金融與法：公司擔(dān)保的效力

汪其昌

欄目主持：崔皓月

一、案情介紹

2001年12月25日，中國(guó)進(jìn)出口銀行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“進(jìn)出口銀行”）與ST集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ST集團(tuán)”）簽訂《出口賣(mài)方信貸借款合同》合同約定：進(jìn)出口銀行向ST集團(tuán)提供出口賣(mài)方信貸額度1.8億元，期限13個(gè)月；由GC事業(yè)投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“GC集團(tuán)”）提供還款保證，如ST集團(tuán)不能按期償還到期貸款本息，則由GC集團(tuán)償還。ST集團(tuán)董事長(zhǎng)段某代表ST集團(tuán)在該借款合同上簽字。同日，進(jìn)出口銀行與GC集團(tuán)簽訂《保證合同》，約定：GC集團(tuán)為ST集團(tuán)在上述借款合同項(xiàng)下的一切債務(wù)提供連帶責(zé)任保證；保證期間為貸款本息全部到期后兩年；如貸款展期，保證期間隨之變更。GC集團(tuán)向進(jìn)出口銀行提交了GC集團(tuán)董事會(huì)于2001年10月23日做出的為ST集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議，有6人在決議上簽字，其中5名董事，1名股東單位代表。ST集團(tuán)董事長(zhǎng)段某作為GC集團(tuán)的董事在該決議上簽字。

2003年12月26日，進(jìn)出口銀行與ST集團(tuán)、GC集團(tuán)簽訂《貸款重組協(xié)議》，作為對(duì)上述《出口賣(mài)方信貸借款合同》和《保證合同》的修改和補(bǔ)充。協(xié)議約定：貸款重組金額為1.6億元，初始利率為4.23%，以后每年根據(jù)中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率執(zhí)行；ST集團(tuán)保證按以下還款計(jì)劃償還債務(wù)，即2004年6月和12月各償還2000萬(wàn)元，2005年6月和12月各償還2500萬(wàn)元，2006年6月和12月各償還3500萬(wàn)元；ST電信有限公司提供北京一處房地產(chǎn)作為抵押擔(dān)保；GC集團(tuán)對(duì)ST集團(tuán)在重組協(xié)議項(xiàng)下的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，保證期間為重組協(xié)議項(xiàng)下全部債務(wù)到期之日起兩年；若ST集團(tuán)未按約定償還債務(wù)并支付利息，或未能在2004年6月30日前辦理房地產(chǎn)抵押手續(xù)，則進(jìn)出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求ST集團(tuán)立即清償全部債務(wù)，及要求GC集團(tuán)清償債務(wù)。ST集團(tuán)董事長(zhǎng)段某代表ST集團(tuán)在該《貸款重組協(xié)議》上簽字。GC集團(tuán)向進(jìn)出口銀行提交了GC集團(tuán)董事會(huì)于2003年11月3日做出的為ST集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議，內(nèi)容是，同意為ST集團(tuán)原在借款合同項(xiàng)下貸款本金余額1.6億元繼續(xù)提供還本付息連帶責(zé)任保證，有2名董事在決議上簽字。

2003年12月29日，進(jìn)出口銀行依據(jù)上述《貸款重組協(xié)議》重新為ST集團(tuán)辦理了1.6億元的貸款手續(xù)。ST電信有限公司未為進(jìn)出口銀行辦理房地產(chǎn)抵押手續(xù)。截止至2005年9月1日（進(jìn)出口銀行向原審法院提起訴訟時(shí)），ST集團(tuán)依《貸款重組協(xié)議》償還了到期貸款的利息和2400萬(wàn)元貸款本金，其余本金未按約定的期限償還。進(jìn)出口銀行遂依《貸款重組協(xié)議》的規(guī)定，宣布全部債務(wù)到期，并向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求ST集團(tuán)和GC集團(tuán)清償全部債務(wù)本金1.36億元及利息。進(jìn)出口銀行起訴后，ST集團(tuán)于2005年9月21日償還利息1747416.01元。

GC集團(tuán)由11家法人股東出資設(shè)立，公司注冊(cè)資本5億元。其中FH集團(tuán)公司出資3.56億元，出資比例為71.2%；ST集團(tuán)出資100萬(wàn)元，出資比例為0.2%。GC集團(tuán)董事會(huì)由11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東FH集團(tuán)公司董事長(zhǎng)盧某為GC集團(tuán)董事長(zhǎng)。GC集團(tuán)公司章程規(guī)定：每次召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)10日以前通知全體董事，并通告會(huì)議議程、地點(diǎn)和時(shí)間；董事會(huì)會(huì)議須有2／3以上董事參加方能召開(kāi)；董事會(huì)按出資比例行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以書(shū)面形式委托其他董事參加會(huì)議并行使表決權(quán)；董事會(huì)決議須經(jīng)持有2／3以上股權(quán)的董事表決通過(guò)方能生效。董事會(huì)每次會(huì)議決議和紀(jì)要，由到會(huì)董事簽名確認(rèn)。

GC集團(tuán)董事會(huì)于2001年10月23日做出的為ST集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議上，簽字的5名董事（包括董事長(zhǎng)盧某）和1名股東單位代表所代表的股東單位共持有GC集團(tuán)93.6%股權(quán)；2003年11月3日做出的為ST集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議上，簽字的2名董事（包括董事長(zhǎng)盧某）所代表的股東單位共持有GC集團(tuán)91.2%股權(quán)。

二、法院審理情況

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：2001年12月25日進(jìn)出口銀行與ST集團(tuán)簽訂的借款合同，以及2003年12月26日進(jìn)出口銀行與ST集團(tuán)、GC集團(tuán)簽訂的《貸款重組協(xié)議》中關(guān)于貸款關(guān)系的約定，是進(jìn)出口銀行和ST集團(tuán)的真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定合法有效。ST集團(tuán)未按《貸款重組協(xié)議》約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違約。進(jìn)出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求ST集團(tuán)立即清償全部債務(wù)。ST集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行償還尚欠貸款本金1.36億元及相應(yīng)利息。鑒于ST集團(tuán)于2005年9月21日償還利息1747416.01元，故此筆款項(xiàng)應(yīng)在進(jìn)出口銀行請(qǐng)求的利息中予以扣除。

GC集團(tuán)通過(guò)董事會(huì)決議的形式做出為股東ST集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的決定，并于2001年12月25日與進(jìn)出口銀行簽訂《保證合同》，于2003年12月26日與進(jìn)出口銀行和ST集團(tuán)在《貸款重組協(xié)議》中約定保證條款。根據(jù)修訂前的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)修訂前公司法）第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！钡膹?qiáng)制性規(guī)定，公司為本公司股東提供擔(dān)保須經(jīng)股東會(huì)同意或章程有特別規(guī)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保事項(xiàng)上無(wú)決定權(quán)，董事會(huì)作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī)關(guān)，在法律對(duì)董事會(huì)對(duì)外提供擔(dān)保上無(wú)授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)無(wú)授權(quán)時(shí)，亦因法律對(duì)各個(gè)董事的禁止性規(guī)定而無(wú)權(quán)做出以公司資產(chǎn)對(duì)股東提供擔(dān)保的決定。修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規(guī)定既針對(duì)公司董事，也針對(duì)公司董事會(huì)。因此，GC集團(tuán)通過(guò)形成董事會(huì)決議的形式為股東ST集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反修訂前公司法的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，所簽訂的《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》中的保證條款亦無(wú)效。GC集團(tuán)對(duì)保證合同無(wú)效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，GC集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行承擔(dān)ST集團(tuán)不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任。

該院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百零六條、第二百零七條，修訂前公司法第六十條第三款，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第四條、第七條、第九條之規(guī)定判決如下：

（一）ST集團(tuán)于該判決生效后十日內(nèi)，償還進(jìn)出口銀行借款本金1.36億元及利息（自2005年9月1日至款項(xiàng)全部付清之日止，以本金1.36億元為基數(shù)，按《貸款重組協(xié)議》約定的年利率4.23%計(jì)息，扣除ST集團(tuán)于2005年9月21日償還的利息1747416.01元）。

（二）進(jìn)出口銀行與ST集團(tuán)能清償上述判決第一項(xiàng)債務(wù)的部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任，GC集團(tuán)承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向ST集團(tuán)追償。案件受理費(fèi)690010元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)680520元，共計(jì)1370530元，由ST集團(tuán)承擔(dān)，GC集團(tuán)對(duì)上述案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)承擔(dān)二分之一連帶責(zé)任。

進(jìn)出口銀行不服原審法院上述民事判決，向高院提起上訴。原審被告ST集團(tuán)未提交書(shū)面答辯意見(jiàn)，在本院進(jìn)行的二審質(zhì)證中稱(chēng)同意被上訴人GC集團(tuán)的答辯意見(jiàn)，并表示對(duì)原審判決確定的該公司欠款本金及利息均無(wú)異議。

高院審理后認(rèn)為：ST集團(tuán)系本案借款合同的主債務(wù)人，其未按合同約定償還進(jìn)出口銀行貸款，進(jìn)出口銀行依約定有權(quán)宣布全部貸款到期，該公司在本院二審中對(duì)原審判決確定的欠款本金及利息均無(wú)異議，故對(duì)原審判決第一項(xiàng)應(yīng)予維持。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但適用法律有誤，責(zé)任判處不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

（一）維持北京市高級(jí)人民法院（2005）高民初字第1182號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)；（二）撤銷(xiāo)上述民事判決主文第二項(xiàng)；（三）變更上述民事判決主文第三項(xiàng)為：GC集團(tuán)對(duì)ST集團(tuán)的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。GC集團(tuán)承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，有權(quán)向ST集團(tuán)追償。本案一審案件全部受理費(fèi)由GC集團(tuán)承擔(dān)。

三、本案的焦點(diǎn)和銀行應(yīng)該注意的問(wèn)題

本案的焦點(diǎn)在于：修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔(dān)保？如果不是，那么應(yīng)該怎樣擔(dān)保才是有效的？從我國(guó)上市公司的大股東廣泛存在的“隧道效應(yīng)”來(lái)看，也即通過(guò)擔(dān)保等各種形式不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司，最終也會(huì)損害銀行作為最大債權(quán)人的利益。因此，銀行要特別注意關(guān)聯(lián)公司的擔(dān)?？赡軐?duì)債權(quán)人的侵害。

1.修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔(dān)保。就公司功能而言，最基本的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就在于其具有聚合資本的功能，將若干分散資本集合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)單個(gè)資本難以從事的事業(yè)，實(shí)現(xiàn)單個(gè)資本無(wú)法獲得的利益。依據(jù)股份的多寡進(jìn)行表決，有利于鼓勵(lì)股東的投資熱情，確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)，具有合理性。

公司與自然人雖然都是民商事上平等的主體，但公司與自然人存在本質(zhì)區(qū)別，在于其不具有專(zhuān)屬于自然人的權(quán)利。雖然公司作為法人，但法人的意思形成與表示均由自然人做出；公司不是嚴(yán)格意義上的人，法律賦予其類(lèi)似自然人的權(quán)利能力，不在于其形體表象是否與自然人相同或類(lèi)似，而是在于其有無(wú)擬制的社會(huì)價(jià)值。賦予企業(yè)法人同自然人相同的權(quán)利能力，是基于公司所產(chǎn)生的實(shí)際經(jīng)濟(jì)效益，而不拘泥于法人本質(zhì)在理論上的演繹。因此，公司與自然人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的功能一樣，有適于擁有權(quán)利能力的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，應(yīng)該賦予公司同自然人一樣的權(quán)利能力，實(shí)現(xiàn)其法人價(jià)值。

公司是法律的創(chuàng)造物，法律賦予其人格，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)營(yíng)利性主體，公司對(duì)外的交易行為應(yīng)該滿(mǎn)足其營(yíng)利性目的。公司擔(dān)保是法人行為的一種表現(xiàn)，從本質(zhì)上講是一種經(jīng)營(yíng)行為，就私法自治以及商事主體經(jīng)營(yíng)自由的角度而言，法律似乎沒(méi)有規(guī)制的必要，應(yīng)當(dāng)由公司經(jīng)營(yíng)者依據(jù)其商業(yè)經(jīng)營(yíng)做出判斷，自負(fù)盈虧，公司擔(dān)保只是公司以自己的財(cái)產(chǎn)為自己的債務(wù)提供擔(dān)保的情形，屬于公司為正常開(kāi)展經(jīng)營(yíng)而直接獲得融資的方式，是公司自身業(yè)務(wù)、自我發(fā)展的內(nèi)在需要，一般來(lái)說(shuō)這種擔(dān)保對(duì)公司是有利的，法律自然沒(méi)有干涉的必要。因而從世界上的現(xiàn)行立法例可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于任何公司為其自身的債務(wù)提供擔(dān)保的行為，鮮有限制。

然而，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的委托代理理論來(lái)看，公司一旦成立就要解決三大代理問(wèn)題：控制股東對(duì)小股東實(shí)施的機(jī)會(huì)主義行為，經(jīng)營(yíng)者對(duì)股東實(shí)施的機(jī)會(huì)主義行為，以及股東群體對(duì)公司其他利益相關(guān)者（如債權(quán)人）實(shí)施的機(jī)會(huì)主義行為，這是各國(guó)公司法都要解決的共同問(wèn)題。就公司對(duì)內(nèi)和對(duì)外擔(dān)保的情形而言，在公司法理論上需要厘清的是：公司在權(quán)利能力上，是否存在對(duì)外擔(dān)保的資格；如果可以對(duì)外擔(dān)保，是否應(yīng)該加以必要的限制。

修訂前《公司法》第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！钡囊?guī)定，是指公司董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，不得擅自為公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。該規(guī)定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益。該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保。就有限責(zé)任公司而言，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益，對(duì)于符合公司章程，經(jīng)公司股東會(huì)、董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，可以認(rèn)定有效。修訂前《公司法》第六十條第三款明確限制的是董事、經(jīng)理的越權(quán)行為，而非公司的對(duì)外擔(dān)保資格或能力。

這可從修訂后的《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保能力的第十六條得到印證。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額?！钡诙钜?guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！钡谌钜?guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！蓖ㄟ^(guò)修訂后《公司法》的規(guī)定，解除了原有的法律禁止，強(qiáng)調(diào)了公司意思自治，同時(shí)提出了公司股東、董事、經(jīng)理、股東會(huì)、董事會(huì)在行使決定權(quán)時(shí)必須程序化、規(guī)范化的要求。

2.公司怎樣擔(dān)保才合法有效。從本案的經(jīng)驗(yàn)看，結(jié)合修訂后的新公司法，應(yīng)該注意“一條原則，兩個(gè)選擇，兩類(lèi)擔(dān)保，兩層決策”，有利于保護(hù)銀行債權(quán)。

第一，意思自治原則。我國(guó)擔(dān)保法對(duì)法人作擔(dān)保無(wú)特別規(guī)定和限制，對(duì)公司法人也不例外。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議……”也表明了公司可以通過(guò)制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)。因此，公司從事?lián)Ｐ袨樵谖覈?guó)原則上屬于公司意思自治范疇，法律對(duì)此不作限制。

第二，公司為他人擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)只能是董事會(huì)或者股東會(huì)(含股東大會(huì)，下同)。根據(jù)修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定的“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議……”的文義，公司章程在公司為他人擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)上，可以在董事會(huì)或者股東會(huì)兩者之間進(jìn)行選擇，超出法律允許的選擇范圍，對(duì)于公司內(nèi)部而言，意思自治將歸于無(wú)效，不具有法律約束力。

第三，根據(jù)不同的擔(dān)保對(duì)象，形成一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定是公司為公司非股東或非實(shí)際控制人即為無(wú)投資關(guān)系和無(wú)實(shí)際控制關(guān)系的其他法人、經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人提供擔(dān)保的規(guī)定。此種擔(dān)保的決策權(quán)由公司董事會(huì)或股東會(huì)行使，以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)，此種為一般擔(dān)保。而該法該條第二款和第三款規(guī)定是公司為有投資關(guān)系的股東或者有實(shí)際控制力的其他主體提供的擔(dān)保，其擔(dān)保受益人具有特殊化和特定化的特點(diǎn)，與公司存在利益關(guān)系甚至對(duì)公司有控制力，其提供擔(dān)保的決策權(quán)只能由股東會(huì)行使，此種為特殊擔(dān)保。

第四，基于擔(dān)保的特性，形成了公司擔(dān)保能力上的兩層決策體制。董事會(huì)系由股東會(huì)產(chǎn)生，向股東會(huì)負(fù)責(zé)，是公司最高經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，因此，董事會(huì)行使一般擔(dān)保的決策權(quán)從形式上屬于公司經(jīng)營(yíng)層決策。相比之下，由于股東屬于公司的所有者，由股東會(huì)行使公司特殊擔(dān)保的決策權(quán)，屬于公司所有者階層集體決策，兩者存在區(qū)別。其實(shí)，董事會(huì)的一般擔(dān)保決策權(quán)也是經(jīng)由公司章程授權(quán)產(chǎn)生的，因公司章程是公司股東集體意思表示的產(chǎn)物，所以，董事會(huì)的擔(dān)保決策權(quán)在本質(zhì)上也是公司所有者授權(quán)公司經(jīng)營(yíng)層行使的特殊權(quán)利。

基于上述理解，銀行要特別注意就該法適用所產(chǎn)生的后果與擔(dān)保的效力：第一，擔(dān)保行為符合公司章程規(guī)定的，并經(jīng)過(guò)董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司名義為關(guān)聯(lián)公司或者其他單位和個(gè)人出具的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。第二，董事會(huì)依照公司章程程序并在限額內(nèi)，或者不違背公司股東真實(shí)意愿的情況下以公司名義對(duì)外擔(dān)保，屬于經(jīng)營(yíng)層有權(quán)代理，以公司名義簽訂的保證合同有效。第三，董事長(zhǎng)在其權(quán)限范圍內(nèi)以公司名義對(duì)其他單位、個(gè)人出具的擔(dān)保行為，是在公司章程的框架下，并經(jīng)過(guò)董事會(huì)的授權(quán)，屬于正常的經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效。第四，董事、經(jīng)理經(jīng)過(guò)董事會(huì)或董事長(zhǎng)授權(quán)以本公司名義對(duì)其他單位、個(gè)人提供擔(dān)保的，屬于民事上的正常代理行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效。第五，董事、經(jīng)理對(duì)外所做擔(dān)保行為已經(jīng)超出了公司授權(quán)范圍，但事后經(jīng)過(guò)公司董事會(huì)追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效。第六，董事會(huì)或董事長(zhǎng)等公司經(jīng)營(yíng)層違反章程規(guī)定或股東意志以公司名義對(duì)外擔(dān)保的，屬于無(wú)權(quán)代理行為，債權(quán)人如果存在《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定的：“（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的?！被蛘叻稀稉?dān)保法司法解釋》中“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的情形的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；債權(quán)人不存在上述情況的”，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，構(gòu)成表見(jiàn)代理的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該保證合同為有效。

銀行在信貸工作中不能絕對(duì)地認(rèn)為只要公司出具了擔(dān)保，就一概認(rèn)定為有效，在某些情況下?lián)Ｐ袨榈男Яσ彩菬o(wú)效的。一是債權(quán)人與保證人的董事、經(jīng)理惡意串通騙取公司擔(dān)保的，屬于相對(duì)人與代理人惡意串通損害被代理人利益的情形，擔(dān)保合同無(wú)效，由債權(quán)人與行為人自行承擔(dān)責(zé)任。二是能夠證明公司對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)公司董事會(huì)審議通過(guò)或董事長(zhǎng)等主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，或有的擔(dān)保行為可能會(huì)有表見(jiàn)代理的情形，公司越權(quán)提供擔(dān)保（公司董事會(huì)、董事、高級(jí)管理人員均可能成為越權(quán)實(shí)施人），因未盡到必要注意義務(wù)而存在過(guò)失，根據(jù)一般人的正常判斷能力，就能夠識(shí)別該擔(dān)保行為屬于越權(quán)擔(dān)保的，當(dāng)然無(wú)法獲得我國(guó)《合同法》第四十九條規(guī)定的表見(jiàn)代理制度的保護(hù)，擔(dān)保合同歸于無(wú)效。但擔(dān)保合同無(wú)效并不一定免除公司的賠償責(zé)任，如公司承擔(dān)了賠償責(zé)任，則可以按照修訂后《公司法》第一百四十九條規(guī)定的董事、高級(jí)管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?，追究董事、高級(jí)管理人員的賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，董事會(huì)決議必須有出席董事會(huì)的董事簽名，股東會(huì)的決議必須有會(huì)議主持人、出席會(huì)議的董事在會(huì)議記錄上簽名。三是按照商業(yè)慣例和公司習(xí)慣，對(duì)于有著嚴(yán)密的組織體系的跨國(guó)公司、涉外公司等不可能出現(xiàn)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保經(jīng)營(yíng)的，如果不能夠從事?lián)I(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)，從事了擔(dān)保行為的，一般可以認(rèn)定為擔(dān)保無(wú)效。四是某些公司為防患于未然，事先將公司的組成、分支機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況，以及各級(jí)組織負(fù)責(zé)人的權(quán)限范圍進(jìn)行明確規(guī)定，并在媒體上予以公布，如果分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人超越職權(quán)范圍為他人提供了擔(dān)保，且公司未批準(zhǔn)或事后未追認(rèn)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為無(wú)效。