知名商品進(jìn)行綜合判斷：銷售情況，宣傳情況，獲獎(jiǎng)記錄或作為知名商品受保護(hù)的情況。③“特有”的外在形式標(biāo)準(zhǔn)之一是使用在先，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是具有顯著的區(qū)別性特征、在整體上足以與其他類似產(chǎn)品相區(qū)別、主要部分醒目并足以引起相關(guān)消費(fèi)者的注意力。④“包裝”是為在流通過程中保護(hù)商品、方便儲(chǔ)運(yùn)、促進(jìn)銷售，按一定技術(shù)方法而采用的容器、材料及輔助物等的總體名稱?！把b潢”是識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。⑤

知名商品特有的包裝、裝潢權(quán)是隨著該特有的包裝、裝潢在商品上使用，當(dāng)該商品成為知名商品時(shí)而產(chǎn)生的一種排他使用的民事權(quán)利，該權(quán)利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經(jīng)營者享有，并隨知名商品經(jīng)營者的變化可由新的合法經(jīng)營者繼受。⑥

“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)中，東莞鴻道公司于1996年已開始在罐裝“王老吉”涼茶上使用紅底黃字的裝潢，并投入了大量的廣告宣傳，在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉，應(yīng)將加多寶生產(chǎn)的“王老吉”涼茶認(rèn)定為知名商品；同時(shí)，該紅底黃字的裝潢在文字、色彩、圖案及其排列上寓意明確，設(shè)計(jì)獨(dú)特，裝潢底色、圖案與其名稱融為一體，具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關(guān)商品所通用，為該商品所特有；現(xiàn)在廣藥雖收回了“王老吉”商標(biāo)，但知名商品不同于知名商標(biāo)，目前該知名商品仍然指的是由加多寶生產(chǎn)的此種涼茶，且這種涼茶與其紅底黃字裝潢不可分離，應(yīng)由加多寶享有該知名涼茶特有裝潢的排他使用權(quán)，廣藥無權(quán)使用類似的紅底黃字裝潢，否則將構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、商業(yè)外觀法律保護(hù)的發(fā)展前景

綜觀我國現(xiàn)有法律，可以發(fā)現(xiàn)我國目前是通過法律的多元性和互補(bǔ)性來保護(hù)商業(yè)外觀的，這似乎與商業(yè)外觀的獨(dú)立性特征有所沖突，但事實(shí)上我國法律并沒有違反“獨(dú)立性”這一特征，《反不正當(dāng)競爭法》恰恰是在堅(jiān)持獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，主張以混淆標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)商業(yè)外觀。

我國法律對(duì)商業(yè)外觀保護(hù)的優(yōu)勢在于符合我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀：一是保護(hù)了特定經(jīng)營者對(duì)商業(yè)外觀享有排他性獨(dú)占權(quán)，使其付出的智力勞動(dòng)與獲得的智力成果相一致，增強(qiáng)先進(jìn)者的創(chuàng)造積極性，實(shí)現(xiàn)了法律的公正價(jià)值；二是允許特定經(jīng)營者專有使用具有顯著性的商業(yè)外觀，能夠引導(dǎo)消費(fèi)者據(jù)此識(shí)別商品并選擇購買，從而激發(fā)企業(yè)打造更好的產(chǎn)品，促進(jìn)市場競爭；三是對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)規(guī)定了限制條件，以維護(hù)市場競爭的自由性，模仿革新性產(chǎn)品的出現(xiàn)和新的市場的進(jìn)入是社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展的根基。⑦

我國法律對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)雖符合目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，但仍然存在不完善之處，這就對(duì)使用者進(jìn)行審時(shí)度勢的法律適用提出了相當(dāng)高的要求，必須掌握好關(guān)鍵法律和法理精神。而且隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法律制度也要隨之更新完善以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，今后是在維持現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的基礎(chǔ)上規(guī)劃運(yùn)用，還是適用對(duì)商業(yè)外觀更多的額外保護(hù)，這需要綜合多方面因素深入探討。

“紅罐包裝”爭奪戰(zhàn)中，紅底黃字特有包裝的保護(hù)應(yīng)結(jié)合商業(yè)外觀的特性，選擇多維的保護(hù)模式。在涉及《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)外觀的獨(dú)立保護(hù)時(shí)，仍應(yīng)結(jié)合本法對(duì)“知名商品特有包裝、裝潢”的限制條件來分析審查，從而使當(dāng)事人的商業(yè)外觀得到保護(hù)，使競爭秩序得到維護(hù)。

綜上，商業(yè)外觀具有其自身的特性，對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)應(yīng)放在整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大背景下，遵循現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，并隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷完善對(duì)商業(yè)外觀的法律保護(hù)。

注釋：

①Dana Shilling,Essentials of Trademarks and Unfair Competition,Wiley,p.124.

②孔祥?。骸墩撋虡I(yè)外觀的法律保護(hù)》，載《人民司法》，2005年，第4期。

③最高人民法院2006年12月30日通過《審理不正當(dāng)競爭案件應(yīng)用法律解釋》，第1條。

④范曉宇：《在先知名商品特有名稱包裝裝潢的認(rèn)定與保護(hù)——費(fèi)列羅案引發(fā)的思考》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2009年第一期。

⑤國家工商行政管理局 《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第5款。

⑥廣東省高級(jí)人民法院民事判決書（2003）粵高法民三終字第212號(hào)民事判決書，第8頁。

⑦M(jìn)cCarthy on Trademark and Unfair Competition§1.2,2002.

：

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社,2000:278～282.

[2]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法[M].北京：法律出版社,2009:763～768.

[3]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論[M].第3版.北京：法律出版社，2007:188.

[4]丁立瑛.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專論[M].北京：科學(xué)出版社,2008:323～333.

[5]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：407.

[6]上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭.上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律精解[M].北京：人民法院出版社,1997:261.

[7]謝曉堯.競爭秩序的到的解讀反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：法律出版社,2005:220～233.

[8]馮曉青.不正當(dāng)競爭及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究[Z].第一分冊(cè).北京：中國大百科全書出版社,2010:224～231.

[9]劉瓊.產(chǎn)品包裝裝潢不正當(dāng)競爭案的司法認(rèn)定問題[J].滁州職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào),2008（4）.