論夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)的歸屬

張學(xué)軍

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，杭州310018)

一、問題的提出

20世紀(jì)80年代，我國先后通過了《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，夫妻一方可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間自行設(shè)計或委托他人設(shè)計的商標(biāo)，申請取得“注冊商標(biāo)專用權(quán)”;夫妻一方可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的非職務(wù)“發(fā)明創(chuàng)造”，申請取得“專利權(quán)”;夫妻一方可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的非“職務(wù)作品”，自動取得“著作權(quán)”。該方獲得的權(quán)利可被統(tǒng)稱為“夫妻一方婚后所得知識產(chǎn)權(quán)”，取得權(quán)利的夫妻一方可被稱為“取得方配偶”，其配偶可被稱為“非取得方配偶”。依修改之后的知識產(chǎn)權(quán)法，情況依然如此。

1993年至本世紀(jì)初，“夫妻一方婚后所得知識產(chǎn)權(quán)”愈來愈清晰地得到夫妻法定財產(chǎn)制的調(diào)整。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日頒布)(以下簡稱1993年《財產(chǎn)分割意見》)第2條第3項規(guī)定，“夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，為夫妻共同財產(chǎn)，包括……(三)一方或雙方由知識產(chǎn)權(quán)取得的經(jīng)濟(jì)利益”。2001年修正的《婚姻法》(以下簡稱現(xiàn)行《婚姻法》)第17條第1款第3項與上述規(guī)定基本相同。不過，它們并未明確規(guī)定“夫妻一方婚后所得知識產(chǎn)權(quán)”是否系“夫妻共同財產(chǎn)”(1980年《婚姻法》第13條第1款;現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第5項、第18條第5項)。2004年，上述模糊被根除。“最高人民法院民事審判第一庭”借“理解與適用”最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(二)》(以下簡稱為《婚姻法解釋(二)》)(2003年12月25日公布)第12條之機(jī)，明確宣告“婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方取得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身歸一方專有”。［1］122-123“最高人民法院民事審判第一庭”的立場在很大程度上代表著最高人民法院的立場當(dāng)無疑問。因此，該立場應(yīng)具有“準(zhǔn)司法解釋”的地位。

近期，一些學(xué)者對“夫妻一方婚后所得知識產(chǎn)權(quán)”歸取得方配偶單獨享有提出質(zhì)疑。質(zhì)疑有間接和直接之分。前者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)“所生的經(jīng)濟(jì)利益，無論是現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)利益，還是期待經(jīng)濟(jì)利益”(后者即“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方就其作品尚未與他人訂立使用合同，該項知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益”)(筆者認(rèn)為，該利益“僅為一種指望”(just an expectancy)［2］，并非“期待權(quán)”)，均“屬于夫妻雙方共同所有”。［3］后者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)對待“婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得”的“著作財產(chǎn)權(quán)”“專利權(quán)”(被認(rèn)為“不存在人格權(quán)(精神權(quán)利)”)、“商標(biāo)權(quán)”“應(yīng)當(dāng)像對待物權(quán)一樣”，認(rèn)定為“夫妻共有”。［4］兩類質(zhì)疑言之成理、富有啟示，但在論證上似尚需深入、系統(tǒng)。

筆者認(rèn)為，我國法定夫妻財產(chǎn)制應(yīng)該規(guī)定，夫妻一方婚后所得注冊商標(biāo)專用權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)、專利財產(chǎn)權(quán)(它們可被統(tǒng)稱“夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)”)屬夫妻共同財產(chǎn)。本文擬對這一立場進(jìn)行論證。不足之處，請方家指正。

二、根本屬性:財產(chǎn)

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“知識產(chǎn)權(quán)”“既是一種財產(chǎn)權(quán)，也是一種人身權(quán)，具有很強的人身性，與人身密不可分”;例如，“作者的配偶無權(quán)在作者自己的著作中署名，也無權(quán)決定作品是否發(fā)表”。［1］122-123簡言之，知識產(chǎn)權(quán)具有雙重屬性。它構(gòu)成“知識產(chǎn)權(quán)”歸取得方配偶單獨享有的理由之一。①倫敦經(jīng)濟(jì)政治學(xué)院學(xué)者布拉德利(Bradley)指出，1920年瑞典婚姻法規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制是遲延共同制。它規(guī)定，“諸如著作權(quán)、工業(yè)事故賠償金等具有人身屬性的權(quán)利，被排除在分割之列?！?D．Bradley，Marriage，F(xiàn)amily，Property and Inheritance in Swedish Law，39 International and Comparative Law Quarterly 370，1990，375．)北歐其他國家也是如此。Anders Agel，Is There One System of Family Law in the Nordic Countries?3 European Journal of Law Reform 313，2001(3):325．然而，這一理由不能成立。

(一)注冊商標(biāo)專用權(quán)是純粹的財產(chǎn)權(quán)

一般認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)”包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。然而，商標(biāo)權(quán)并不包括“人身權(quán)”。這是因為，《繼承法》第3條第6項明確規(guī)定，“遺產(chǎn)是共同死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括……(六)公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利”。很顯然，商標(biāo)權(quán)非由“財產(chǎn)權(quán)利”和“人身權(quán)利”構(gòu)成。

(二)著作權(quán)、專利權(quán)中的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)可以分離

從比較法學(xué)而言，德國、奧地利著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)是“一元論”，即“著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)不能分離，也不能轉(zhuǎn)讓”;法國、瑞士著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)是“二元論”，即“著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)可以與人身權(quán)分離，因而可以轉(zhuǎn)讓”。［5］我國《著作權(quán)法》的理論基礎(chǔ)是“二元論”。這是因為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第1款明確規(guī)定，“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)……”;第2款明確規(guī)定，“著作權(quán)人可以許可他人行使前款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利……”;第3款明確規(guī)定，“著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利……”。簡言之，著作權(quán)系著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)機(jī)械的聯(lián)合體，而非有機(jī)的統(tǒng)一體。

專利財產(chǎn)權(quán)和專利人身權(quán)(《專利權(quán)法》第17條第1款①有的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行《專利權(quán)法》第17條第1款規(guī)定的權(quán)利，雖“顯然具有人身屬性，但它并不是專利權(quán)的內(nèi)容?！眳菨h東主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1998年版，第195頁。不過，《繼承法》第3條第6項暗示，專利權(quán)包括專利人身權(quán)。)也可以分離。這是因為，《專利權(quán)法》第10條第1款規(guī)定，“專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”(“專利權(quán)”實為“專利財產(chǎn)權(quán)”);第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實施許可合同……”。

(三)“財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)”本身屬“財產(chǎn)”

1．“財產(chǎn)”的內(nèi)涵和外延。在論證“財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)”是否屬法定夫妻財產(chǎn)制所稱的“財產(chǎn)”之前，有必要弄清后者的內(nèi)涵和外延。其內(nèi)涵(即“本質(zhì)屬性”)有二:(1)財產(chǎn)是“權(quán)利的總和”。德國著名民法學(xué)家拉倫茨指出，“財產(chǎn)”是“各種權(quán)利的總和”。［6］410我國法定夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的“財產(chǎn)”也是如此。這是因為，①它不包括債務(wù)而僅指權(quán)利。1993年《財產(chǎn)分割意見》將“夫妻共同財產(chǎn)”(第2、3、4、5條)與“夫妻共同債務(wù)”和夫妻個人債務(wù)(第17條)明確區(qū)分開來;現(xiàn)行《婚姻法》將“夫妻共同所有的財產(chǎn)”(第17條第1款、2款)與夫妻共同債務(wù)(第41條)明確區(qū)分開來。很顯然，“夫妻共同債務(wù)”不屬“夫妻共同財產(chǎn)”。②在美國，“從布萊克斯通理論演變而來的傳統(tǒng)財產(chǎn)概念認(rèn)為，只有擁有物理上的存在、可對其實施絕對控制和管理的東西才是財產(chǎn)。”“工業(yè)革命”之后，“法院開始認(rèn)為，諸如商譽、商業(yè)秘密、采礦權(quán)等無實體的、無形的東西也應(yīng)列入財產(chǎn)概念、獲得法律保護(hù)?！盋arole S．Gailor and Meredith J．McGill，The Equitable Distribution of Professional Degrees upon Divorce in North Carolina，10 Campbell Law Review 69，1987，75-76。它不單指各項具體的權(quán)利。依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款，夫妻共同財產(chǎn)由“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得”全部權(quán)利構(gòu)成;依現(xiàn)行《婚姻法》第18條，“夫妻一方的財產(chǎn)”由全部權(quán)利構(gòu)成。(2)財產(chǎn)具有“金錢價值”。拉倫茨指出，“在正常的關(guān)系下可以以金錢價值來出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X”的“權(quán)利才屬于財產(chǎn)”。［6］410我國法定夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的“財產(chǎn)”也是如此。這是因為，《婚姻法》第17條第1款第1至4項和第18條第1至4項列舉的財產(chǎn)、《婚姻法解釋(二)》第11條列舉的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”，無疑具有金錢價值?！柏敭a(chǎn)”的外延比較廣泛。拉倫茨指出，“無體財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和債權(quán)，如果它們在一般情況具有金錢上的價值時”均屬于“財產(chǎn)”。［6］410-411在美國，以有體物為客體的所有權(quán)、以無體物為客體的權(quán)利也屬于財產(chǎn)②(其中包括著作權(quán)③1988年，美國加州律師尼姆(Nimmer)指出，“著作權(quán)是無體的權(quán)利”。David Nimmer，Copyright Ownership by the Marital Community:Evaluating Worth，36 UCLA Law Review 383，December 1988，391。)。我國法定夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的“財產(chǎn)”基本上也是如此:夫妻共同財產(chǎn)既包括所有權(quán)，也包括債權(quán)(《婚姻法解釋(二)》第11條第3項規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”，“男女雙方”“應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補助費”屬夫妻共同財產(chǎn))。而且，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定，“個人”“取得土地使用權(quán)”。因此，夫妻共同財產(chǎn)可以包括“建設(shè)用地使用權(quán)”;《物權(quán)法》第128條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)”可以“轉(zhuǎn)讓”。因此，夫妻共同財產(chǎn)可以包括“土地承包經(jīng)營權(quán)”。地役權(quán)可以附屬于上述兩種用益物權(quán)。因此，夫妻共同財產(chǎn)可以包括“地役權(quán)”。

2．財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)屬“財產(chǎn)”。財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)屬“財產(chǎn)”。其理由是:(1)它們系“權(quán)利”。這是不證自明的。(2)它們具有金錢價值。現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第2款規(guī)定，“著作權(quán)人可以許可他人行使前款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬”;第10條第3款規(guī)定，“著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。”現(xiàn)行《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費……”。專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)當(dāng)然可以獲得報酬?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第39條第1款規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請……”;第40條第2款規(guī)定，“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)……”。雙方當(dāng)事人當(dāng)然可以約定報酬(參見《物權(quán)法》第227條第2款)。而且，《物權(quán)法》第223條第5項規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)……(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”。

既然“財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)”本身屬財產(chǎn)，夫妻一方婚后所得的它們，就可以像“工資、獎金”或“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”(準(zhǔn)確地說應(yīng)為上述物品的“所有權(quán)”)一樣，被確定歸夫妻共同享有。

(四)某些“人身權(quán)”可以許可他人使用或轉(zhuǎn)讓

依《民法通則》第99條第1款之規(guī)定，公民可以許可他人出于“商業(yè)目的”(例如，“為他人的產(chǎn)品做廣告”)［7］90使用自己的“姓名”。第2款規(guī)定，“企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)……依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！币馈睹穹ㄍ▌t》第100條之規(guī)定，公民可以許可他人“以贏利為目的”使用自己的“肖像”?，F(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第16條第1款規(guī)定，合伙人“也可以用勞務(wù)出資”。其中“勞務(wù)”可以體現(xiàn)名譽權(quán)、榮譽權(quán)。

既然某些人身權(quán)可以被許可使用或轉(zhuǎn)讓，著作權(quán)、專利權(quán)包含“人身權(quán)”就不成為它必須歸夫妻一方享有的理由。

三、取得根源:凝結(jié)著夫妻雙方的勞動

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“作者的手稿、字畫、設(shè)計稿”等“屬于夫妻一方的精神財富”;［1］123例如，“一幅畫”“由創(chuàng)作者構(gòu)思、安排，運用技法通過筆墨、顏料以線條、色彩、圖形、筆畫的形式產(chǎn)生于紙、絹、布等有形的物質(zhì)載體之上，以此反映作者的創(chuàng)作意圖?！保?］124很顯然，所謂“精神財富”，是指凝結(jié)或體現(xiàn)取得方配偶創(chuàng)造性勞動(即“腦力勞動”①中共黑龍江省委黨校副教授張青松指出，“體(力)勞(動)生產(chǎn)主要是指物質(zhì)生產(chǎn)(如工農(nóng)業(yè)的糧食布匹機(jī)器生產(chǎn))，腦(力)勞(動)生產(chǎn)則是指精神生產(chǎn)(主要是科學(xué)文化生產(chǎn))?！睆埱嗨?《腦力勞動及其價值的哲學(xué)定位》，載《理論探討》，2001年第4期。)的事物。

夫妻一方自行創(chuàng)作與從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)非常類似。主要表現(xiàn)在:①在性質(zhì)上均屬事實行為;②在美國，也有類似的立場。有的學(xué)者指出，“知識產(chǎn)權(quán)是對表示出來的思想享有的一系列權(quán)利。它是源自腦力勞動的財產(chǎn)。盡管大多數(shù)其他財產(chǎn)完全可以分割，但知識產(chǎn)權(quán)是獨特的財產(chǎn)，應(yīng)被區(qū)別對待?！盞risten B．Prout，Intellectual Property Distribution in divorce Settlements，18 Wuinnipiac Probate Law Journal 160，2004，168-169．在后果上均導(dǎo)致權(quán)利的發(fā)生;③在可替代性上所耗費的勞動均可用來從事其他雇傭勞動(包括職務(wù)創(chuàng)作、職務(wù)發(fā)明)而獲得“工資、獎金”(依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第1項，它們“歸夫妻共同所有”);④在價值上勞動產(chǎn)品均有交換價值;⑤在組織方式上均以個體為單位。因此，兩類勞動取得的財產(chǎn)應(yīng)被同等對待。然而，僅僅因為非職務(wù)作品凝結(jié)著作者的腦力勞動，著作財產(chǎn)權(quán)就被排除在夫妻共同財產(chǎn)之外。

“知識產(chǎn)權(quán)”凝結(jié)著取得方配偶的腦力勞動，構(gòu)成夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)歸其單獨享有的另一理由。②然而，這一理由也不成立。

(一)“腦力勞動”和“體力勞動”之間并無本質(zhì)區(qū)別

勞動主要分為腦力勞動、體力勞動。它們之間并無本質(zhì)區(qū)別。主要表現(xiàn)在:(1)在構(gòu)成上交叉?！叭魏蝿趧涌偸求w力與腦力不同程度地同時支出。區(qū)別只在于體力支出多些還是腦力支出多些”。［8］(2)在結(jié)果上相同。腦力勞動的結(jié)果有的相同或類似(例如，發(fā)明創(chuàng)造相同)，有的差異較大。體力勞動的產(chǎn)品有的相同或類似，有的差異較大(例如，某個體工商戶生產(chǎn)的手工藝品或某農(nóng)戶生產(chǎn)的水果與眾不同。其實，兩戶只有在產(chǎn)品方面做到“人無我有、人有我精”，才能立于不敗之地)。(3)在交換法則上相同。有形的物質(zhì)產(chǎn)品體現(xiàn)的是體力勞動。無形的精神產(chǎn)品(例如科研成果、作品)(當(dāng)然它們有載體)體現(xiàn)的是腦力勞動。它們進(jìn)入市場時都要按照價值規(guī)律進(jìn)行交換。［9］(4)在不可或缺上相同。目前，我國生產(chǎn)力發(fā)展水平參差不齊，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)、知識經(jīng)濟(jì)并存。在前兩個領(lǐng)域，體力勞動占主導(dǎo)地位，在最后一個領(lǐng)域，腦力勞動占主導(dǎo)地位。對經(jīng)濟(jì)社會的生存、發(fā)展而言，兩類勞動均不可或缺。［10］(5)在可購買性上相同。無論是體力勞動，還是腦力勞動，均可通過勞動合同從市場購得;勞動的產(chǎn)品(例如職務(wù)發(fā)明)均歸雇主。(6)在認(rèn)可性上相同。黨的十六大報告指出，“不論是體力勞動還是腦力勞動……都應(yīng)該得到承認(rèn)和尊重”?？傊?，應(yīng)揭開腦力勞動的面紗。

目前，依現(xiàn)行《著作權(quán)法》第11條第3款之規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)屬于雇主。依現(xiàn)行《專利權(quán)法》第6條第1款之規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬于單位。很顯然，勞動屬性與勞動成果的歸屬之間并無必然的聯(lián)系。既然如此，就不能因為某一成果系夫妻一方腦力勞動的結(jié)果，就確定歸該方享有。

(二)知識產(chǎn)權(quán)凝結(jié)的腦力勞動不盡相同

《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！爆F(xiàn)行《專利法》第22條第1款規(guī)定，“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”;第23條第2款規(guī)定，“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別?！爆F(xiàn)行《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！被谏鲜鲆?guī)定可以得出如下結(jié)論:在所需創(chuàng)造性上，獲得發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)要求最高，獲得外觀設(shè)計專利權(quán)要求次之，獲得商標(biāo)權(quán)要求更次之，獲得著作權(quán)要求最低。①美國德克薩斯技術(shù)大學(xué)法學(xué)教授柯克蘭(Cochran)指出，“獲得著作權(quán)保護(hù)所需的創(chuàng)造性是極少的，而獲得專利權(quán)則需要重大的新穎性、實用性、非明顯性?！盝．Wesley Cochran，It Takes Two to Tango!:Problems with Community Property Ownership of Copyrights and Patents in Texas，58 Baylor Law Review 407，Spring，2006，431．

還應(yīng)指出，“商標(biāo)”若由受托人設(shè)計，商標(biāo)專用權(quán)則未凝結(jié)商標(biāo)專用權(quán)人的腦力勞動。

(三)丈夫一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)由夫妻共同勞動所得

首先闡述夫妻所得共同制的本質(zhì)或根本特征。1979年，美國聯(lián)邦最高法院法官斯圖爾特(Stewart)指出，“夫妻共同財產(chǎn)制的基本原理是，夫妻系婚姻的平等合伙人”;“夫妻任何一方均被認(rèn)為對婚姻企業(yè)(marital enterprise)做出同等的貢獻(xiàn)，因此夫妻任何一方平等地分享婚姻企業(yè)的財產(chǎn)”;②Hisquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．“一般而言，夫妻任何一方勞動所得的財產(chǎn)，‘無論對方是否做出直接貢獻(xiàn)、所有權(quán)權(quán)屬如何’，均屬夫妻共同財產(chǎn)，但夫妻另有約定的除外。無論夫妻雙方在婚姻中如何分工或是否只有夫妻一方在形式上‘賺得’財產(chǎn)，夫妻雙方都被認(rèn)為對財產(chǎn)取得做出了同等的貢獻(xiàn)?！雹跦isquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．還應(yīng)指出，夫妻一方取得的財產(chǎn)，包括基于腦力勞動取得的財產(chǎn)。1939年，美國聯(lián)邦第十巡回法院法官菲利浦(Philips)指出，“夫妻共同財產(chǎn)制的根本假定是:在婚姻關(guān)系存續(xù)期間基于任何一方的辛勤勞動(toil)、天才(talent)、其他有益的才能(productive faculty)所獲任何財產(chǎn)，均為共同財產(chǎn)?！雹蹾ammond v．Commissioner，106 F．2d 420，United States Court of Appeals for the Tenth Circuit，August 30，1939．1971年，英國法律委員會指出，“分別財產(chǎn)制未考慮以下事實:婚姻是合伙的一種形式，夫妻雙方各自以不同的方式對婚姻作出貢獻(xiàn)，各方的貢獻(xiàn)對于家庭幸福和社會同等重要。”［11］1491975年，加拿大法律改革委員會指出，“夫妻共同財產(chǎn)這一概念建立在如下假定之上:婚姻除具有其他特征之外還具有經(jīng)濟(jì)合伙的特征。夫妻共同體擁有各方配偶各自的天才(talents)和努力?；谒鼈儷@得的任何事物均作為共同體財產(chǎn)由夫妻雙方共同享有，即屬于夫妻雙方?！保?1］1551984年，蘇格蘭法律改革委員會也指出，“依大多數(shù)‘所得共同制’，成為共同財產(chǎn)的唯一財產(chǎn)是夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得(但贈與或繼承除外)的財產(chǎn)。在婚姻關(guān)系因死亡或離婚而終止時，通常均等分割夫妻共同財產(chǎn)，夫妻雙方至少對某些債務(wù)連帶負(fù)責(zé)。該制度的優(yōu)點是表達(dá)出婚姻系一平等合伙的思想，缺點是復(fù)雜和僵硬”。［12］6總之，夫妻所得共同制的本質(zhì)是，在名義上由夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過腦力勞動或體力勞動所得的財產(chǎn)，歸夫妻雙方(遲延共同財產(chǎn)制也建立在這一價值判斷之上［13］)。

那么，為什么說它由夫妻共同取得呢?英國學(xué)者(Simon)指出，“丈夫只有憑借夫妻間分工的力量才能獲得收入、積累財產(chǎn)。妻子花費整個青年時期和中年早期養(yǎng)育子女、照料家庭;丈夫因此獲得了解放，可以從事經(jīng)濟(jì)活動。如果妻子不扮演自己的角色，丈夫就不能扮演自己的角色。雄鳥之所以能夠營私，恰恰是因其無需花費大量時間守護(hù)幼鳥(sit on birds)?！保?1］148美國諾瓦東南大學(xué)法學(xué)副教授坤達(dá)瓦拉(Kundawala)指出，“夫妻共同財產(chǎn)制度存在的目的是，以經(jīng)濟(jì)手段承認(rèn)家庭主婦方配偶所做的貢獻(xiàn)、將其置于與工作方配偶平等的地位之上。夫妻共同財產(chǎn)制的理論基礎(chǔ)是，婚姻共同體系夫妻之間的合伙。在合伙中，夫妻應(yīng)當(dāng)平等地享有所積累的財富，這是因為夫妻雙方使一方取得財產(chǎn)變成可能?！保?4］總之，若沒有配偶一方的家務(wù)勞動，另一方的社會勞動就難以甚或無法進(jìn)行。

新中國也承認(rèn)，在名義上由一方勞動所得的財產(chǎn)實為夫妻雙方共同取得這一價值判斷。依1950年《婚姻法》第10條之規(guī)定，“夫妻勞動所得的財產(chǎn)”歸夫妻共同所有。所謂“勞動”包括家務(wù)勞動?！蛾P(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》(1950年4月14日)明確指出，“妻照料家務(wù)撫育子女的勞動，應(yīng)該看作與夫從事于獲取生活資料的勞動有同等價值的勞動;因而夫的勞動所得的財產(chǎn)，應(yīng)視為夫妻共同勞動所得的財產(chǎn)”。［15］64而且，腦力勞動并未排除在“獲取生活資料的勞動”之外。因此，丈夫一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)由夫妻共同勞動取得。

還應(yīng)指出，“雙職工婚”與主婦婚應(yīng)同等對待。這是因為，在“雙職工婚”中，無論在農(nóng)村①“ 調(diào)查結(jié)果顯示，在農(nóng)村女性往往自愿地承擔(dān)了過多的家務(wù)勞動”。張學(xué)東、江紅芳、張紅霞:《社會性別視角下農(nóng)村婦女的家庭生活困境——以河北省為例》，載《石家莊學(xué)院學(xué)報》，2012年第1期。還是在城鎮(zhèn)②在城鎮(zhèn)，“婦女處于弱賺錢能力地位的情況要多于男性，所以導(dǎo)致婦女在家庭中要承擔(dān)更多的家務(wù)勞動”;“即使妻子的賺錢能力強于丈夫，婦女在家庭中仍然比丈夫承擔(dān)更多的家務(wù)勞動”。付光偉:《城鎮(zhèn)正規(guī)就業(yè)女性家務(wù)勞動與工作收入關(guān)系研究》，載《山東女子學(xué)院學(xué)報》，2012年第2期。，也無論是在過去還是現(xiàn)在，妻子通常既從事獲取生活資料的勞動，又全部或主要承擔(dān)家務(wù)勞動。其總勞動絕不比專職家庭主婦少。還因為，有的丈夫依靠妻子的勞動所得生存。③美國學(xué)者特雷費森(Amanda Trefethen)指出，“人們可以輕易地設(shè)想出這樣的場景:非作者方配偶(nonauthorspouse)是養(yǎng)家糊口者。其收入和努力(effort)使得未承擔(dān)養(yǎng)家糊口職責(zé)的作者方配偶有創(chuàng)作的機(jī)會和自由?！盇manda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，260．

四、適當(dāng)補救:財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)共同所有

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“由知識產(chǎn)權(quán)取得的經(jīng)濟(jì)利益，則屬于夫妻共同財產(chǎn)。因為這些知識產(chǎn)權(quán)的獲得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，離不開夫妻一方的支持和幫助”;在知識產(chǎn)權(quán)尚未帶來經(jīng)濟(jì)利益就離婚的情況下，“對其配偶在共同生活中付出的勞動，可從其他財產(chǎn)中給予適當(dāng)補償、照顧。”［1］124很顯然，它一方面承認(rèn)夫妻一方(主要是男方)婚后“所得”財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)凝結(jié)著夫妻雙方的勞動(在這一問題上它與“中央人民政府法制委員會”并無不同);另一方面認(rèn)為，非取得方配偶的勞動已經(jīng)通過共有“知識產(chǎn)權(quán)的收益”(其實質(zhì)是取得方配偶以收益的50%補償非取得方配偶的勞動)，或?qū)⒁ㄟ^多分得其他共同財產(chǎn)的方式得到救濟(jì)。簡言之，即使不歸夫妻雙方共同享有，也實現(xiàn)了公平。

之所以說“知識產(chǎn)權(quán)的收益”“歸夫妻共同所有”在實質(zhì)上屬救濟(jì)，是因為:(1)它不應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。首先，闡述標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(三)》(2011年7月4日)第5條規(guī)定，“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。”最高人民法院認(rèn)為，“孳息”包括“天然孳息”(“依照物的自然性質(zhì)而產(chǎn)生的收益物”)和“法定孳息”(“依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益物”);“自然增值”即“因通貨膨脹或市場行情的變化而致”的增值。［16］96-97既然“自然增值”屬夫妻個人財產(chǎn)，原價部分(例如，出售原購入價為5000元的物品獲得價款9000元。5000元即為“原價部分”，4000即為“自然增值”部分)就屬個人財產(chǎn)。此外，《合同法》第130條規(guī)定，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”價款當(dāng)然歸出賣人所有。其次，闡述“知識產(chǎn)權(quán)的收益”之屬性。因被許可使用而帶來的收益屬準(zhǔn)“法定孳息”?！段餀?quán)法》第39條規(guī)定的“收益”權(quán)，包括收取“法定孳息”的權(quán)利?！胺ǘㄦ芟ⅰ薄叭缳U屋收租，貸錢吃息”。［17］154其實質(zhì)是所有人將“使用權(quán)”轉(zhuǎn)讓給他人所獲得的對價。①王利明先生指出，“在擴(kuò)大的經(jīng)營規(guī)模條件下”，“所有者不需要而且也不可能自己去直接占有、使用財產(chǎn)，他可以按照自己的意志把具體的占有和使用權(quán)能轉(zhuǎn)讓給他人?！蓖趵?《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第264頁。其實，租、息也是轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的對價。知識產(chǎn)權(quán)人許可他人使用財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)所獲的“收益”與“法定孳息”非常類似。主要表現(xiàn)在:①權(quán)利人不使用;②在美國，“大多數(shù)法院將提高的收入能力(enhanced earning capacity)和學(xué)位(educational degrees)排除在婚姻財產(chǎn)之外”。Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，79．不過，1983年，美國密歇根州上訴法院認(rèn)為，法學(xué)學(xué)位是婚姻財產(chǎn)。Woodworth v．Woodworth，337 N．W．2d 332(Mich．Ct．App．1983)．1985年，紐約上訴法院認(rèn)為，學(xué)位是需被衡平分割的婚姻財產(chǎn)。O'Brien v．O'Brien，N．E．2d 712(N．Y．1985)．“美國著名人力資本理論家帕克曼(Allen Parkman)”“認(rèn)為，在通常情況下，對夫妻一方人力資本所做的投資是‘非本質(zhì)的’(non-essential)，因此在性質(zhì)上是舉債融資(debt financing)(即介入資金)，而非股票融資(equity financing)(系投資者自己或關(guān)系密切的伙伴之資源)。衡平請求權(quán)‘給投資者提供一部分企業(yè)所得的利潤(若有的話)’，債權(quán)請求權(quán)‘給出借人提供的是償還，使用借款的企業(yè)是否盈利在所不問’?！薄芭量寺J(rèn)為，判斷支援方配偶(supporting spouse)享有的是債權(quán)請求權(quán)還是衡平分割請求權(quán)的關(guān)鍵是，是否具有其他融資渠道。換言之，投資是本質(zhì)的(即如果沒有配偶的支援，就沒有投資)，還是由于配偶能夠從其他渠道(或許是一個借款機(jī)構(gòu))獲得資源，所以‘即使沒有配偶的支援，也能獲得教育’。帕克曼的結(jié)論是，由于存續(xù)其他資金來源，例如教育貸款，所以支援方配偶的貢獻(xiàn)是‘非本質(zhì)的’?！盇licia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，102-103．美國有些州試圖提供救濟(jì)。救濟(jì)措施是:(1)多分“婚姻財產(chǎn)”法?！胺ㄔ簩⒅г脚渑嫉膭趧雍蜖奚鳛榉指钇渌橐鲐敭a(chǎn)的考慮因素”;(2)“傳統(tǒng)的離婚后扶養(yǎng)費”法(Traditional alimony)?！胺ㄔ簩⒅г脚渑嫉膭趧雍蜖奚鳛楹怂汶x婚后扶養(yǎng)費的考慮因素”;(3)“恢復(fù)性的離婚后扶養(yǎng)費”法(rehabilitative alimony)?！爸г脚渑纪ㄟ^接受部分由對方配偶資助的再培訓(xùn)或教育，獲得自立的機(jī)會”;(4)“補償(reimbursement)直接的財產(chǎn)貢獻(xiàn)”法。即補償“學(xué)費、書費、其他費用”;(5)“補償”“成本”法。除了返還“學(xué)費、書費、其他費用”之外，還返還“生活費”;(6)“補償”“機(jī)會成本”(opportunity cost)法。法院在確定補償金數(shù)額時，不僅考慮經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)，而且在可行的范圍內(nèi)考慮社會貢獻(xiàn)(social contribution)．Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，105-106．他人使用;③他人使用系出于權(quán)利人的意思;④他人使用是付出代價的原因。此外，知識產(chǎn)權(quán)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)所獲的收益與價款非常類似。主要表現(xiàn)在:①轉(zhuǎn)讓人喪失權(quán)利;②受讓人繼受取得權(quán)利;③受讓人取得權(quán)利與付出代價之間具有因果關(guān)系。因此，前者可稱為準(zhǔn)“價款”。很顯然，它們不應(yīng)“歸夫妻共同所有”。(2)婚姻關(guān)系存續(xù)期間“歸夫妻共同所有”與離婚后的補償是對應(yīng)的;(3)知識產(chǎn)權(quán)的收益歸夫妻共有與另一方的“支持和幫助”具有因果關(guān)系。

于是，妻子的家務(wù)勞動被相應(yīng)分為協(xié)助丈夫取得知識產(chǎn)權(quán)的、協(xié)助丈夫取得其他權(quán)利的兩類;后者能夠構(gòu)成在名義上丈夫所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有的根據(jù);前者只能構(gòu)成獲得法定救濟(jì)的根據(jù)(在原理上與《婚姻法》第40條、美國一些州處理妻子幫助丈夫獲得學(xué)位之后離婚的案件完全相同②。

妻子的家務(wù)勞動已獲補償或?qū)@補償是“知識產(chǎn)權(quán)”歸取得方配偶“一方專有”的第三個理由。然而，這一理由也不成立。

(一)專職家庭主婦的家務(wù)勞動構(gòu)成夫妻共同取得丈夫所得財產(chǎn)的依據(jù)

“中央人民政府法制委員會”明確指出，“夫妻對于這種就家庭財產(chǎn)‘有平等的所有權(quán)’”“就是要使夫妻間無論在形式上或?qū)嶋H上都能真正平等地共同所有”“夫妻婚后共同生活時所得的財產(chǎn)”(它包括“夫妻勞動所得的財產(chǎn)”、“夫妻雙方或一方在此期間依法所得的財產(chǎn)”、“夫妻雙方或一方在此期間依法所得的贈與的財產(chǎn)”三種)。［15］64-65也就是說，“夫的勞動所得”“應(yīng)視為夫妻共同勞動所得”作為一個法律事實引起的法律后果是，夫妻共同所有名義上為丈夫所得的財產(chǎn)。1980年婚姻法①全國人大常委會法制委員會副主任武新宇所作《關(guān)于＜中華人民共和國婚姻法(修改草案)＞的說明》(1980年9月2日在第五屆全國人大第三次會議上)未涉及這一問題。該說明載劉素萍主編:《婚姻法學(xué)參考資料》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第8-11頁。、現(xiàn)行《婚姻法》并未變更上述立場。②全國人大法律委員會在九屆人大常委會第18、19、21次會議上向全國人大常委會所作的報告也未涉及這一問題。這些報告載王勝明、孫禮海:《<中華人民共和國婚姻法>修改立法資料選》，法律出版社2001年版，第4-21頁。因此，丈夫婚后“所得”財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)歸夫妻共同所有。

(二)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對妻子的補償并不妥當(dāng)

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以“知識產(chǎn)權(quán)的收益”“歸夫妻共同所有”補償非取得方配偶的勞動，存在以下問題:(1)在取得方配偶的知識產(chǎn)權(quán)未帶來收益的情況下(這很常見③在美國，“據(jù)估計，所獲收入低于成本的專利占97%?！盇llan Woodworth，Comment:Divorcing Ideas，43 McGeorge Law Review 487，2012，509．中國的情況與之類似。例如，相當(dāng)比例的學(xué)術(shù)專著作者需繳納出版補助。)，非取得方配偶的勞動未獲補償;(2)在取得方配偶的知識產(chǎn)權(quán)雖帶來收益但不足以彌補非取得方配偶的勞動(即其市場價值④在“經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)”的“哈爾濱”，“住家保姆的月工資”于“2010年”為“1300-1500元”，而且“在用戶家里吃、住、用等日常開銷免費”。許婕:《“保姆荒”的女性主義經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《學(xué)術(shù)交流》，2011年第7期。。其實，該方可能還有間接損失，即假若從事其他勞動可能會取得更多收入，該項收入超過勞動的市場價值之部分)之情況下，非取得方配偶的勞動未獲充分補償;(3)在取得方配偶的知識產(chǎn)權(quán)帶來的“收益”，超過非取得方配偶勞動的市場價值(甚或與間接損失之和)之情況下，非取得方配偶的勞動獲得了過高補償。

(三)在離婚時對妻子的補償也不妥當(dāng)

在知識產(chǎn)權(quán)尚未帶來收益就離婚時，以多分夫妻共同財產(chǎn)(1993年《財產(chǎn)分割意見》第15條規(guī)定，“離婚時一方尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)，歸一方所有。在分割夫妻共同財產(chǎn)時，可根據(jù)具體情況，對另一方予以適當(dāng)?shù)恼疹??！?補償非取得方配偶的勞動，存在以下問題:(1)在“夫妻共同財產(chǎn)”不存在的情況下，非取得方配偶的勞動未獲得補償;(2)在“夫妻共同財產(chǎn)”不足以彌補非取得方配偶的勞動之情況下，非取得方配偶的勞動未獲得充分的補償。

五、社會效果:總體更好

立法是利益衡量的產(chǎn)物。良法會產(chǎn)生積極的社會效果，惡法會產(chǎn)生消極的社會效果。那么，夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)歸夫妻共同享有產(chǎn)生的社會效果好，還是歸取得方配偶單獨享有、非取得方配偶獲得一定的補償產(chǎn)生的社會效果好呢?答案是總體上看前者更好。

(一)它不會損害夫妻一方的積極性

現(xiàn)行《著作權(quán)法》的立法目的包括“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明的作品的創(chuàng)作”(第1條);現(xiàn)行《專利法》的立法目的包括“鼓勵發(fā)明創(chuàng)作”(第1條);現(xiàn)行《商標(biāo)法》的立法目的包括“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”(第1條)。鑒于僅“商標(biāo)注冊人”而非實際使用人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，該目的無疑含有“鼓勵”自然人申請商標(biāo)注冊的含義。

它歸夫妻共同享有不會損害取得方配偶的積極性。①在我國，“有人認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是當(dāng)事人付出了艱辛勞動才獲得的，如將知識產(chǎn)權(quán)的收益作為夫妻共同財產(chǎn)對待，則會影響當(dāng)事人從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性，不利于科技的進(jìn)步。”最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第123頁。在美國，存在著同樣的擔(dān)心。Carla M．Roberts，Worthy of Rejection:Copyright as Community Property，100 Yale Law Journal 1053，January．1991，1062．其理由是:(1)在經(jīng)濟(jì)利益方面夫妻一方與另一方高度一致。夫妻是以永久共同生活為目的的結(jié)合;夫妻之間互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)(現(xiàn)行《婚姻法》第20條第1款);夫妻共同承擔(dān)撫養(yǎng)教育子女的職責(zé)(現(xiàn)行《婚姻法》第21條第1款);夫妻雙方均承擔(dān)協(xié)助對方贍養(yǎng)老人的職責(zé)(2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》第14條第3款)?？傊?，夫妻休戚與共。因此，為自己創(chuàng)造財富與為雙方創(chuàng)造財富并無根本區(qū)別。(2)夫妻一方所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)可能源自非經(jīng)濟(jì)動機(jī)。美國合伙律師王(Wong)指出，“追求創(chuàng)造性(drive for creativity)在某些人身上占統(tǒng)治地位這一事實，已經(jīng)被某些在無經(jīng)濟(jì)回報或稱贊的情況下持續(xù)創(chuàng)作的藝術(shù)家所證實。畫家梵高就是其中一例?！贝送猓吧鐣訖C(jī)(social incentive)在某些人身上也可能占統(tǒng)治地位這一事實，可以用為贏得學(xué)術(shù)地位和學(xué)術(shù)同行的認(rèn)可，而從事研究、撰寫深奧的專業(yè)論文和著作直至午夜的終身教授來例證。社會動機(jī)通常被簡單地稱為聞名遐邇。”［18］總之，取得權(quán)利可能源自“自我滿足”或“同行稱贊”。基于生活常識，這一結(jié)論也適合中國。(3)所有權(quán)共有、債權(quán)準(zhǔn)共有未影響夫妻一方的生產(chǎn)、工作積極性。依《婚姻法》第17條第1款第1、2項之規(guī)定，夫妻一方取得的“工資、獎金”和“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”，“歸夫妻共同所有”;依《婚姻法解釋(二)》第11條第3項規(guī)定，“男女雙方”“應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補助費”債權(quán)歸夫妻共同所有。沒有證據(jù)表明，夫妻一方(尤其是主婦婚中的丈夫、雙職工婚姻中收入較多的一方)的積極性因此受到消極影響。既然如此，夫妻一方取得知識產(chǎn)權(quán)的積極性就不會受到消極影響;②美國學(xué)者特雷費森(Amanda Trefethen)指出，“假如已婚的作者因意識到自己努力的成果歸夫妻共有而終止創(chuàng)造性工作屬實，那么為什么不對所有的已婚人士也屬實呢?他們?yōu)槭裁床煌耆Ｖ构ぷ髂?在實行共同財產(chǎn)制的各州，通過實干、技藝、時間獲得的全部收入和財產(chǎn)均由夫妻共享……全體配偶(包括作者和非作者)僅僅因為勞動成果由夫妻共享而終止生產(chǎn)的可能性似乎不大?！盇manda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，259．(4)美國的實證材料可供佐證。在當(dāng)代美國，十個州實行法定共同財產(chǎn)制度;［19］其余的州實行分別財產(chǎn)制(不過，“主要是在20世紀(jì)60-70年代”，“實行普通法的州創(chuàng)制了‘衡平分配’制度。即在離婚時，無論權(quán)屬如何，‘婚姻財產(chǎn)’被認(rèn)為是夫妻雙方共同努力的結(jié)果，各方均有請求權(quán)”。［20］1985年，紐約州最高法院法官西蒙斯(Simons)指出，“衡平分配(Equitable distribution)建立在下列前提之上:婚姻除了具有其他特征之外還是經(jīng)濟(jì)合伙，夫妻雙方以配偶、父母、雇傭勞動者、家庭主婦的身份對此作出貢獻(xiàn)?！保?1］585)。然而，“沒有跡象表明，在夫妻一方的創(chuàng)造性方面，實行共同財產(chǎn)制的州比實行分別財產(chǎn)制的州更少。相反，在所有的州中，‘最大數(shù)量的文學(xué)、藝術(shù)、影視、計算機(jī)軟件、其他可享有著作權(quán)的作品’產(chǎn)自加利福尼亞州?！保?8］

(二)它不會妨礙取得方配偶行使權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)人可以自行行使各種財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)。它歸夫妻共同享有不會妨礙取得方配偶行使權(quán)利。這是因為，《物權(quán)法》第96條明確規(guī)定，“共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn);沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)?！彼^“管理”在解釋上包括“使用收益”。［17］347

(三)它不會妨礙取得方配偶許可他人使用或轉(zhuǎn)讓

現(xiàn)行《著作權(quán)法》的立法目的包括“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明的作品的”“傳播”(第1條);現(xiàn)行《專利法》的立法目的包括“推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用”(第1條);現(xiàn)行《商標(biāo)法》的立法目的包括“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”(第1條)。鑒于“商標(biāo)專用權(quán)”包括“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)”(現(xiàn)行《商標(biāo)法》第39條第1款)、“許可他人使用其注冊商標(biāo)”(現(xiàn)行《商標(biāo)法》第40條第1款)，該目的無疑含有“鼓勵”自然人許可他人使用或轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)專用權(quán)的含義。

它歸夫妻共同享有不會妨礙取得方配偶許可他人使用或轉(zhuǎn)讓。其理由是:(1)無權(quán)處分合同有效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(2001年12月24日通過)(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第17條第2項前段規(guī)定，“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為……(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見”。①鑒于夫妻共有著作財產(chǎn)權(quán)并非基于“合作創(chuàng)作”取得，因此不應(yīng)適用《著作權(quán)法實施條例》第9條;夫妻共同專利財產(chǎn)權(quán)并非基于“合作完成”發(fā)明創(chuàng)造取得，因此不應(yīng)適用現(xiàn)行《專利法》第15條;夫妻共有注冊商標(biāo)專用權(quán)并非基于“共同申請注冊同一商標(biāo)”取得，因此不應(yīng)類推適用上述規(guī)定?！爸匾幚頉Q定”在解釋上無疑包括許可他人使用和轉(zhuǎn)讓。②王澤鑒先生指出，“所有權(quán)”的“處分權(quán)能”包括“事實上處分和法律上處分”;后者包括“債權(quán)行為(如租賃、買賣)和物權(quán)行為(如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、拋棄、擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定)”。王澤鑒:《民法物權(quán)(1)——通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第154-155頁。因此，有的學(xué)者擔(dān)心，“如果將”“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”“規(guī)定為夫妻共有，那么當(dāng)夫妻一方希望實施知識產(chǎn)權(quán)時，必須征得另一方同意，否則，其行為就會被認(rèn)定為無效，這勢必會對知識產(chǎn)品的應(yīng)用和流通形成掣肘”。［22］然而，該擔(dān)心大可不必。這是因為，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第3條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！钡?款規(guī)定，“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！鳖愅七m用上述規(guī)定的結(jié)果是，無權(quán)處分財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)的合同有效、可以追究取得方配偶違反合同的民事責(zé)任。而且，準(zhǔn)善意取得制度被承認(rèn)?！痘橐龇ń忉?一)》)第17條第2項后段規(guī)定，“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。當(dāng)然，許可合同或轉(zhuǎn)讓合同若想得到履行，被許可人或受讓人就必須與夫妻雙方簽訂協(xié)議。［23］這確實會給合同的締結(jié)增加一定的工作量。然而，這一代價是值得的(容后詳述)。(2)“在經(jīng)濟(jì)利益方面夫妻一方與另一方高度一致”。鑒于“在經(jīng)濟(jì)利益方面夫妻一方與另一方高度一致”，取得方配偶的決定勢必會得到對方的支持。(3)所有權(quán)共有未影響所有物的流通。依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第1、2項之規(guī)定，夫妻一方取得的“工資、獎金”和“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”歸夫妻共同所有。然而，沒有證據(jù)表明，上述物品的流通因此受到影響。既然如此，財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)的流通就不會受到影響。

(四)它有利于維護(hù)非取得方配偶及未成年子女的合法權(quán)益

它歸夫妻共同享有有利于維護(hù)非取得方配偶及其未成年子女合法權(quán)益。其理由是:(1)非取得方配偶可“因日常生活需要”單獨處分?！痘橐龇ń忉?一)》第17條第1項規(guī)定，“婚姻法第17條關(guān)于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為:(一)夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定”。因此，在取得方配偶拒不履行夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)、對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)時，非取得方配偶可以轉(zhuǎn)讓或許可他人使用財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)、可以以財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)(《物權(quán)法》第223條第5項)。(2)它可以防止取得方配偶以之清償個人債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方可以承擔(dān)個人債務(wù)(1993年《財產(chǎn)分割意見》第17條第2款)。如果夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)被認(rèn)定為取得方配偶的個人財產(chǎn)，則可以用來清償其個人債務(wù)。反之，則可以用來清償夫妻共同債務(wù)(1993年《財產(chǎn)分割意見》第17條第1款)。(3)它可以防止取得方配偶單獨轉(zhuǎn)讓的合同得到履行。類推適用《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第3條第2款的結(jié)果是，如果它被確定為夫妻雙方的共同財產(chǎn)，未征得非取得方配偶同意的轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能履行。(4)它可以在婚姻終止時維護(hù)非取得方配偶的合法權(quán)益。1993年《財產(chǎn)分割意見》第8條規(guī)定，“夫妻共同財產(chǎn)，原則上均等分割……”;《繼承法》第26條第1款規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)?！?/p>

(五)它有利于維護(hù)婚姻的穩(wěn)定

與財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)歸取得方配偶一方專有相比，“歸夫妻共同所有”有利于維護(hù)婚姻的穩(wěn)定。其理由是:(1)如果歸一方享有，那么在取得方配偶有理由預(yù)測，離婚之后知識產(chǎn)權(quán)帶來的收益會大于對非取得方配偶的補償之情況下，可能誘發(fā)或增強取得方配偶的離婚動機(jī);(2)如果歸一方享有，那么在非取得方配偶有理由預(yù)測，離婚之后所獲的補償會大于假若婚姻關(guān)系存續(xù)會獲得的收益之情況下，可能誘發(fā)或增強非取得方配偶的離婚動機(jī)。

六、普遍趨勢:夫妻共享

在某一問題上，外國立法通常可以為本國立法提供“解決辦法”。［24］28目前，在夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題上，法定共同財產(chǎn)制(包括遲延共同制)各國立法趨勢是由夫妻共同享有。

(一)大陸法系國家

1．法國。法國里昂第三大學(xué)克萊蒙費朗教授等人指出，在法國，共同財產(chǎn)包括“共同體存續(xù)期間有償取得的財產(chǎn)”;“共同體存續(xù)期間(體力勞動或智力勞動)創(chuàng)造的財產(chǎn)”屬之。［25］29

2．德國。1957年男女平權(quán)法規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制是“遲延共同制”。［26］它規(guī)定，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得“具有人身屬性”的財產(chǎn)，處于均等化之列。［27］

3．荷蘭。荷蘭的法定夫妻財產(chǎn)制是一般共同制?！爸R產(chǎn)權(quán)屬共同財產(chǎn)。最初取得權(quán)利的配偶一方無權(quán)請求將這些權(quán)利分配給他(她)自己。然而，依誠信原則，可以這樣分配。在這些權(quán)利被用于配偶一方的職業(yè)活動時，該方有權(quán)依荷蘭民法典第1:101條請求將這些權(quán)利分配給自己?！保?8］14

(二)美 國

1．加利福尼亞州。1935年，美國加州上訴法院認(rèn)為，“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間申請”并被授予的專利屬夫妻共同財產(chǎn)。主要理由是:(1)“妻子在結(jié)婚之前、婚姻關(guān)系存續(xù)期間資助丈夫”;(2)“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫繼續(xù)致力于發(fā)明活動、開辦(develop)企業(yè)。”①Lorraine v．Lorraine，8 Cal．App．2d 687，Court of Appeal of California，August 7，1935．

1987年，美國加州上訴法院認(rèn)為，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的著作權(quán)屬于“夫妻共同財產(chǎn)”。其理由是:(1)文學(xué)作品為丈夫所創(chuàng)作?！凹又莸姆蚱薰餐敭a(chǎn)制建立在合伙模式(partnership model)(即對婚姻的繁榮，夫妻任何一方均有貢獻(xiàn)、共同享有)之上。共同財產(chǎn)這一概念承認(rèn)夫妻任何一方對共同體的成功均有重要的作用、置夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間積累的財產(chǎn)于平等的地位之上。夫妻任何一方的努力(effort)、時間、技能(skill)均是共同財產(chǎn);它們產(chǎn)生的利益也是共同財產(chǎn)?！薄拌b于丈夫在婚姻關(guān)系存續(xù)期間構(gòu)想、寫作、出版了”著作，所以“文學(xué)作品(literary works)無疑屬于共同財產(chǎn)”;“著作權(quán)源于婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫的努力、時間、技能，所以著作權(quán)及其相關(guān)的有形利益必須被認(rèn)定為共同財產(chǎn)”。(2)夫妻一方創(chuàng)作作品無關(guān)緊要?！白髌窞檎煞颡氉詣?chuàng)作這一事實并不具有決定性意義。夫妻共同財產(chǎn)制并未要求夫妻在取得某一項財產(chǎn)上共同地或在質(zhì)量上相等地努力或作出貢獻(xiàn)。只要某一財產(chǎn)利益的創(chuàng)造或取得，系夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的技能和努力所致，就認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)”。(3)1976年聯(lián)邦《著作權(quán)法》有明確規(guī)定?！爸鳈?quán)法明確規(guī)定，著作權(quán)可以通過合同、遺囑、‘法律的實施(by operation of law)’轉(zhuǎn)讓(第201條(d)款(1)項)?！庇需b于此，“盡管著作權(quán)‘最初給予’創(chuàng)作方配偶(第201條(a)款)，但是通過加州夫妻共同財產(chǎn)制的實施自動地轉(zhuǎn)讓給夫妻”。(4)著作權(quán)屬無形的利益根本沒有影響。“著作權(quán)本身是與有形創(chuàng)造性作品獨立的、截然不同的無形利益。盡管著作權(quán)‘按照特權(quán)或特許權(quán)(privilege or franchise)的本性屬無形利益’，但它不是針對個人的財產(chǎn)(personal property)。共同財產(chǎn)既包括無形的財產(chǎn)，也包括有形的財產(chǎn)”。(5)著作權(quán)不同于學(xué)位。“法院曾經(jīng)判決，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的高等法學(xué)教育不是可分的共同財產(chǎn)”;其理由是，“將法學(xué)學(xué)位所表彰的法學(xué)教育認(rèn)定為共同‘財產(chǎn)’，是在要求分割離婚后的收入(它在本質(zhì)上構(gòu)成取得方配偶的個人財產(chǎn))，從而違反既定的共同財產(chǎn)原理。”然而，“著作權(quán)與之有差別。著作權(quán)基于基礎(chǔ)性的創(chuàng)造性作品的可確定價值擁有現(xiàn)值(present value)。它的價值通常并不取決于創(chuàng)作方配偶在離婚之后所作的努力，而是取決于與文學(xué)作品直接或間接相關(guān)的有形利益?！雹賅orth v．Worth，195 Cal．App．3d 768，Court of Appeal of California，F(xiàn)irst Appellate District，Division One，October．23，1987．

2．其他共同財產(chǎn)制的州。1988年，美國加州律師尼姆(Nimmer)指出，“加州上訴法院的三段論推理是無懈可擊的”;“其他七個實行共同財產(chǎn)制的州尚未遇到這一問題。假如遇到，則會得出相同的結(jié)論?！保?9］2006年，美國德克薩斯技術(shù)大學(xué)法學(xué)教授柯克蘭(Cochran)指出，“一半以上的州(包括共同財產(chǎn)制度的州)、波多黎各政體、一些聯(lián)邦政府部門，直接或間接地承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)系夫妻共同取得的財產(chǎn)?！保?0］