刑法謙抑性之背反與重置：以非法集資的刑法規(guī)制為視角

張洪成，魯 書

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233030）

刑法謙抑性，按日本學(xué)者的說(shuō)法，意指“只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過(guò)于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法”［1］。在西方國(guó)家，謙抑性是以刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性為內(nèi)容的刑事立法與刑法解釋的重要原理［2］。在我國(guó)，雖然對(duì)謙抑性只作理論探討，但其之于立法、司法的作用卻是毋庸置疑的。刑法謙抑性在立法上表現(xiàn)為非犯罪化或者輕刑化，在司法上則體現(xiàn)為刑罰輕緩化和處罰措施非刑罰化，這恰好契合了現(xiàn)代法治國(guó)家“輕輕重重”兩極化發(fā)展的刑事政策。但近幾年，非法集資行為治理中刑法的頻繁介入，背離了謙抑主義，“為實(shí)現(xiàn)對(duì)非法集資行為嚴(yán)懲的立法目標(biāo)而肆意降低入罪門檻、混淆重罪與輕罪的界限以及給相關(guān)的犯罪規(guī)定過(guò)重的法定刑，違背刑法的謙抑性是毫無(wú)疑問(wèn)的”［3］。本文即以非法集資的刑法規(guī)制作為論述的重點(diǎn)，考量我國(guó)刑事立法及司法實(shí)踐對(duì)刑法謙抑性的背反，并對(duì)非法集資犯罪中該理念之重置提供一定的建議。

一、我國(guó)非法集資刑法規(guī)制之現(xiàn)狀考察

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，導(dǎo)致民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的資金需求量急劇上升，在這類經(jīng)濟(jì)體中，民營(yíng)中小企業(yè)因其自身不規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)、不透明的信息機(jī)制，使其很難進(jìn)入資本市場(chǎng)進(jìn)行直接融資，而銀行的貸款又很難獲得，這就導(dǎo)致民營(yíng)經(jīng)濟(jì)被迫轉(zhuǎn)向民間融資［4］。從過(guò)去20年的經(jīng)驗(yàn)看，民間融資確實(shí)在一定程度上解決了企業(yè)急切需要的資金問(wèn)題。但是，近幾年國(guó)際、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的突變，企業(yè)的生存發(fā)展變得愈加困難，隨之而來(lái)的是企業(yè)的融資無(wú)法按期按量歸還；此外，由于民間企業(yè)的融資一般涉及的債權(quán)人較多，加之一部分別有用心的人假借融資之名，行詐騙之實(shí)，客觀上催生了社會(huì)民眾對(duì)此類行為的反感，由此帶來(lái)要求按時(shí)甚至提前償還本息的浪潮，這客觀上催生了部分融資企業(yè)的破產(chǎn)，甚至少數(shù)融資人的潛逃，引發(fā)了社會(huì)恐慌。

在民眾、政府等多方壓力下，一些不能按期按量還款付息的行為便被納入犯罪的范疇，這實(shí)際上使刑法的規(guī)制觸角無(wú)形地深入到私權(quán)的領(lǐng)域。以江蘇省為例，2006至2008年三年間，江蘇省公安機(jī)關(guān)對(duì)集資詐騙案件立案數(shù)分別為26起、37起、91起；對(duì)非法吸收公眾存款案件的立案數(shù)分別為51起、53起、99起，兩個(gè)罪種的立案數(shù)平均年遞增率分別為194%和145%。在上述案件中，2006年、2007年、2008年分別打擊處理犯罪嫌疑人39名、78名、136名，打擊處理人員數(shù)平均每年遞增187%［5］。由此可見，刑法打擊力度在不斷加強(qiáng)，但遏制民間非法集資行為的效果卻并不理想。

我國(guó)當(dāng)前的整體刑事政策為“寬嚴(yán)相濟(jì)”，但僅就經(jīng)濟(jì)犯罪而言，體現(xiàn)的還是“從嚴(yán)”一面，這實(shí)際上是一種長(zhǎng)期以來(lái)形成的刑法依賴［6］。而這種依賴主要體現(xiàn)在社會(huì)治理中刑法的前置，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，則表現(xiàn)為非法集資治理上刑法謙抑性的背反。轟動(dòng)一時(shí)的吳英案，死刑判決結(jié)果更是引起全社會(huì)，尤其是學(xué)界、企業(yè)界對(duì)非法集資治理過(guò)分嚴(yán)厲的詬病。事實(shí)上，民間融資作為銀行等融資活動(dòng)的一種補(bǔ)充，已經(jīng)在某些地區(qū)支撐起當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展半壁江山，再動(dòng)輒利用刑法來(lái)規(guī)制，顯得有點(diǎn)不合時(shí)宜，也與世界法治發(fā)展的規(guī)律相違背。

二、非法集資刑法規(guī)制背離刑法謙抑性之表現(xiàn)及評(píng)析

（一）刑法的過(guò)早介入：刑法打擊過(guò)于前置

雖然非法集資被認(rèn)為是違法犯罪行為，但并不能排除其中相當(dāng)一部分屬于民間借貸的本質(zhì)。而這種借貸行為變異為非法集資，并被納入刑法打擊的范圍，和我國(guó)法律對(duì)民間借貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊及保護(hù)上過(guò)于關(guān)注結(jié)果的思維息息相關(guān)。我國(guó)目前對(duì)于所謂的民間融資行為的法律規(guī)制，主要是由一些相對(duì)比較孤立的法律法規(guī)組成的，而其中的民事、行政法律法規(guī)更是非常凌亂。在此背景下，刑法要求主動(dòng)介入的可能性就大大增加。

在民間借貸方面，雖然《民法通則》、《合同法》均要求保護(hù)合法的借貸關(guān)系，但民營(yíng)企業(yè)之間以借貸方式進(jìn)行的資金流通，卻屬于相關(guān)法律明令禁止的行為。按照相關(guān)法律法規(guī)的精神，民間資金的流通就只能在公民、公民與法人以及公民與其他組織之間進(jìn)行，而且借貸利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。雖然這一規(guī)定為民間資本的疏通提供了契機(jī)，但卻不能解決中小企業(yè)急需的大量資金需求，而且民間資本發(fā)達(dá)的地區(qū)，尤其是江浙、廣東等地，民間資本也急需找到自己的投資渠道，二者的結(jié)合，催生了地下錢莊和地下資金鏈，由此導(dǎo)致了民間資本運(yùn)作亂象叢生。

治理民間非法集資的相關(guān)行政規(guī)范性文件主要有《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》等，而并沒有提升至法律的高度，有些重大規(guī)定甚至還停留在部門規(guī)章層面。相關(guān)法律位階的低層次化，直接影響了對(duì)非法集資現(xiàn)象的治理效果。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“無(wú)論是在民事還是在行政立法上，國(guó)家對(duì)于民間融資的規(guī)制相對(duì)于現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來(lái)講，要么非常落后，要么就是一片空白，由此所導(dǎo)致的最終結(jié)果就是民事、行政、刑事不分，公私權(quán)利之間的界限變得相當(dāng)模糊。而出現(xiàn)如此之多以及影響面之大的諸如‘吳英案’等的民間不合法集資行為時(shí)，管理者在無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律效果的情況下，便從整體的社會(huì)效果出發(fā)，無(wú)論案件的性質(zhì)如何都一律納入刑法規(guī)制的視野，導(dǎo)致刑罰權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張、介入”［7］。這就為刑法的提前介入創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。

我國(guó)打擊非法集資犯罪的主要依據(jù)是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。就這兩個(gè)罪名的適用來(lái)看，也存在民刑界限模糊、定罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低的缺陷。例如，從集資詐騙罪的成立條件看，其主觀上“非法占有的目的”的判斷，廣泛采用了推定的方法，這就造成了以結(jié)果論成敗的結(jié)局：如果行為人的借貸行為經(jīng)過(guò)投資能及時(shí)返還借款人的本息，那么根本不存在被當(dāng)作犯罪處理的可能；相反，在資金鏈斷裂的情形下，借貸人就會(huì)因?yàn)椤凹Y后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的”等情形，而被推定具有“非法占有的目的”。實(shí)際上，集資者在募集資金后，由于經(jīng)營(yíng)思路改變或者經(jīng)營(yíng)管理不善，不能及時(shí)償還本息，就推定具有“非法占有”集資款的目的，是很容易把此類行為入罪的。正如有學(xué)者所言，非法占有目的弱化，客觀上使民事刑事的界限變得更加模糊，其具體表現(xiàn)為：（1）客觀歸罪的現(xiàn)象普遍存在。從司法實(shí)踐來(lái)看，有些地方僅憑集資款最終沒能及時(shí)返還或者不能償還就推定籌款人具有非法占有為目的，而不去認(rèn)真分析籌款人未償還集資款的真實(shí)原因。（2）弱化“非法占有”的標(biāo)準(zhǔn)，把刑法上的“占有”簡(jiǎn)單地理解為民法上的占有這種狀態(tài)，弱化了刑民界限［6］。由此導(dǎo)致刑法的介入過(guò)于提前，這明顯違背了刑法的謙抑性，吸收公眾存款的認(rèn)定上亦存在類似問(wèn)題。

（二）重刑主義：非暴力犯罪輕刑化趨勢(shì)之背反

非暴力犯罪刑罰適用的輕緩化，是世界性的刑事政策發(fā)展趨勢(shì)，我國(guó)的立法、司法亦順應(yīng)了這種潮流，如死刑復(fù)核權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院行使、刑法修正案頻繁廢除一些非暴力犯罪的死刑等。最近一次大規(guī)模廢除死刑的刑事立法，主要體現(xiàn)在2011年的《刑法修正案（八）》取消了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪等經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一個(gè)進(jìn)步，但是，其不足之處亦較為明顯：仍然保留了集資詐騙罪的死刑。從法律適應(yīng)的均衡性角度講，這在立法上會(huì)造成金融詐騙犯罪死刑取消標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。而相關(guān)的立法解讀［8］也表明，贊成廢除該罪死刑的論者不是少數(shù)。贊成論者認(rèn)為，從犯罪性質(zhì)看，集資詐騙罪具有非暴力性和經(jīng)濟(jì)性，對(duì)其適用死刑明顯違背死刑適用的基本條件。而從犯罪的原因上看，集資詐騙罪的被害人也都具有一定程度的過(guò)錯(cuò)，對(duì)集資詐騙罪的犯罪人不適用死刑，也符合司法實(shí)踐中對(duì)被害人有明顯過(guò)錯(cuò)的犯罪一般不適用死刑的慣例。從集資詐騙罪與其他同類犯罪的關(guān)系看，對(duì)集資詐騙罪保留死刑難以保持該罪與其他同類犯罪的罪刑平衡［9］。事實(shí)上，其他金融詐騙犯罪的社會(huì)危害性完全有可能達(dá)到甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)集資詐騙罪的危害后果。在這種情況下，如果僅保留集資詐騙罪的死刑，則會(huì)更加凸顯集資詐騙罪與其他詐騙類犯罪在立法上罪刑的不平衡。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，集資詐騙罪是一種涉眾型犯罪，通常被害人較多，且多數(shù)為普通民眾，案件的社會(huì)影響非常大，而且從司法時(shí)間看，該類犯罪在目前還有高發(fā)的趨勢(shì)，這嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定，在現(xiàn)階段，我們?nèi)匀恍枰３指邏旱膽B(tài)勢(shì)，故現(xiàn)行刑法完全有必要繼續(xù)保留死刑。兩種觀點(diǎn)的論爭(zhēng)，最后保留論者占據(jù)了上風(fēng)。事實(shí)上，這種過(guò)分強(qiáng)調(diào)社會(huì)影響與社會(huì)穩(wěn)定的觀點(diǎn)，是對(duì)人權(quán)尤其是犯罪人人權(quán)保障的漠視。在集資詐騙行為中被害人的過(guò)錯(cuò)對(duì)案件的發(fā)生發(fā)展起了很大作用，即被害人的借貸實(shí)質(zhì)上就是投資行為，其存在與集資人共同盈虧的心理期待，換言之，在借貸之前，被害人都有獲利的想法，那么否定其財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)疑是不合理的，而且這也違背了權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一的原理。如果只強(qiáng)調(diào)權(quán)利，可能會(huì)助長(zhǎng)他人不加區(qū)分的借貸，從而滋長(zhǎng)非法集資的違法犯罪行為，這樣才是真正地危害了金融秩序。

（三）推定的普遍運(yùn)用：結(jié)果責(zé)任之適用

集資詐騙罪的罪責(zé)充足條件里明確要求行為人必須具有“非法占有”的目的，而是否具有非法占有的目的，是很難辨別的，為解決此問(wèn)題，司法實(shí)踐中廣泛使用了推定的方式。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》）第4條明確規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為集資詐騙罪成立條件之一的“以非法占有為目的”：“1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；3.攜帶集資款逃匿的；4.將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；5.抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8.其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！?/p>

最高人民法院的這一規(guī)定是在1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》和2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，事實(shí)上，這兩個(gè)文件均強(qiáng)調(diào)“非法占有”目的的認(rèn)定，必須采用因果倒溯的反向推定思維模式，這也反映了結(jié)果在定罪過(guò)程中的決定性影響。相比較而言，2010年《解釋》對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定，從“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間上看，有所延后；而從司法推定的范圍上看，則有所擴(kuò)大。如在認(rèn)定的時(shí)間上，2010年《解釋》的第4條就明確以事后推斷的方式對(duì)主觀方面予以肯定，而同條的第5款到第7款都是以事后“逃避返還集資款”來(lái)作為認(rèn)定集資行為“非法占有目的”的依據(jù)。2010年《解釋》全面認(rèn)可通過(guò)行為后果來(lái)認(rèn)定前行為主觀目的的司法推定方式，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)于集資詐騙罪的主觀認(rèn)定中存在的或然可能性進(jìn)一步增大，從而將更多的不合法集資行為予以犯罪化［7］。

非法吸收公眾存款罪也面臨著以結(jié)果反推犯罪成立的局面，對(duì)于以正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的融資行為，通常以融資人是否盈利，是否兌現(xiàn)合同來(lái)判斷其情節(jié)是否顯著輕微，來(lái)決定是否構(gòu)成犯罪。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，大量非法吸收公眾存款罪都是由于到期后合同未兌現(xiàn)，經(jīng)群眾舉報(bào)而被定性為犯罪行為的。久而久之，在實(shí)踐操作中就形成了這樣一個(gè)“以成敗論英雄”的尷尬局面［9］。這實(shí)際上正是古代結(jié)果責(zé)任的殘余在現(xiàn)代刑法上的一種體現(xiàn)。

三、非法集資治理中謙抑性之貫徹

（一）立法謙抑性之構(gòu)建

1.非法集資的治理應(yīng)加強(qiáng)民事、行政立法

在現(xiàn)代社會(huì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的每一個(gè)鏈環(huán)，都需要有相關(guān)法律規(guī)范的定位和保障，否則將會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體角色缺位，秩序受損?！胺梢?guī)范作為秩序的組成部分，行使著社會(huì)控制的職責(zé)?！保?0］作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，民間資本的運(yùn)行必須由不同的法律部門進(jìn)行全面的協(xié)同規(guī)制，這既包括民事，也包括行政、刑事手段，而且在活躍的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，更應(yīng)當(dāng)注重民事手段的使用，行政手段次之，最后才是刑事手段。

從民事治理來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)側(cè)重在民事立法層級(jí)和立法內(nèi)容上進(jìn)行全面完善。在立法層級(jí)上，應(yīng)當(dāng)將民間融資的規(guī)制上升到法律的層面。在法律之下，再建構(gòu)不同位階的規(guī)范民間資本的法律保障體系?！罢鳛槭袌?chǎng)監(jiān)管的主體時(shí)，既要全面、有效、合理地執(zhí)行市場(chǎng)監(jiān)管法律所賦予的職責(zé)，行使相應(yīng)的權(quán)力，也要根據(jù)執(zhí)行法律的需要制定層級(jí)低一些的規(guī)范性文件，如法規(guī)、規(guī)章?！保?1］只有不同位階的規(guī)范協(xié)同運(yùn)作，才能構(gòu)建一張嚴(yán)密的法網(wǎng)，有效地為民間融資的健康發(fā)展保駕護(hù)航。從立法內(nèi)容上看，應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定民間資本運(yùn)行的主體、市場(chǎng)準(zhǔn)入范圍和條件、運(yùn)行的程序、運(yùn)行的監(jiān)督與責(zé)任機(jī)制等［12］。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)目前應(yīng)當(dāng)制定一部以疏導(dǎo)為主導(dǎo)，疏導(dǎo)與圍堵、打擊相結(jié)合的“民間借貸法”，在民間融資合法化的社會(huì)背景下更好地規(guī)范民間，尤其是公民個(gè)人之間的融資借貸行為［7］。給予民間借貸及民間融資應(yīng)有的地位。在相關(guān)的法律法規(guī)中，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)民間融資借貸行為的性質(zhì)予以認(rèn)定，給予民間借貸及公民之間的融資行為以應(yīng)有的法律地位，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)民間借貸及融資的相關(guān)法律關(guān)系予以明確化，使其與相關(guān)犯罪的界限更加明確。

就行政措施而言，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)等的信息披露規(guī)范，增強(qiáng)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的管理能力，健全民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的信用評(píng)估和擔(dān)保體系，提升民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的信用。通過(guò)相應(yīng)行政法律責(zé)任的構(gòu)建，來(lái)處理非法集資行為，延緩其發(fā)展成犯罪。國(guó)外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可以為我們提供一定的借鑒，如英國(guó)國(guó)會(huì)于18世紀(jì)70年代通過(guò)了專門的法律來(lái)約束房屋貸款協(xié)會(huì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并指定首席注冊(cè)官負(fù)責(zé)房屋貸款協(xié)會(huì)的監(jiān)管事務(wù)。同時(shí)，英國(guó)政府更趨向于采用重置市場(chǎng)環(huán)境的做法，利用市場(chǎng)的手段解決對(duì)民間金融的規(guī)制問(wèn)題［13］。在我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，提升民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的信用水平，是解決民間融資違法犯罪亂象的關(guān)鍵問(wèn)題。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)建立和健全民營(yíng)經(jīng)濟(jì)信息披露制度。當(dāng)前，必須完善中小企業(yè)信息披露立法，健全民營(yíng)經(jīng)濟(jì)信息披露制度的相關(guān)法律的規(guī)制。其次，健全中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，并進(jìn)行相應(yīng)的立法，充分發(fā)揮政府在中小企業(yè)的信用評(píng)估和信用擔(dān)保等相關(guān)體系建設(shè)中的作用，建立科學(xué)、公正、易操作的評(píng)估指標(biāo)體系，并逐步完善中小企業(yè)的信用評(píng)估體系。在此過(guò)程中，要全面運(yùn)用行政法規(guī)對(duì)中小企業(yè)的信用行為加強(qiáng)規(guī)制，從而降低中小企業(yè)的融資成本和銀行對(duì)中小企業(yè)發(fā)放貸款的風(fēng)險(xiǎn)。

2.刑事立法應(yīng)當(dāng)提高非法集資的入罪標(biāo)準(zhǔn)

目前我國(guó)規(guī)范非法集資犯罪行為的主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。從相關(guān)刑法條文看，這兩個(gè)罪名的成立均有“數(shù)額較大”的規(guī)定，但是其數(shù)額的起點(diǎn)較低，而且單純以數(shù)額作為區(qū)分犯罪和違法的界限，過(guò)于簡(jiǎn)單。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將民事手段作為集資詐騙罪刑事司法的前置性條件，因?yàn)樗^的集資詐騙，實(shí)際上開始是以民間借貸的形式出現(xiàn)的，在借貸中可能多數(shù)還存在借貸合同，用民事要求作為入罪的前提條件，可以有效避免刑法過(guò)早介入，而且更能體現(xiàn)民事主體意思自治的精神，在民事手段無(wú)效的情況下更好地證明“非法占有的目的”。在非法吸收公眾存款罪的設(shè)置中，可以考慮增加“經(jīng)過(guò)行政處罰或者相關(guān)行政處分之后仍從事相關(guān)行為”作為非法吸收公眾存款罪的成立條件之一，因?yàn)橹挥羞@樣的規(guī)定才能反映國(guó)家已經(jīng)向行為人明示了其行為與金融管理秩序的背離，再次實(shí)施也表明了該行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性。

3.法定刑配置之謙抑性

從我國(guó)刑事立法看，非法吸收公眾存款罪的最高法定刑為10年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高法定刑則為死刑。整體看，法定刑配置偏高，尤其是死刑的配置更是與非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪不適用死刑的全球性刑罰發(fā)展趨勢(shì)相背離。從立法上講，集資詐騙罪與死刑之間缺乏合理的對(duì)等關(guān)系；而在事實(shí)層面，廢除該類犯罪的死刑，絲毫不會(huì)影響其治理效果，也不會(huì)造成罪刑不均衡，并且容易與世界接軌，更加便于刑事司法協(xié)助的實(shí)現(xiàn)。

（二）司法謙抑性之貫徹

1.民事、行政手段之廣泛介入

民間集資行為，多數(shù)仍是一種借貸行為，而且出借方往往對(duì)借貸人的資信等具有充分的信任，并且具有獲取高額利息回報(bào)的投機(jī)心理。從現(xiàn)實(shí)案件來(lái)看，多數(shù)的出借人也在一定時(shí)期內(nèi)從借款人手中收取過(guò)一定的回報(bào)，可見，出借人在將錢借給借款人的過(guò)程中，對(duì)于出借的風(fēng)險(xiǎn)具有一定的預(yù)見。既然這種行為在民法上具有明確的法律規(guī)定，那么就不能為了解決上的便捷，將此類矛盾的解決納入刑法范疇。如果民事解決的效率低下，只能說(shuō)明民事方面的法律需要革新，而不是簡(jiǎn)單納入刑法了事。

從行政執(zhí)法角度看，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國(guó)家對(duì)市場(chǎng)運(yùn)作的宏觀調(diào)控，在民間融資過(guò)程中，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)一種引導(dǎo)、監(jiān)督。“國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制，不僅限于為參與市場(chǎng)活動(dòng)各方制定規(guī)則，而且應(yīng)當(dāng)予以直接管束和制約（有時(shí)還包括對(duì)市場(chǎng)的培育和組織）?！保?4］國(guó)家監(jiān)督權(quán)的行使不能局限在相關(guān)法規(guī)的制定上，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在法律法規(guī)的執(zhí)行上。我國(guó)民間資本較為分散，主體眾多，管理難度較大。因此，在加強(qiáng)民間資本立法的基礎(chǔ)上，更需要全面加強(qiáng)對(duì)民間資本的監(jiān)督。從監(jiān)督機(jī)制方面來(lái)講，首先要強(qiáng)化主體的監(jiān)督意識(shí)，明確其職責(zé)，規(guī)范監(jiān)督行為，以有效的監(jiān)督促進(jìn)民間資本的合法流通與運(yùn)作。將民間資本市場(chǎng)中的非法行為消滅在萌芽狀態(tài)，而不是任其瘋狂壯大，貽害群眾，損壞民間資本自身的良性發(fā)展［12］。

將民間借貸行為通過(guò)民事訴訟、私力救濟(jì)等手段的實(shí)施，可以從民事角度避免此類問(wèn)題，而在行政法角度看，加強(qiáng)相關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，也可以將此類矛盾解決在前刑法階段?？傊袷滦姓侄蔚挠行н\(yùn)行就可以為實(shí)現(xiàn)刑事法律盡量避免介入奠定基礎(chǔ)。

2.通過(guò)解釋限定非法集資犯罪的成立范圍

刑法的生命力來(lái)自于解釋，通過(guò)貫徹法益的解釋論機(jī)能，可以有效限制本罪的成立范圍，必須將“嚴(yán)重危害金融管理秩序”作為成立犯罪的硬性條件。融資活動(dòng)分為直接與間接兩種，這兩種不同的融資有其各自的特點(diǎn)。直接融資的運(yùn)作模式主要是資金直接從儲(chǔ)戶轉(zhuǎn)移到投資者，中間不需要經(jīng)過(guò)任何環(huán)節(jié)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中，這種直接的融資方式主要表現(xiàn)為企業(yè)直接發(fā)行股票和債券來(lái)。而另一種較為原始的直接融資就是投資者直接向儲(chǔ)戶借錢，現(xiàn)在的民間非法融資中的相當(dāng)一部分就屬于這種類型。間接融資的運(yùn)作模式主要是，儲(chǔ)戶的資金通過(guò)金融中介機(jī)構(gòu)——銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移到投資者手中。由于二者的性質(zhì)不同，而且從我們?cè)O(shè)立非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益——金融秩序的立足點(diǎn)而言，筆者還是比較認(rèn)同此觀點(diǎn)的：“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才能以非法吸收公眾存款罪論處?！保?5］該論者雖然沒有對(duì)融資的具體方式進(jìn)行區(qū)分，但這種觀點(diǎn)卻明確表達(dá)了要將直接融資從非法吸收公眾存款罪的范圍內(nèi)剔除。因?yàn)閺姆l上看，非法吸收公眾存款罪的成立，不僅需要關(guān)注“存款”，更需要注重其“非法性”。因此，從法律的明確性角度而言，完全有必要將直接融資從非法吸收公眾存款罪中剔除出去，從而保護(hù)正當(dāng)?shù)耐顿Y行為和民間借貸行為，以保證經(jīng)濟(jì)秩序的順暢運(yùn)行。

3.非刑罰化手段之運(yùn)用

從立法和相關(guān)司法時(shí)間看，民間融資在現(xiàn)行金融以及法律體系中的處境非常尷尬，這不能單純地歸咎于國(guó)家公權(quán)力的壟斷，更應(yīng)當(dāng)看到相關(guān)的民法、行政法的缺位在其中所起的推波助瀾作用。“在現(xiàn)行的非刑法體系中，我們并沒有對(duì)非法集資行為作出一個(gè)很好的規(guī)制。”［7］這除了立法上的諸多原因以外，在司法中，非刑罰處罰方法的較少使用，也使得該類犯罪的處置過(guò)于嚴(yán)厲。筆者認(rèn)為，適當(dāng)增加非刑罰處罰方法，尤其是經(jīng)濟(jì)類處罰方法的使用可能是一個(gè)有效緩解目前刑罰過(guò)于嚴(yán)厲的有效手段。而我國(guó)刑法第37條非刑罰方法的規(guī)定，亦為之提供了明確的依據(jù)。在通過(guò)非刑罰處罰方法更容易獲得良好的社會(huì)效果之時(shí)，對(duì)非法集資犯罪，必須盡可能地用非刑罰的經(jīng)濟(jì)手段來(lái)解決。

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