對涉外貼牌加工商標侵權的探討

龐 振

（中國政法大學，北京100088）

一、涉外貼牌加工概述

一般認為，貼牌加工屬于加工承攬行為。依據(jù)不同的標準，其可以分為國內(nèi)定牌加工和涉外定牌加工，單純的定牌加工和授權銷售的定牌加工，直接定牌加工和間接定牌加工。需要明確的是，本文在此討論的只限于涉外定牌加工，其構成要件有：⑴委托方為境外企業(yè)，加工方（受托方）為我國國內(nèi)企業(yè)；⑵委托方在其本國或銷售地國享有合法的商標權（包括使用權）；⑶與委托方享有商標權之商標相同或近似的商標已在我國被人注冊；⑷加工方將加工完成并貼牌的商品全部交付與委托方，該商品不在我國境內(nèi)銷售流通。

二、實務中的處理

關于涉外貼牌加工商標侵權的案件，主要有：廣東深圳中級法院審理的美國耐克公司與浙江省嘉興市銀興制衣廠等侵犯商標權糾紛案，慈溪市永勝軸承有限公司與寧波瑞寶國際貿(mào)易有限公司侵犯商標糾紛案，金城集團有限公司與重慶蔚然科技發(fā)展有限公司侵犯商標權糾紛案，以及訴諸行政訴訟的佛山市鴻信貿(mào)易有限公司不服廣州海關行政處罰案等。上述案件的最終結果都認定涉外貼牌加工行為構成對我國商標權的侵犯，主要依據(jù)是《商標法》第五十二條第（1）項。但司法實踐中對此問題也有不同的聲音，如在義烏市聚寶日化有限公司不服義烏市工商行政管理局行政處罰案中，浙江省義烏市人民法院認為，涉外貼牌加工的產(chǎn)品僅處于生產(chǎn)領域，并未進入國內(nèi)市場，不會造成相關公眾的混淆和誤認，故該貼牌加工行為不構成商標侵權。可見，對此問題法院雖有不同的觀點，但認定構成商標侵權的觀點為主流，那么是否實務界的主流觀點就是合理的，真理是否掌握在“多數(shù)人”手中呢？

三、對該問題的認識和解決

針對涉外貼牌加工是否構成商標侵權的問題，理論與實務界主要有以下觀點：1.不構成侵權。其主要理由為：從侵犯商標權的實質要件看，“定牌加工”的產(chǎn)品全部交付委托人，不在境內(nèi)銷售，不會致使相關公眾混淆；在加工商品上貼附商標的行為，不屬于《商標法》中的商標使用，繼而不構成商標侵權。2.構成侵權。其主要理由為：商標權具有地域性，委托方在境外取得的商標權在中國不具有效力，且中國法律只能保護依中國法產(chǎn)生的商標權；依據(jù)我國《商標法》第五十二條的規(guī)定，商標侵權行為不以主觀過錯為構成要件，只要符合法律規(guī)定則構成侵權，混淆并不是法律中規(guī)定的最終認定標準等。

（一）從商標使用的角度看待該問題

實踐中，之所以將涉外貼牌加工行為視為侵權行為，主要基于《商標法》第五十二條第（1）項與《商標法實施條例》第三條的規(guī)定。前者將使用作為商標侵權的前提，而后者規(guī)定：商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。不可否認，從法條的字面含義看，在涉外貼牌加工商品上貼附商標的行為屬于法條規(guī)定中的使用。但是，從商標法的目的和商標的功能看，商標法意義的使用絕非那么簡單。商標法意義上的使用應是以實現(xiàn)商標功能為目的的使用，而不是機械的貼附等行為。

商標的首要和基本功能便是識別商品來源，而商標的意義則在于通過對其連續(xù)不斷、持續(xù)穩(wěn)定的使用，使得相關公眾能將商品（服務）與商標、商品（服務）與生產(chǎn)經(jīng)營者甚至商標與生產(chǎn)經(jīng)營者之間聯(lián)系起來，而這種使用一般則是商業(yè)領域的使用，是讓商品進行市場流通的使用。不可否認，我國各地工商管理局在查處商標侵權案件時，對于貼附他人商標，剛生產(chǎn)出但還沒投入市場的行為一般認定為商標侵權，也正是基于此，有人主張涉外貼牌加工也構成商標侵權，因為同樣是貼附他人商標，且未投入市場流通。但我們認為，兩者其實是不同的，根本原因在于兩行為中一個為商標侵權的“預備階段”，其乃后續(xù)侵權的前期準備，該行為很有可能因投放市場而產(chǎn)生后續(xù)侵權；而在涉外貼牌加工中，加工方將生產(chǎn)的商品全部交與定做方，該商品按合同約定不會流入我國市場，其根本不符合商標法意義上的使用。可見，從商標的功能理解商標法上的使用才是對其準確的認識。

（二）從商標侵權之實質認定標準看待該問題

由于“權利的客體是立法者通過授予主體法律上的權利予以保護的利益的具體化”，“權利客體是對權利設立在何種基礎之上的說明”［2］，所以商標侵權中被侵犯的其實是權利客體，可見對權利客體以及客體是否受侵犯的正確認識乃準確認定商標侵權的前提。而對于商標權的客體，之前人們存在著一定的誤解，認為商標權的客體即為被核準注冊的商標，也即有些學者所言的“符號”。但隨著商標實踐和理論的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)對所謂“符號”的保護既容易導致誤判造成不公，也與商標的功能、目的不符。在經(jīng)過了深入思考后，人們發(fā)現(xiàn)商標法保護的其實是商標背后所“隱藏”的經(jīng)營者商譽、商品（服務）質量、商品（服務）來源以及他們?nèi)叩奈ㄒ粚年P系。所以我們認為，商標保護的客體不是商標標志，而是商標標志所承載的商譽，是標志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間的關系。商標標志作為承載的商譽和連接信譽關系的中介，其本身并不是商標權的客體［3］。由于權利客體是權利的基礎，所以對權利的侵犯實際是對權利客體的侵犯，商標權亦不例外。如上所述，商標權的客體是一種三元關系，是一種唯一對應的關系，那么商標侵權行為其實是對這種對應關系的破壞，即使相關公眾對信息產(chǎn)生了錯誤認識，也即“混淆”。至此，不難得出商標侵權的實質認定標準乃混淆。

在明確了商標侵權的實質認定標準后，我們再回頭看看涉外貼牌加工。在該承攬合同關系中，加工方會按照合同約定將全部商品交與定作方，此時貨物根本不會在中國市場流通，消費者也沒有見到該商品的可能，在上述前提下，造成相關公眾混淆的可能便會無從談起。但一些法院及行政機關在判決或執(zhí)法時只是機械地依照《商標法》第五十二條第（1）項的規(guī)定，而不考慮商標侵權的混淆要件，從而導致實踐中出現(xiàn)誤判或誤罰。

（三）從利益衡平之角度看待該問題

利益衡平是指當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念，這是民法精神和社會公德的要求［4］。作為私法的商標法亦不例外。

在涉外貼牌加工中，主要涉及三方利益：國內(nèi)商標權人、定做方（國外商標權人）和加工方（受托方）。我們來逐一分析，首先是國內(nèi)商標權人。不可否認，作為合法的商標權人，其商標權應得到保護，但保護的前提是有保護的必要，即權利受到侵害或有受侵害之虞。之所以包括侵害之虞正是商標侵權不要求主觀過錯的體現(xiàn)，但是在本文所探討的涉外貼牌加工中，由于加工方按照約定會將所有定作物交與定做方，該商品沒有投放市場的可能，從這個角度看，其對國內(nèi)商標權人的商標權根本沒有侵害之虞，此時對其進行處罰是否顯得“小題大做”？另外，若裁決OEM企業(yè)侵犯了國內(nèi)商標權，則國內(nèi)商標權人能獲得“額外利益”，長此以往，國內(nèi)商標權人將樂此不疲，這顯然超越了商標權行使的正當界限，有違誠實信用原則［5］。也即為了獲得“不當?shù)美保瑖鴥?nèi)商標權人會故意進行劫持訴訟的行為，而這必然與商標法的目的背道而馳。

其次，我們來看看定做方。認為涉外貼牌加工構成商標侵權的主要理由之一為商標的地域性，簡言之，即依據(jù)一國獲得的商標權只能在該國有效，而在他國當然不具有效力。所以當定作方在他國所享有的商標權與國內(nèi)商標權發(fā)生沖突時，當然保護本國商標權。需要明確的是，我們當然承認商標權的地域性。但是，在涉外貼牌加工中，我們認為根本就沒有涉及到商標權的地域性問題。商標權的地域性問題解決的是依不同國家法律所獲商標權間的沖突問題。而在涉外貼牌加工中，正如上文所述，其對國內(nèi)商標權根本沒有侵害之虞，此時所謂的沖突不過是假想的“假性沖突”，所以，依據(jù)商標權的地域性來認定涉外貼牌加工構成商標侵權依據(jù)不足。

最后，在當今國際化的大潮流下，由于我國勞動力廉價，作為國家之間的一種互補貿(mào)易方式，涉外定牌加工在我國發(fā)展迅猛，這也是我國成為世界加工廠的原因。正是基于這樣的背景，涉外定牌加工貿(mào)易在長三角、珠三角以及沿海地帶貿(mào)易中占有很大的比重，該貿(mào)易方式于我國經(jīng)濟也具有極大的意義。不光如此，作為加工方其賺取的只是較低的加工費，絕大部分利潤都由定做方賺取。隨著經(jīng)濟全球化的進程不斷加快以及我國加入WTO，大力開展貼牌加工業(yè)務，有利于促進各種生產(chǎn)資源和勞動力資源的合理分配和優(yōu)勢互補，有利于促進社會的合理分工，成為國內(nèi)企業(yè)生存和發(fā)展過程中極具生命力的生產(chǎn)方式［6］。

綜上，在分析了各方利益之后，認定涉外貼牌加工不構成侵權，既有利于我國經(jīng)濟發(fā)展，又不會或者很少侵害國內(nèi)商標權人的利益，從利益衡平的角度看，在現(xiàn)階段認定涉外貼牌加工不構成侵權更合理。

四、結語

對于外商與國內(nèi)的貼牌加工者而言，在目前我國的法律環(huán)境下，外商應首先確保其在他國所享有的商標權的合法有效性，另外，應最大程度地發(fā)現(xiàn)和認知與其商標相同或近似的我國國內(nèi)商標，以盡可能保護自己的合法利益。而于國內(nèi)的貼牌加工者，由于其賺取的只是廉價的加工費，根據(jù)利益與責任對等的原則，對外商商標權的合法有效性，其只需承擔合理的注意義務即可。這不僅合理，而且公平。

［1］［5］易健雄.OEM商標侵權糾紛處理的態(tài)度選擇——遵循“從結果出發(fā)”的思維方式［J］.知識產(chǎn)權,2009，（3）.

［2］方紅軍.權利實體的概念及層次［J］.法學研究，2010，（2）.

［3］張今，陸錫然.認定商標侵權的標準是“混淆”還是“商標近似”［J］.中華商標，2008，（8）.

［4］吳漢東.關于知識產(chǎn)權私權屬性的再認識——兼評“知識產(chǎn)權公權法”理論［J］.社會科學，2005，（10）.

［6］程永順.定牌加工中的商標侵權問題［J］.中華商標，2008，（12）.