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    淺析對房地產(chǎn)行業(yè)非法經(jīng)營行為定罪存在的問題及對策

    2013-08-15 00:43:25王鴻喜聶明寶
    決策探索 2013年8期
    關(guān)鍵詞:定罪陳某司法解釋

    ◎文/王鴻喜 聶明寶

    淺析對房地產(chǎn)行業(yè)非法經(jīng)營行為定罪存在的問題及對策

    ◎文/王鴻喜 聶明寶

    一、簡要案情

    2007年12月至2011年下半年,陳某、趙某二人協(xié)議,由趙某的房地產(chǎn)開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋,但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下,開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中,二人又在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下,將所建樓房出售,已查明的涉案房屋價(jià)值228.8萬元。其中,陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押,致使尚某等11人到該市集體上訪。

    條文規(guī)定:刑法第二百二十五條對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為進(jìn)行了明確界定:一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;四是其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

    二、分歧焦點(diǎn)

    第一種分歧焦點(diǎn):罪與非罪的界定。

    第二種分歧焦點(diǎn):在構(gòu)罪前提下,應(yīng)定何罪。

    三、案例分析

    (一)罪與非罪的界定

    對于此分歧焦點(diǎn),筆者認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

    從對社會(huì)的影響看,隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,房地產(chǎn)行業(yè)對國家經(jīng)濟(jì)和人民生活有著重大影響,尤其近年來,已經(jīng)成為社會(huì)熱點(diǎn)問題之一,其重要性不言而喻。國家對從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)以及開發(fā)、銷售過程均實(shí)行了嚴(yán)格的監(jiān)管,但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產(chǎn)的情況仍普遍存在,盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的,但不可忽視與相關(guān)部門法在調(diào)整、規(guī)制房地產(chǎn)行業(yè)效果不佳、有關(guān)行政部門執(zhí)法不力具有密切關(guān)系。而本案中,犯罪嫌疑人行為已嚴(yán)重破壞房地產(chǎn)行業(yè)市場經(jīng)濟(jì)秩序,并造成集體上訪的不良后果,通過行政處罰手段顯然不足以恢復(fù)和整頓該行為對社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞,因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

    (二)對如何定罪的分析

    關(guān)于本案該定何罪,存在兩種分歧:第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,二人開發(fā)房產(chǎn)屬于小產(chǎn)權(quán)房范疇,建房行為不宜按刑事犯罪追究,但本案存在一房多賣且抵押行為,應(yīng)追究詐騙犯罪責(zé)任;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案應(yīng)按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。

    對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意,需要結(jié)合具體案情進(jìn)行分析,暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產(chǎn)行為,筆者同意第二種觀點(diǎn)。

    “兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個(gè)概括性的司法解釋,但隨著現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范,是很難把各行業(yè)的違法經(jīng)營行為包含在內(nèi)的,即使是通過不斷出臺(tái)修正案和相關(guān)司法解釋,也難以對不斷發(fā)展變化的市場經(jīng)濟(jì)作出及時(shí)調(diào)整,這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性,而這一影響必將給司法人員帶來難以準(zhǔn)確適用法律的困擾,如果處理不當(dāng),一定程度上會(huì)造成社會(huì)群眾對法律公平性、正義性的質(zhì)疑,基于此種情況,刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“兜底”性條款,這也是成文法體系克服自身滯后性的一個(gè)應(yīng)對完善辦法,其重要性不言而喻,而往往一些學(xué)者忽視了這一規(guī)定的重要性,片面追求法律的明確性,認(rèn)為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定,與罪刑法定的原則相違背,筆者認(rèn)為是不妥的。首先,本案中所涉及的標(biāo)的即房產(chǎn),只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格,根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,必須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才能夠進(jìn)行房地產(chǎn)的開發(fā);其次,從獲取開發(fā)、銷售房地產(chǎn)需具備的前置行政許可來看,有合法資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)公司只有在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預(yù)售許可證前提下,才能進(jìn)一步開發(fā)、銷售房產(chǎn)。依此,筆者認(rèn)為,雖然司法解釋沒有明確將房地產(chǎn)列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中,但國家對房地產(chǎn)行業(yè)管理的“嚴(yán)格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比,猶過而無不及。因此,本案中,將陳某、趙某二人定非法經(jīng)營罪,是合法、合理的。

    四、對策建議

    近年來,隨著房地產(chǎn)行業(yè)對我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要影響,國家也在不斷出臺(tái)新的政策、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范,對該行業(yè)的調(diào)控機(jī)制正在逐步成熟完善中,但在刑事法律領(lǐng)域內(nèi),由于刑法第二百二十五條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的局限性,造成司法人員處理類似案件結(jié)果的不統(tǒng)一性,甚至存在不敢適用“兜底”條款的情形。鑒于房地產(chǎn)行業(yè)對穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)中的重要性,上級司法機(jī)關(guān)應(yīng)作出統(tǒng)一的指導(dǎo)性意見,對此類案件法律適用明確化,形成相對統(tǒng)一的案件處理原則,以維護(hù)法制的統(tǒng)一和權(quán)威。

    (作者單位:長葛市人民檢察院)

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