現(xiàn)代商人法自生性的實(shí)現(xiàn)與統(tǒng)一——以《國(guó)際貿(mào)易法文選》的研讀為切入

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(山東大學(xué) 法學(xué)院 山東 濟(jì)南 250100)

人類歷史上不同地區(qū)商人之間商事交往的發(fā)展，逐漸形成一系列支配他們之間貿(mào)易關(guān)系的商業(yè)慣例和習(xí)慣性做法。而建立國(guó)際商業(yè)方面的有效行為規(guī)則需要有法律手段，以保證在一個(gè)地區(qū)實(shí)施的行為能夠得到另一個(gè)地區(qū)的承認(rèn)。正如地方慣例產(chǎn)生于當(dāng)?shù)厣虡I(yè)的迫切需要一樣，國(guó)際貿(mào)易法存在的必要性也正在于此?！秶?guó)際貿(mào)易法文選》一書，通過收錄、匯編著名法學(xué)家施米托夫不同階段的文章，從起源、發(fā)展、爭(zhēng)論熱點(diǎn)和解決方法等幾個(gè)方面出發(fā)，對(duì)國(guó)際貿(mào)易法進(jìn)行了深入、細(xì)致的闡述。雖然文章的年代比較久遠(yuǎn)，但其在國(guó)際貿(mào)易法的研究方面仍然具有重要的意義。通過閱讀文章我們可以發(fā)現(xiàn)，施米托夫的著述具有以下3個(gè)特點(diǎn):它從歷史、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)角度來看待現(xiàn)代法律問題;能夠抓住要害問題;用最清晰的語(yǔ)言闡明最復(fù)雜的法律問題。本書第一編論述的是國(guó)際貿(mào)易法的一般問題。該篇第一節(jié)、第四節(jié)以及第七節(jié)以總分的結(jié)構(gòu)闡述了施米托夫?qū)?guó)際商法的認(rèn)識(shí)。筆者也按照該順序，表達(dá)自己閱讀本文后的感想與認(rèn)識(shí)。

一、商人法對(duì)自生性的追求及其實(shí)現(xiàn)

國(guó)際商法的出現(xiàn)，是我們時(shí)代最重要的法律方面的發(fā)展之一。但這一新興的法律部門是令人難以捉摸的。因?yàn)閲?guó)際商法不是建立在通常的制定法或者判例的基礎(chǔ)上的而是源于慣例和習(xí)慣性做法?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，施米托夫在開篇第一節(jié)即從國(guó)際商法的歷史背景出發(fā)，對(duì)其進(jìn)行了較為詳盡的解釋與研究。

(一)商人法追求法律自生性的第一次試演

首先，在簡(jiǎn)要闡述了國(guó)際商法的含義之后，作者將該節(jié)的重點(diǎn)放在了其發(fā)展的階段問題之上。從歷史的背景出發(fā)，施米托夫?qū)?guó)際商法的發(fā)展分為以下三個(gè)階段:第一，中世紀(jì)的商人習(xí)慣法;第二，18世紀(jì)和19世紀(jì)商人習(xí)慣法被納入各國(guó)的國(guó)內(nèi)法制度;第三，19世紀(jì)后恢復(fù)國(guó)際商法的概念，新的商業(yè)習(xí)慣法出現(xiàn)。

其次，作者開始對(duì)以上三個(gè)階段展開具體的闡述。在第一階段，施米托夫指出，舊的商人習(xí)慣法之所以能夠具有國(guó)際性及其在中世紀(jì)保持統(tǒng)一的主要原因是:集市法的統(tǒng)一性，海事慣例的普遍性，處理商事糾紛的專門法院以及公證人的各種活動(dòng)。通過這一部分的論述我們可以認(rèn)識(shí)到，商法的最初興起，并不像其他法律一樣由國(guó)家作為造法主體，而是在商人階級(jí)出現(xiàn)后，為保護(hù)個(gè)人利益，由商人階級(jí)根據(jù)商業(yè)活動(dòng)自發(fā)形成的規(guī)則?；蛘呖梢赃@么認(rèn)為，商法的產(chǎn)生在某種意義上講，是商事關(guān)系的商業(yè)社會(huì)背景與民法產(chǎn)生的傳統(tǒng)社會(huì)基礎(chǔ)之間沖突與緊張關(guān)系的帶有進(jìn)化論意義上的宿命色彩的必然結(jié)果。以邏輯為中心的、體系化的、復(fù)雜的、唯理性的民法與商事關(guān)系的謀而不合以及以問題為中心的、非邏輯化的、靈活的、唯用性的商法與商事關(guān)系的不謀而合的雙重反差反映了商人法的特殊價(jià)值也決定了商人法產(chǎn)生和存在的某種不以學(xué)者的意志為轉(zhuǎn)移的必然性。因此可以說傳統(tǒng)商人法產(chǎn)生本身是商人創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)立于傳統(tǒng)民事法律而專用于商事領(lǐng)域和商事關(guān)系的游戲規(guī)則努力和追求的歷史產(chǎn)物，是商人法追求法律自生性的原始沖動(dòng)第一次試演。

(二)商人法走向國(guó)內(nèi)法

在第二階段，施米托夫主要通過列舉的方式介紹了商人習(xí)慣法納入國(guó)內(nèi)法的原因與方法。在這一部分中，作者通過回顧歷史指出法國(guó)和德國(guó)的法典編纂是政治運(yùn)動(dòng)的勝利標(biāo)記，而英國(guó)則是出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的考慮。因此，作者得出結(jié)論:鑒于政治與社會(huì)發(fā)展的一般趨勢(shì)，各國(guó)把商人習(xí)慣法納入國(guó)內(nèi)法的進(jìn)程是不可避免的，同時(shí)，國(guó)家會(huì)從商法的編纂中明顯受益。但與此同時(shí)，我們必須注意的是，在這一過程中，沒有任何一個(gè)國(guó)家把商法完全納入到國(guó)內(nèi)法，在一定程度上，商法有著很大的國(guó)際法的色彩。而之所以出現(xiàn)這種狀況的原因就在于商法的核心內(nèi)容就是國(guó)際商品的交換。而這正是商法向第三階段發(fā)展的動(dòng)力之一。

(三)商人法自生性的實(shí)現(xiàn):意思自治和國(guó)際仲裁的興起

第三階段是作者本篇文章的主體。施米托夫從發(fā)生原因、法律統(tǒng)一、避免沖突發(fā)生的手段以及國(guó)際商法的淵源幾個(gè)角度出發(fā)，對(duì)新的商人自治法的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)行了較為全面闡述。在這一階段中，由于國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)的深入開展以及各國(guó)貿(mào)易法律的差異，國(guó)際社會(huì)產(chǎn)生了建立一種統(tǒng)一性、確定性的法律制度的需要，因此施米托夫教授認(rèn)為“應(yīng)該千方百計(jì)地鼓勵(lì)國(guó)際組織制定國(guó)際貿(mào)易自治法”。

但是這里所謂的“國(guó)際貿(mào)易自治法”更多的可能是作者對(duì)其腦海里的一種價(jià)值或理念所作的歸納或表達(dá)，而不是一種實(shí)在的“法”。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國(guó)際貿(mào)易法律仍然處在由國(guó)內(nèi)法向國(guó)際法過渡的階段，有關(guān)國(guó)際貿(mào)易的國(guó)際立法活動(dòng)和商業(yè)慣例的成文化工作還沒有充分展開，所以這里“國(guó)際貿(mào)易自治法”充其量只是一種“形成中的規(guī)范”。

此外，在施米托夫看來，國(guó)際貿(mào)易自治法的淵源由國(guó)際立法和國(guó)際商業(yè)慣例組成，國(guó)際立法指“國(guó)際上精心制定的而后由各國(guó)立法機(jī)構(gòu)納入各自的國(guó)內(nèi)法的規(guī)范性規(guī)則”，國(guó)際商業(yè)慣例指“國(guó)際組織制定的慣例”，那些并非國(guó)際組織制定的、不成文的商業(yè)慣例被歸于“習(xí)慣性做法”。應(yīng)該說作者做這種區(qū)分是有實(shí)際意義的:因?yàn)榱?xí)慣性做法在被當(dāng)事人舉證或法院查明以前始終是不確定的，無法直接適用。而成文的商業(yè)慣例由于具備“相當(dāng)程度的肯定性”，可以起到法律規(guī)范的作用，所以作者稱之為國(guó)際貿(mào)易自治法的“造法淵源”。經(jīng)過對(duì)兩種淵源的比較，作者得出結(jié)論:國(guó)際立法和制定成文慣例這兩種方式對(duì)于形成國(guó)際貿(mào)易自治法而言是相互補(bǔ)充的。因?yàn)閲?guó)際貿(mào)易自治法的制定活動(dòng)在當(dāng)時(shí)已經(jīng)取得了一定成果，國(guó)際立法方面，例如經(jīng)互會(huì)成員國(guó)間的1958年《交貨共同條件》，統(tǒng)一了絕大多數(shù)東歐社會(huì)主義國(guó)家在這方面的規(guī)則;在商業(yè)慣例方面，由國(guó)際商會(huì)主持制定的1962年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和1953年《貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》跨越了意識(shí)形態(tài)的藩籬，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國(guó)家和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的外貿(mào)活動(dòng)中得到了普遍地采用，并經(jīng)受住了時(shí)間的考驗(yàn);其他慣例比如“倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)合同格式”、“金康”合同等由各種貿(mào)易組織指定的標(biāo)準(zhǔn)合同都在世界許多地區(qū)廣泛適用。

但這里面存在的問題也是很明顯的，比如《交貨共同條件》只統(tǒng)一了任意性規(guī)則，沒有涉及那些強(qiáng)制性的規(guī)則;某些領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)合同是否能被廣泛接納，還要假以時(shí)日;對(duì)國(guó)際立法和商業(yè)慣例的統(tǒng)一解釋工作也取決于各國(guó)的有關(guān)機(jī)構(gòu)、法院和國(guó)際組織相互之間的合作是否能成功。

隨后，人們?cè)谥贫ǔ鰢?guó)際貿(mào)易的統(tǒng)一規(guī)則后，面臨的問題就是:如何保障這類規(guī)則的有效運(yùn)作?施米托夫借用哥爾德斯坦教授的話給我們作出了回答:“國(guó)際貿(mào)易自治法作為盡可能獨(dú)立于國(guó)內(nèi)法規(guī)則的法規(guī)，建立在合同自由和承認(rèn)商事仲裁裁決這兩項(xiàng)孿生原則的基礎(chǔ)上?！?/p>

根據(jù)意思自治原則，一方面交易雙方當(dāng)事人享有自主安排他們之間合同關(guān)系的權(quán)利，例如實(shí)踐中那些涉及復(fù)雜交易項(xiàng)目的國(guó)際合同文件，它們經(jīng)過律師精心地起草和審查，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人以自我調(diào)整的方式使相互間合同獨(dú)立于國(guó)內(nèi)法規(guī)定的目標(biāo)。另一方面，雙方當(dāng)事人對(duì)采用何種方法解決他們之間的商業(yè)爭(zhēng)議也享有決定權(quán)，這就為國(guó)際貿(mào)易法在實(shí)施過程中保持其“自治性質(zhì)”提供了制度上的擔(dān)保。

但問題在于，這種“擔(dān)?！笔欠駷榻^對(duì)的、無條件的呢?施米托夫教授緊接著針對(duì)意思自治原則在貿(mào)易實(shí)踐中所受限制這個(gè)問題做出了分析，他說:“國(guó)際貿(mào)易交易中適用的當(dāng)事人意思自治學(xué)說的實(shí)際價(jià)值并不取決于對(duì)這一原則的采納，而是取決于各國(guó)國(guó)內(nèi)法上的條文限制?！笔聦?shí)上，各國(guó)從國(guó)家貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)政策出發(fā)，在國(guó)內(nèi)法上一般都對(duì)當(dāng)事人在貿(mào)易活動(dòng)中的合同自由做出了或多或少的限制性規(guī)定。比如規(guī)定當(dāng)事人不得濫用選擇法律的自由去規(guī)避本應(yīng)適用的法院地或合同最密切地國(guó)的法律中的強(qiáng)制性規(guī)范;規(guī)定當(dāng)事人只能選擇與合同有“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”的國(guó)家的法律;一些國(guó)家的法律規(guī)定當(dāng)事人在選擇法律時(shí)必須是基于善意、合法的目的。此外，多數(shù)國(guó)家法律中有關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定，即一旦當(dāng)事人選擇的法律違背法院地國(guó)的公共政策，被選擇的法律將不會(huì)被法院認(rèn)可并適用。所以施米托夫教授對(duì)這個(gè)問題做出了結(jié)論:“世界上沒有不對(duì)當(dāng)事人自由選擇法律的原則實(shí)行限制的法律制度?！?/p>

在意思自治之后，施米托夫提到了國(guó)際商業(yè)仲裁的問題。眾所周知，在國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，仲裁機(jī)構(gòu)往往起到了法院起不到的作用。法院是從屬于一國(guó)主權(quán)之下的司法機(jī)關(guān)，在審理涉外商業(yè)案件時(shí)，會(huì)自覺不自覺地適用法院國(guó)法律，但這種法律適用的過程在結(jié)果上往往不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。相比之下，商業(yè)界更加愿意通過申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的方式解決爭(zhēng)議。關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)，施米托夫教授恰當(dāng)?shù)匾昧烁袢R倫法官的話，他說:“這些獨(dú)立的仲裁機(jī)構(gòu)所持的‘自主的和國(guó)際的立場(chǎng)……與許多國(guó)家法院的民族主義的觀念形成了鮮明的對(duì)照’?！币环矫?，仲裁機(jī)構(gòu)在審理過程中能夠保持其獨(dú)立性，并且在法律適用問題上采取靈活的態(tài)度，對(duì)有關(guān)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定往往不做過分嚴(yán)格的解釋，同時(shí)也很重視國(guó)際商業(yè)慣例的作用，把貿(mào)易慣例和習(xí)慣性做法放在與國(guó)內(nèi)法同等的地位。另一方面，仲裁方法在程序上也遵循當(dāng)事人意思自治原則。對(duì)于是否選擇仲裁解決他們之間的爭(zhēng)議，選擇哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁員人選如何確定，適用什么仲裁程序等問題，都取決于當(dāng)事人自己的意思表示。對(duì)此，施米托夫教授曾明確表示他贊同泰龍?jiān)洪L(zhǎng)的提法，即“沒有法律的合同通過沒有法律的仲裁裁決予以執(zhí)行”。這句話非常生動(dòng)地為我們揭示出了“國(guó)際貿(mào)易自治法”的實(shí)質(zhì)特征。

二、和而不同:對(duì)不同經(jīng)濟(jì)制度國(guó)家的商事法律比較

在《歐洲公司法與商法》一文中，施米托夫以英國(guó)加入歐共體，法律將發(fā)生重大變化為切入點(diǎn)，從注冊(cè)的意義、公司法的同化以及消費(fèi)者保護(hù)這幾個(gè)方面出發(fā)，對(duì)大陸法系和普通法系之間商事法律的相同和差異進(jìn)行了比較。

我們知道普通法系國(guó)家的現(xiàn)代商法是建立在判例的基礎(chǔ)上，而大陸法系國(guó)家通過編纂法典的方法來發(fā)展它們的商法制度，但是它們之間的共同點(diǎn)多于不同點(diǎn)，正如德國(guó)學(xué)者基爾克所說“鑒于國(guó)際商品交換是商法的核心內(nèi)容，因而它的特征之一是國(guó)際性”。值得一提的是，在考察不同法律制度國(guó)家國(guó)際貿(mào)易法的發(fā)展歷程時(shí)，施米托夫進(jìn)一步提出了一個(gè)重要觀點(diǎn)，即這些不同法系國(guó)家的國(guó)際貿(mào)易法律只是相似，而不是完全相同。通過對(duì)國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐的考察，我們覺得這個(gè)結(jié)論是較為客觀的。

該文中，施米托夫通過比較想要得出的結(jié)論是:雖然大陸法系和普通法系國(guó)家在商事法律上存在很多的差異，但究其歷史原因及未來商業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)來看，勢(shì)必將發(fā)生兩大法系相互融合，互相借鑒的法律變化，更重要的是，在加入歐共體后英國(guó)的商事法律制度將在根本上發(fā)生變化。

首先，在簡(jiǎn)單介紹羅馬法和商業(yè)慣例的基礎(chǔ)上，施米托夫指出將國(guó)際商事慣例納入歐洲法律體系的實(shí)施方式和目的是不同于英國(guó)的。接下來，作者就從注冊(cè)、公司法同化及消費(fèi)者保護(hù)三個(gè)方面出發(fā)，具體闡述了兩大法系的差異，進(jìn)而得出以下幾點(diǎn)結(jié)論:第一，歐共體的目標(biāo)和宗旨要求對(duì)商法的主要部分必須予以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。缺乏相近的法律就不可能建立共同市場(chǎng)。第二，目前尚無統(tǒng)一整個(gè)歐洲法律的打算。第三，歐共體商法的接近意味著，英國(guó)在學(xué)習(xí)大陸法系的商事法律的同時(shí)，大陸法系國(guó)家還應(yīng)當(dāng)積極借鑒和學(xué)習(xí)普通法系國(guó)家商事法律的做法。

三、獨(dú)樹一幟:從國(guó)內(nèi)商法的統(tǒng)一尋求國(guó)際商法的統(tǒng)一路徑

《美國(guó)商法與歐洲商法》主要論述的內(nèi)容是法律統(tǒng)一。在《歐洲公司法與商法》討論了法系間商事法律差異的基礎(chǔ)上，施米托夫通過對(duì)美國(guó)商法統(tǒng)一的闡述，指出了法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的目的與方法，緊接著又從歐共體內(nèi)部的主要出發(fā)，介紹了各國(guó)商法統(tǒng)一的方法，并著重介紹了商事注冊(cè)在商法中的地位。

施米托夫?qū)@些問題進(jìn)行闡述的目的在于，通過一國(guó)商事法律的統(tǒng)一為歐共體商法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一提供借鑒。而這其中，為實(shí)現(xiàn)歐共體建立共同市場(chǎng)的目標(biāo)，必須要統(tǒng)一的是公司法。雖然在當(dāng)時(shí)的歷史背景下歐共體沒有打算制定一部統(tǒng)一的商法典，但是在其發(fā)展的晚些階段，開展這一規(guī)模宏大的項(xiàng)目是可能的。最后，我們必須認(rèn)識(shí)到，在多數(shù)情況下，商事法律統(tǒng)一的嘗試，只要付諸實(shí)施，就會(huì)取得成功。他們對(duì)于排除跨國(guó)商品與服務(wù)的流通中人為設(shè)置的障礙，做出了不可估量的貢獻(xiàn)。它與我們時(shí)代的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步具有同等重要的意義。

該書的文章多寫于上世紀(jì)六七十年代，所以文章到處體現(xiàn)出強(qiáng)烈的時(shí)代烙印——計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國(guó)家和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家并存于世。盡管以當(dāng)代人的眼光來看，這些漸行漸遠(yuǎn)的概念顯得有些過時(shí)，但可以肯定，本文對(duì)于我們認(rèn)識(shí)當(dāng)時(shí)的國(guó)際貿(mào)易關(guān)系和法律環(huán)境，了解現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易法的發(fā)展歷程是有極大幫助的。在閱讀文章的過程中，我們多次強(qiáng)烈地感受到施米托夫教授本人為實(shí)現(xiàn)貿(mào)易法律在國(guó)際范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一這一宏偉目標(biāo)所傾注的熱情:作為一個(gè)國(guó)際主義者，他試圖在不同經(jīng)濟(jì)制度以及意識(shí)形態(tài)國(guó)家的法律中發(fā)現(xiàn)更多同質(zhì)與和諧的因子，并且努力減少或者彌合它們相互之間的沖突與差異。毋庸質(zhì)疑，施米托夫教授對(duì)國(guó)際貿(mào)易法理論的巨大貢獻(xiàn)以及他為實(shí)現(xiàn)各國(guó)法學(xué)界朝著一個(gè)共同的目標(biāo)開展國(guó)際合作所做的努力，使他絕對(duì)無愧于“現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易法之父”這個(gè)偉大的稱號(hào)。

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