對話江平 ：再談法治與市場

采寫/朱敏

對話江平 ：再談法治與市場

采寫/朱敏

在新一輪市場化改革的大背景下，體制、機制、法治等制度層面的創(chuàng)新日益重要，“法治與市場”之間如何聯(lián)動？從與法學(xué)大師江平先生的精彩對話中，可以洞悉法治精神和市場化改革的辯證關(guān)系。

江平近照

法治改革促公平正義

現(xiàn)在公權(quán)力最大的問題是解決透明度。只有解決透明度，才能保證公權(quán)力不被私權(quán)所用。

《檢察風(fēng)云》：有人說，咱們跟西方有個差別，就是社會主義制度的決策效率高、執(zhí)行速度快。怎樣看這種觀點？

江平：美國“陽光法案”在上世紀(jì)30年代初有一句話：“路燈是最好的警察”。只有在透明的情況下，才能減少犯罪的發(fā)生。一直在黑暗中不透明地做，那是最容易產(chǎn)生腐敗的行為。所以，現(xiàn)在公權(quán)力最大的問題是解決透明度。只有透明，才能保證公權(quán)力不被私權(quán)所用。

《檢察風(fēng)云》：宏觀政策應(yīng)該如何保證立項及實施的透明化？

江平：我們知道，西方國家的議會一個最大的權(quán)力是監(jiān)督預(yù)算，錢到底是怎么花的，納稅人當(dāng)然有權(quán)知曉去向，向老百姓借錢，包括國債、地方債，都是要通過議會解決的。美國兩次救市方案都是經(jīng)過眾議院和參議院的重重審核才通過。這是它能掌控政府的最大權(quán)力。

反觀我們國家，救市資金根本不需要人大審核，人大的預(yù)算監(jiān)督差強人意。我也當(dāng)過第七屆全國人大代表，討論預(yù)算的時候，還堅持保密原則，籠統(tǒng)列出幾項，看完就收回。無論預(yù)算多么巨大，財政部隨時有權(quán)增加，《預(yù)算法》形同虛設(shè)。

《檢察風(fēng)云》：想起我們國家在2009年全國兩會前夕，很多學(xué)者和網(wǎng)民紛紛要求全國人大在監(jiān)督政府工作方面扮演更大的角色，尤其是在刺激經(jīng)濟投資方案的分配和實際用途上。與此同時，也有“人大監(jiān)督不是與‘一府兩院’唱‘對臺戲’”的說法。

江平：這里所說的人大和政府不唱“對臺戲”，我理解更多的是，在危機情勢下，在決策思想上還是要統(tǒng)一的，不像兩黨制、多黨制，在野黨就是故意挑執(zhí)政黨的過錯。

話反過來說，監(jiān)督就是唱“對臺戲”，也是正確的。我們不搞三權(quán)分立，但是并不否認(rèn)監(jiān)督的權(quán)利。立法和監(jiān)督是人大的兩大職能。權(quán)力必須要有分工和制約，沒有的話是會產(chǎn)生腐敗的，這是很明顯的道理。監(jiān)督就是看你在執(zhí)法過程中還存在哪些問題，比如說對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督、對工礦企業(yè)的安全監(jiān)督，需要你從里面找毛病、找問題，從這里理解就是需要唱“對臺戲”。

《檢察風(fēng)云》：作為一種普遍法則，監(jiān)督的范圍和尺度，都應(yīng)有所考慮。

江平：對。從權(quán)力的分工和制約來看，監(jiān)督權(quán)作為基本原則是絕對不能變的。

《檢察風(fēng)云》：誠如政府近年來所指出的：當(dāng)前一些涉及民眾切身利益的問題沒有根本緩解，社會保障、教育、醫(yī)療、收入分配、社會治安等方面存在不少亟待解決的問題，市場秩序不規(guī)范，市場監(jiān)管和執(zhí)法不到位，社會誠信體系不健全，食品安全事件和安全生產(chǎn)重特大事故接連發(fā)生。

在您看來，法治究竟如何保障社會公平，比如醫(yī)療和社會保險？

江平：這個問題關(guān)系到民生大計。社保體系是一個社會的重要“安全網(wǎng)”，因此，各界對社會保障制度總的來說都是擁護(hù)的。試想，一個國家沒有建立完善的社會保障制度怎么行??？但社會保障必須要有金錢做保障，沒有足夠的財政資金無法保障全體民眾的利益。在這里面，如何把8億農(nóng)民也納入全民保險是非常困難的。坦率地說，社會保障制度是隨著國家財力的不斷增大而發(fā)展的。可以看出，只要是經(jīng)濟實力強的地區(qū)保障就更完善。

可以說，醫(yī)療問題和社會保險是現(xiàn)階段中國最突出的民生問題。但涉及收入的分配、公共事務(wù)的投入，大多不是立法的問題，更多是執(zhí)法的問題。

比如，現(xiàn)在對高收入的人提高稅收，基本的法律規(guī)定有了，但是否能縮小兩極之差，這是執(zhí)法的問題。這很難做到有效監(jiān)控，關(guān)鍵是執(zhí)法太松，缺乏執(zhí)法處罰的力度。

《檢察風(fēng)云》：說到執(zhí)法，現(xiàn)在可能有種傾向：執(zhí)法并沒有平等關(guān)注包括富人在內(nèi)的社會各階層，而更多地把目標(biāo)放在小商小販等弱勢群體。

江平：我們曾經(jīng)多次討論遺產(chǎn)稅的征收，現(xiàn)在也還沒有下文。在發(fā)達(dá)國家遺產(chǎn)稅是非常重要的財政收入，比如，日本的一些貴族過世后，土地遺產(chǎn)是天文數(shù)字，而遺產(chǎn)稅必須用現(xiàn)金交付，當(dāng)然，必須拿土地變賣了。這樣看來，遺產(chǎn)稅確實是“殺富濟貧”的重要手段。雖然中國不存在太多私有土地問題，但是現(xiàn)在不動產(chǎn)越來越多，遺產(chǎn)稅有很大的征收空間。

《檢察風(fēng)云》：政府表示采取減稅、退稅或抵免稅等多種方式減輕企業(yè)和居民稅負(fù)，促進(jìn)企業(yè)投資和居民消費，增強微觀經(jīng)濟活力。您認(rèn)為稅費政策存在哪些不合理的地方，法治環(huán)境如何保障納稅人的權(quán)益？

江平：究竟稅制怎么改革，我覺得兩個問題可以考慮：一是中國現(xiàn)在的稅費問題主要是對經(jīng)營者的征收負(fù)擔(dān)比較重，過高的稅收肯定不利于企業(yè)的經(jīng)營，尤其在經(jīng)濟形勢不好的情況下，你不減稅免稅，就不可能有太多的積極性。因此，國家應(yīng)該扶持投資的積極性，還稅于民。二是縮小收入之間的差距，比如，進(jìn)一步提高個人所得稅起征點。

權(quán)力與市場如何分工

宏觀調(diào)控最需要填補的就是立法，改善宏觀調(diào)控的重要舉措是法制化，而宏觀調(diào)控的權(quán)限界定不明影響到調(diào)控效果。

《檢察風(fēng)云》：您一直以來都在研究和推動法律對市場的監(jiān)管。在近年來宏觀經(jīng)濟受到巨大沖擊的情勢下，法律到底如何合理發(fā)揮其應(yīng)有效用？

江平：這個問題的確是“仁者見仁，智者見智”的。比如，前些年熱議的《勞動合同法》，它的出臺時機是不是合適？據(jù)我所知，對此存在兩種截然不同的看法。有些經(jīng)濟學(xué)家是持否定態(tài)度的，認(rèn)為在中國受到內(nèi)外沖擊的形勢下實施是不合時宜的，從而對經(jīng)濟發(fā)展造成了阻礙?？晌业目捶ㄊ?，法律還是應(yīng)該有一個基本準(zhǔn)繩，隨著中國經(jīng)濟發(fā)展，對勞動力的保護(hù)水平肯定要提高，不能再停留在原有的水準(zhǔn)上了。

《檢察風(fēng)云》：有些人的看法是認(rèn)為“矯枉過正”了，擔(dān)心這樣一來，對勞動者的保護(hù)條件設(shè)置過高。

江平：可能有些地方確實沒能體現(xiàn)出明確具體的規(guī)定，但倘若因此認(rèn)為，這在時代背景下太過超前、不適合中國的國情，我不同意。因為總要有個基本判斷的依據(jù)：要不要加強對勞動者的保護(hù)、保護(hù)到怎樣的程度更合適。

總的來說，這部《勞動合同法》是法律和經(jīng)濟相互促進(jìn)的典型案例。盡管有人強調(diào)出現(xiàn)了大量企業(yè)的倒閉、失業(yè)的增加，但從國際國內(nèi)經(jīng)濟因素分析來看，恐怕還很難證明《勞動合同法》的出臺就是主要原因。

《檢察風(fēng)云》：事實上還是充當(dāng)了中國法治進(jìn)步的一個重要信號。一些輿論用“種瓜得豆”來形容，恐怕是有失公允的，但從微觀來看，對一些制造型企業(yè)來說，可能的確成其“壓倒駱駝的最后一根稻草”。

江平：是的。另外，像《反壟斷法》，你說它到底超前不超前呢？這也是個問題。國際競爭的秩序要求有這么一部《反壟斷法》，作為“經(jīng)濟憲法”來保護(hù)本國經(jīng)濟利益，這件事情無可厚非。但里面有些地方規(guī)定得比較模糊，不很具體，這個是可能有的。立法本身就存在多方利益的沖突，要使各種不同利益相互平衡。

《檢察風(fēng)云》：記得早在2004年，您在和吳敬璉教授關(guān)于“法治與市場”的對話當(dāng)中強調(diào)，目前國內(nèi)宏觀調(diào)控最需要填補的就是立法，認(rèn)為改善宏觀調(diào)控的重要舉措是法制化，而宏觀調(diào)控的權(quán)限界定不明影響到調(diào)控效果。我們看到，在近些年來經(jīng)濟形勢急轉(zhuǎn)直下的情勢下，宏觀調(diào)控面臨的法律約束缺失隱患已經(jīng)愈發(fā)顯現(xiàn)。用法律手段來對宏觀調(diào)控的權(quán)限進(jìn)行界定，現(xiàn)在是不是比任何時候都顯得重要？

江平：這個問題對我們搞法律的人也是一個巨大的考驗。有人認(rèn)為現(xiàn)在國家宏觀調(diào)控的力度已經(jīng)是相當(dāng)大了。國家對行業(yè)有了很大限制，過去很柔性的政策現(xiàn)在很剛性了。這對法律人士來說確實產(chǎn)生了一個問題：“公權(quán)”和“私權(quán)”到底該怎樣去理解？我們所講的那些市場經(jīng)濟的法則，到現(xiàn)在是不是過時了？

這實際上反映了兩個規(guī)律，即拯救經(jīng)濟只有宏觀調(diào)控和市場機制兩種選擇，或者用國家和市場兩種手段而已。現(xiàn)在需要加強宏觀調(diào)控的成分更多，合理使用公權(quán)就顯得重要；過段時間不需要那么多調(diào)控了，需要發(fā)揮市場機制作用的成分就更多，強調(diào)保護(hù)私權(quán)就顯得重要了。

《檢察風(fēng)云》：您所提的是種順勢而為的做法。盡管說，市場和計劃不是二元對立的，但會不會在積累一些計劃經(jīng)濟的手段之后，容易產(chǎn)生“路徑依賴”，從而對過去改革的成果造成沖擊呢？

江平：應(yīng)該看到第二個方面，就是市場經(jīng)濟依然還是應(yīng)該作為主流，如果連市場機制都沒有，一切都由國家來分配資源，就會造成適得其反的效果。這兩者加在一起，能夠正確反映整個市場經(jīng)濟法律的根本問題：還是應(yīng)該以市場機制為基礎(chǔ)，首先要保障市場經(jīng)濟主體在發(fā)展中的自主性。在自主性實現(xiàn)的過程中，必定每個時期側(cè)重點不一樣，但這兩者都是國家治理經(jīng)濟的重要手段。

“社會權(quán)力”最為薄弱

一個很重要的“三段論”原則：私權(quán)不能解決的，社會權(quán)力解決；社會權(quán)力不能解決的，公權(quán)力解決。

《檢察風(fēng)云》：在當(dāng)年您和吳敬璉教授對話時，他認(rèn)為應(yīng)該對宏觀調(diào)控的權(quán)限作出法律認(rèn)定，規(guī)定出哪些是宏觀調(diào)控應(yīng)該管的，哪些權(quán)力應(yīng)該還給市場；您當(dāng)時也指出，宏觀調(diào)控代表的是公權(quán)，市場經(jīng)濟主體代表的是私權(quán)，而私權(quán)是市場經(jīng)濟的權(quán)利和目的，所以必須承認(rèn)市場經(jīng)濟主體的優(yōu)先權(quán)利。私權(quán)和公權(quán)到底是怎樣的順序？

江平：這個問題首先要確定一個原則，就是在經(jīng)營這個領(lǐng)域里面，國家要掌握什么樣的批準(zhǔn)原則。在法律上，主要表現(xiàn)為《行政許可法》。國務(wù)院法制辦主任在做報告時專門講了一個觀點，就是：當(dāng)市場經(jīng)濟自己能夠解決這個問題的時候，不需要國家來規(guī)定，只需要當(dāng)事人的合同來約定。當(dāng)事人雙方合同約定有困難的時候，可以由中介組織第三方來解決。只有兩者都解決不了的時候，可以要求國家來干預(yù)。這就確定了一個很重要的“三段論”原則：私權(quán)利不能解決的，社會權(quán)力解決；社會權(quán)力不能解決的，公權(quán)力解決。公權(quán)力是放在最后的。

《檢察風(fēng)云》：但現(xiàn)在人們對“社會權(quán)力”還沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。

江平：社會權(quán)力的范疇，現(xiàn)在來說是我們法律中是最薄弱的環(huán)節(jié)。社會權(quán)力來自于社會團(tuán)體組織，可是我們現(xiàn)在的社會團(tuán)體很多是變相的公權(quán)力，實際上成了公權(quán)力的一種延伸。

在西方國家，社會權(quán)力就很大，特別是在環(huán)保、衛(wèi)生等涉及公共利益的團(tuán)體。我們現(xiàn)在做得還不夠，需要我們不斷地擴大。這也是我們奮斗的目標(biāo)，應(yīng)該朝著目標(biāo)去做。

《檢察風(fēng)云》：公權(quán)力應(yīng)該放在最后來行使。但我們看到，近些年為防止經(jīng)濟蕭條，各國紛紛加強政府干預(yù)。這里就有一個問題，除了以法律形式明確宏觀調(diào)控的權(quán)限和操作程序外，是否應(yīng)該對因宏觀原因造成的企業(yè)損失進(jìn)行相應(yīng)的賠償？

江平：在危機情況下，宏觀調(diào)控給民營企業(yè)造成困難和損失，有的需要賠償，有的不需要，要劃定一個界限。國務(wù)院有權(quán)制定法規(guī)，只要是以法規(guī)的形式出現(xiàn)，比如有的投資額度有明確的標(biāo)準(zhǔn)，就必須按照這個法規(guī)執(zhí)行。法律和法規(guī)都沒有，那沒辦法，趕上宏觀調(diào)控啦。國家要不要承擔(dān)賠償責(zé)任？這很難說，因為這是國家調(diào)控手段的一種。

還有一類是地方執(zhí)政權(quán)力的濫用，今天項目讓上馬，明天又否決了，這樣的例子層出不窮。我碰到過一個案子，某城市原來的體育場拆了，要建設(shè)奧運體育場，批準(zhǔn)建設(shè)完工后，一位領(lǐng)導(dǎo)來視察，認(rèn)為大門太窄、停車場太小，總之缺乏氣派，于是下令拆除。這就麻煩了，那是條購物街，有許多商鋪，造成商戶損失上億。先前，只有口頭通知限期拆除，后來迫于抗議又不拆了，前前后后經(jīng)過了一年多的折騰。商戶損失應(yīng)該怎么算呢？向政府提出來，政府認(rèn)為這是奧運會需要。像這樣拆和建全由著個別領(lǐng)導(dǎo)的話，如果沒有合法的依據(jù)，就應(yīng)該給予私營企業(yè)主補償。

市場自由與市場規(guī)制

市場既要有自由也要有秩序。市場經(jīng)濟沒有自由，就沒有基礎(chǔ)，更談不上活力；沒有秩序，就會產(chǎn)生混亂。

《檢察風(fēng)云》：從歷史的角度來看，政府對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)，對社會法治建設(shè)的進(jìn)程而言，究竟意味著什么？

江平：我覺得，不應(yīng)把歷史某個階段所發(fā)生的事情作為法律的普遍規(guī)律。還是要區(qū)分不同階段、不同時期，比如在發(fā)生國際金融危機的情況下，國家需要控制局面而救市，這是一種緊急措施。但不能以此為依據(jù)來制定長遠(yuǎn)的法律規(guī)范。所以，我不認(rèn)為在特殊情況下做的政策能夠作為普遍性的規(guī)律。市場自身規(guī)則會在這個時候有所變通、有所改變。

《檢察風(fēng)云》：經(jīng)過恢復(fù)之后，市場還會回到原有的狀態(tài)嗎？

江平：這其實就是兩個問題：市場經(jīng)濟的自由和秩序。從立法的角度講是最基本的兩點，市場既要有自由也要有秩序。市場經(jīng)濟沒有自由，就沒有基礎(chǔ)，更談不上活力；沒有秩序，就會產(chǎn)生混亂。

我們和西方國家在自由和秩序上，要找到其中的不同之處。西方國家從一開始，就是以自由經(jīng)濟著稱，比如美國的西進(jìn)運動，鼓勵私人開發(fā)，給予極大的自由度，那時候缺乏的是市場秩序。1929年經(jīng)濟危機后才逐步規(guī)范市場秩序，一年間出臺了150多部法律，其中金融法就30多部。現(xiàn)在美國市場秩序非常完善。

《檢察風(fēng)云》：那么，中國現(xiàn)在規(guī)制市場秩序的法律怎么樣呢？

江平：據(jù)中國中小企業(yè)協(xié)會會長李子彬說，中國排在世界的120多位。這說明中國經(jīng)濟發(fā)展數(shù)一數(shù)二，市場秩序卻很靠后，產(chǎn)品質(zhì)量的問題層出不窮。

所幸，這個問題已經(jīng)開始引起中央重視了，包括修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》、出臺《反壟斷法》。在這些競爭的規(guī)則方面，我們很多地方都是空白。因而我們需要在立法上填補、在執(zhí)法上完善。中國是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)過來的，市場經(jīng)濟一開始就是既無法律、又無秩序，開放市場之后是自由比較少，所以立法開始比較偏重的是在市場自由方面。比如，出臺《知識產(chǎn)權(quán)法》、《行政許可法》、《物權(quán)法》、《債權(quán)法》等等，給市場的參與者更多的自由度，能夠真正體現(xiàn)和享有市場主體權(quán)利。但是現(xiàn)在做得還不夠開放，像壟斷行業(yè)還沒放開。

《檢察風(fēng)云》：在您看來，中國市場化改革的空間還有多大？

江平：我覺得還是兩個問題：一是市場自由；二是秩序的更好完善。你給市場競爭主體更多的自由是比較好實現(xiàn)的，但是怎么加強秩序的監(jiān)督和管理，相對難多了。從這個角度講，我們還有許多的空間需要去做。

《檢察風(fēng)云》：一方面給予自由，另一方面要把市場規(guī)范起來，形成一個更安全有序的市場環(huán)境。

江平：是的，如何加強秩序也很重要。這其實就是一枚銀幣的兩個方面，這一面說的就是“市場規(guī)制法”。當(dāng)然，這還得堅持在市場化改革方向不變的前提下實現(xiàn)。

《檢察風(fēng)云》：那么，在當(dāng)前國際市場需求繼續(xù)萎縮，全球通貨緊縮趨勢明顯，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，外部經(jīng)濟環(huán)境更加嚴(yán)峻，不確定因素顯著增多的形勢下，出口企業(yè)如何應(yīng)對國際和國內(nèi)法制環(huán)境？

江平：出口企業(yè)不可預(yù)見的風(fēng)險較大，由于匯率、價格或者政府管制的原因，有些本來合同承諾的最后很難兌現(xiàn)。如果需要法律環(huán)境來解決這一問題，就是你在訂立國際合同交易時，要把可能發(fā)生的風(fēng)險因素歸納進(jìn)來，這是非常必要的。比如，加上在國際原材料價格波動的時候允許雙方再次談判，尤其是匯率大幅波動時要備注條款，這樣可以避免損失。

所以，我們現(xiàn)在要更注意合同里面的預(yù)見性、科學(xué)性和準(zhǔn)確性。在法律規(guī)定中，雙方發(fā)生了問題，合同就是唯一的依據(jù)啊?，F(xiàn)在有《交易法》《國際貿(mào)易法》，應(yīng)該是有法可循的，關(guān)鍵是我們能不能定得更準(zhǔn)確。我覺得這是大有可為的，操作性非常強。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com