私人承擔(dān)行政職能的象限定位法研究——以鐵路改制為例

虞青松

（上海交通大學(xué) 法學(xué)院，上海200240；東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210096）

一、問題的提出

我國在逐步完善市場經(jīng)濟(jì)體制，“政企分開”是其中的一項(xiàng)核心措施。2013年“鐵道部”被拆分為三個(gè)部分，其中鐵道部的行政職能被劃歸國家鐵路局，而中國鐵路總公司成了擁有獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的市場主體，承擔(dān)起鐵路的建設(shè)和營運(yùn)任務(wù)。公安職能屬于行政職能，原本與企業(yè)經(jīng)營無關(guān)。然而出乎多數(shù)人意料的是，原鐵道部公安局更名為“鐵路公安局”后，仍屬于中國鐵路總公司，鐵路公安公務(wù)員身份不變。對此，有人質(zhì)疑擁有公務(wù)員的企業(yè)不是企業(yè)，有人甚至認(rèn)為警察歸企業(yè)管是法治的重大倒退。那么，該如何看待中國鐵路總公司保留警察這一傳統(tǒng)的行政職能？

鐵路屬于公用事業(yè)范疇。中國鐵路總公司作為國家出資的公司化企業(yè)，法律上可以歸入私法主體，與國家鐵路局作為公法主體相對應(yīng)。國際上通常把參與公用事業(yè)的私法主體稱為“私人（private）”，與公共機(jī)構(gòu)（public agency）相對應(yīng)。比如，香港把承擔(dān)公共服務(wù)，由政府設(shè)立的營運(yùn)基金和政府擁有的公司稱之為“私營機(jī)構(gòu)”。同時(shí)，國際上把公用事業(yè)從公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)轉(zhuǎn)向私人承擔(dān)稱為“民營化”。由此，中國鐵路總公司也可以歸入“私人”范疇。那么，中國鐵路總公司基于公用事業(yè)管理的需要，而保留警察的行政職能，可以歸結(jié)為民營化進(jìn)程下“私人行使行政職能”的問題。進(jìn)而產(chǎn)生的問題是，什么條件下可以賦予私人行使行政職能？

對此，國內(nèi)鮮有文獻(xiàn)進(jìn)行研究。有學(xué)者提出私人主體承擔(dān)公用事業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法義務(wù)［1］。有學(xué)者提出“社會(huì)行政主體說”，認(rèn)為私人主體與非政府組織應(yīng)當(dāng)納入行政主體范疇，屬于“行政法的第三形態(tài)”［2］。但這幾份文獻(xiàn)是從挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的行政主體理論角度闡述，沒有論述私人行使行政職能的特殊歷史背景，因此無法對其進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定位。事實(shí)上，私人行使行政職能是公用事業(yè)民營化進(jìn)程中的特殊現(xiàn)象。作為政府公用事業(yè)的公用事業(yè)轉(zhuǎn)由私人承擔(dān)時(shí)，私人勢必將取得部分行政職能，否則私人將難以承擔(dān)公用事業(yè)。本文以兩大法系的公用事業(yè)民營化為背景，采用象限定位法勾勒出不同民營化策略下政府的職能，由此對私人行使行政職能的特殊領(lǐng)域進(jìn)行法律定位，回答了中國鐵路總公司行使公安職能并非法治的倒退，而是符合公用事業(yè)特定階段的改制進(jìn)程。

二、公用事業(yè)提供機(jī)制的歷史發(fā)展路徑

1.公用事業(yè)國有化

公用事業(yè)具有自然壟斷的經(jīng)濟(jì)屬性，自然壟斷性意味著公用事業(yè)屬于高度專用性資產(chǎn)，又有很高的使用頻率。公用事業(yè)具有兩個(gè)基本特征：規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益非常顯著和需要大量啟動(dòng)資本。前者表明獨(dú)家壟斷下效益最高，后者表明沉淀成本使行業(yè)外廠商不愿介入。為提高效率，企業(yè)對該類交易壟斷為法律所容忍?！斑@類交易具有一方獨(dú)占的特征，一般是由一個(gè)賣者向許多買者提供產(chǎn)品，對每個(gè)而言，該產(chǎn)品都具有高度專用性，尋找替代交易伙伴或者不可能，或者要求承擔(dān)過高的成本，在這種情況下，這類賣方企業(yè)由政府直接經(jīng)營或由政府給予控制就是合理的?！保?］這一特性決定國有化才是保障公用事業(yè)公益性的較優(yōu)選擇。

在上世紀(jì)20年代到70年代以前，各國基本形成了國有化下的公用事業(yè)提供機(jī)制。公用事業(yè)成為政府責(zé)任，并形成政府壟斷，排除私人參與。國有化在經(jīng)濟(jì)制度層面上為“公有制”，在法律層面上為國家（政府）控制所有權(quán)，可以稱為“國家公有”。在這樣的背景下，各國鐵路紛紛被國有化，如瑞典一直保持鐵路路軌的國有，日本在1906年就開始鐵路國有化，德國在1924年就實(shí)現(xiàn)鐵路國有化。有些國家時(shí)間上稍微滯后，如英國在1948年后實(shí)施國有，而法國則在1982年才把鐵路國有化。國有化后，政府直接控制包括運(yùn)價(jià)、投資等方面的決策權(quán)。

但在國有化下，鐵路存在體制僵化、機(jī)制不靈競爭力下降的問題，最終導(dǎo)致喪失運(yùn)輸市場份額。在“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”影響下，私有化成為各國的選擇。

2.公用事業(yè)私有化

國外的“私有化”是指任何旨在把政府全部或部分的職能和責(zé)任轉(zhuǎn)到私人部門的過程。從政治意識(shí)形態(tài)來說，私有化是被批判、被否定的。但在公用事業(yè)管理領(lǐng)域，各國政府普遍把私有化作為公用事業(yè)管理手段之一，并認(rèn)為私有化后引入競爭機(jī)制，可以提高效率，減輕政府財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)。比如澳大利亞有研究認(rèn)為私人參與公用事業(yè)效率可以提高20%以上。

這里的私人并非僅局限于民營資本或外資。事實(shí)上，各國的公用事業(yè)私有化是包括把政府的公共機(jī)構(gòu)（“公共機(jī)構(gòu)”是由政府投資設(shè)立，依靠政府財(cái)政資金運(yùn)作，接受政府管控的非市場化組織）公司化，把非市場主體改制為市場主體，實(shí)現(xiàn)競爭性經(jīng)營。這在我國表現(xiàn)為把包括國營工廠和事業(yè)單位在內(nèi)的公共機(jī)構(gòu)，改制為具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的國有企業(yè)。國有企業(yè)在法律上屬于私法主體，即本文所稱之“私人”。私人獨(dú)立于政府，與政府無隸屬關(guān)系，擁有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)并以營利為目的。在該界定下，私人包括公用事業(yè)領(lǐng)域公司化國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)等，但不包括非營利組織。為此，國有企業(yè)屬于私人，在法律形態(tài)上可以歸入“私人”的范疇。國內(nèi)從公用事業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)角度出發(fā)，往往把私人參與公用事業(yè)稱為“民營化”，而將政府把公用事業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)永久移轉(zhuǎn)給私人稱為“私有化”，本文稱之為“狹義的私有化”。

自上個(gè)世紀(jì)70年代以來，在“新公共管理”運(yùn)動(dòng)推動(dòng)下，全球化促使國家在公用事業(yè)中引入市場規(guī)則，公共服務(wù)被去管制化、民營化，這成為各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、行政改革的主導(dǎo)力量［3］。私人介入公用事業(yè)，也成為市場化的標(biāo)志之一。當(dāng)國家依靠“私部門”來執(zhí)行原本的“公共”任務(wù)，結(jié)果不僅是經(jīng)濟(jì)層面的，更導(dǎo)致了一個(gè)不同形態(tài)的國家［4］42－48。在此社會(huì)背景下，英國在1982年實(shí)施了民營化。在英國影響下，日本（1987年至今）、德國（1994年至今）等紛紛把鐵路交由私人經(jīng)營。

三、象限定位法的建構(gòu)

1.建構(gòu)基礎(chǔ)——政府改制策略

從公用事業(yè)提供機(jī)制的路徑發(fā)展來看，國有化和民營化僅僅是政府對公用事業(yè)提供方式上的策略工具。在工具化的國有化與民營化之間，政府面臨雙重策略性選擇：一是國家（政府）壟斷還是私人壟斷；二是提供公用事業(yè)的組織形態(tài)采用公共機(jī)構(gòu)還是私人。這兩種策略交錯(cuò)形成各國在各階段公用事業(yè)的提供方式。

（1）關(guān)于私人壟斷與政府壟斷

私人壟斷就是由私人獨(dú)占公用事業(yè)。在多數(shù)人的常識(shí)中，壟斷是萬惡不赦之源。但基于公用事業(yè)自然壟斷的屬性，對鐵路路網(wǎng)系統(tǒng)而言，無論誰來管控，都構(gòu)成壟斷。在公用事業(yè)領(lǐng)域，壟斷提供能減少浪費(fèi)，提高效率。比如城市供水，一家供水公司統(tǒng)一提供比兩家公司構(gòu)建兩套系統(tǒng)更節(jié)約總體成本，效率更高。但在私人提供情況下，私人將掌握定價(jià)權(quán)，形成私人壟斷。私人以營利為目的，為獲取高額利潤，私人會(huì)不斷提高價(jià)格，增加使用人負(fù)擔(dān)。為此，政府往往以價(jià)格管制應(yīng)對，形成“私人壟斷＋政府管制”的管理模式。比如，美國的鐵路至今仍然由少數(shù)私人公司壟斷經(jīng)營，雖然上世紀(jì)在80年代，美國導(dǎo)入了“小鐵路”，形成和大鐵路系統(tǒng)競爭性局面。但到90年代，小鐵路被大鐵路兼并，重回少數(shù)公司壟斷經(jīng)營的局面。在美國模式下，由于信息不對稱及腐敗因素，政府會(huì)被私人操控，形成管制俘虜，在管制與放松管制之間惡性循環(huán)。

政府壟斷就是由政府獨(dú)占公用事業(yè)。為防止私人壟斷帶來的弊端，國有化后的政府壟斷成為各國的選擇，形成“政府壟斷＋內(nèi)部監(jiān)管”的管理模式。在政府壟斷下，政府設(shè)立不以營利為目的的公共機(jī)構(gòu)（比如，我國的國營工廠或事業(yè)單位）來提供公用事業(yè)。這樣從組織上擺脫了私人的營利動(dòng)機(jī)，消除了私人壟斷的弊端，保障了公用事業(yè)的公益性。這以改制后的法國鐵路系統(tǒng)最為典型。法國在1982年把私人壟斷的鐵路國有化，構(gòu)建了政府壟斷的鐵路管理體制。但是政府壟斷下的國有化公共組織缺乏競爭導(dǎo)致效率低下，同時(shí)政府壟斷意味著政府對公用事業(yè)承擔(dān)了完全責(zé)任。政府不僅要負(fù)擔(dān)建設(shè)、營運(yùn)、維修等任務(wù)，并且要承擔(dān)籌資任務(wù)。在稅收形成的財(cái)政資金難以滿足公用事業(yè)建設(shè)的情況下，政府壟斷給政府自身帶來了沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)。

（2）關(guān)于私人與公共機(jī)構(gòu)

私人就是由私法化組織（公司）承擔(dān)公用事業(yè)的提供任務(wù)。私人參與鐵路建設(shè)有兩種情形：一為私人壟斷下的私人，此為完全民營化。比如1997年英國把鐵路網(wǎng)運(yùn)分離和企業(yè)民營化，將鐵路分拆為一個(gè)全國性路軌公司（railtrack）和多家運(yùn)營公司。路軌公司負(fù)責(zé)管理經(jīng)營全國鐵路基礎(chǔ)設(shè)施，向運(yùn)營公司收取基礎(chǔ)設(shè)施使用費(fèi)，該公司是全部私人股份的上市公司，亦即實(shí)質(zhì)民營化。二為政府壟斷下的私人，此為特許經(jīng)營。例如瑞典國有鐵道有限公司負(fù)責(zé)干線客貨運(yùn)業(yè)務(wù)以及支線的貨運(yùn)業(yè)務(wù)，需要按一定標(biāo)準(zhǔn)支付鐵路線路使用費(fèi)，這些費(fèi)用上交國庫。此時(shí)，瑞典國有鐵道有限公司系政府特許經(jīng)營。

公共機(jī)構(gòu)就是把提供公用事業(yè)的組織公法化。公共機(jī)構(gòu)也存在兩種情形：一為政府壟斷下的公共機(jī)構(gòu)，此為公辦公營。例如，我國的事業(yè)單位、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的國營工廠。在政府壟斷下，政府以組織公法化保障公用事業(yè)的公益性。英國在上世紀(jì)40年代到50年代建立了公有制下由公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公用事業(yè)的制度，國家控制鐵路并獨(dú)家經(jīng)營，但在1997年實(shí)施了民營化。法國卻反其道而行之，在1982年把鐵路網(wǎng)完全國有化。法國成立法國鐵路路網(wǎng)公司，該公司不以營利為目的，屬于國家公共機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)鐵路的建造。在歐洲最早進(jìn)行改制的瑞典也沒有把鐵路網(wǎng)民營化，而是設(shè)立了瑞典國家鐵道署，負(fù)責(zé)鐵路基礎(chǔ)設(shè)施的投資及主要干線和地方線路的維修養(yǎng)護(hù)。該署的建設(shè)資金源自國家撥款，由國家向負(fù)責(zé)鐵路營運(yùn)的瑞典國有鐵道有限公司征收鐵路使用費(fèi)。因此，法國和瑞典由政府壟斷鐵路網(wǎng)，設(shè)立類似于我國事業(yè)單位性質(zhì)的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)鐵路建設(shè)任務(wù)，該公共機(jī)構(gòu)由國家提供資金，屬于公法化組織。我國原有體制主要采用的就是由鐵道部下屬的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)鐵路的建設(shè)任務(wù)，其主要特征是政企不分，采用的是完全的政府壟斷策略。二為私人壟斷下的公共機(jī)構(gòu)，此為私辦公營。在私人壟斷公用事業(yè)前提下，也可以由公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)營運(yùn)任務(wù)。比如英國因改制失敗，政府向私人路軌公司支付的補(bǔ)貼遠(yuǎn)高于政府直接控制的補(bǔ)貼，就是說把路軌民營化帶來了更高的“交易成本”。為改變這種狀況，2003年英國政府決定由有政府背景的“鐵路網(wǎng)”（NetworkRail）公司接管所有鐵路維護(hù)權(quán)，但鐵路所有權(quán)仍然歸屬于私人路軌公司，為私人壟斷。這里的“鐵路網(wǎng)公司”就是政府設(shè)立的過渡性公共機(jī)構(gòu)。該公司屬于非營利組織的公司性質(zhì)，英國政府必須對其債務(wù)負(fù)責(zé)。

2.象限分析框架的構(gòu)筑

從上世紀(jì)80年代開始，各國鐵路的改制多數(shù)是在路網(wǎng)與營運(yùn)管理相分離（也稱為“上下分離”）前提下進(jìn)行的。各國政府針對路網(wǎng)和營運(yùn)兩種不同屬性的活動(dòng)采用了不同的工具化策略。法國對鐵路路網(wǎng)由具有工商性質(zhì)的國家公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)建設(shè)任務(wù)，由一家私人承擔(dān)營運(yùn)任務(wù)。瑞典實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與列車運(yùn)營的分離以及列車運(yùn)營的商業(yè)化。日本路軌和營運(yùn)一體化，完全民營化，由多家私人公司按區(qū)域平行壟斷。美國由多家私人公司壟斷經(jīng)營，路軌分離，過軌繳費(fèi)。英國由一家股份制的路軌公司承擔(dān)鐵路建設(shè)任務(wù)，完全民營化，后因失敗轉(zhuǎn)為公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)建設(shè)任務(wù)，但仍為私人壟斷。德國鐵路由一個(gè)國有公司掌控，形成政府壟斷，在內(nèi)部實(shí)現(xiàn)路軌和營運(yùn)分離。我國建國后鐵路一直是國有化，直到2013年改制才開始民營化，但我國鐵路改制只是實(shí)現(xiàn)了組織私法化，經(jīng)營上仍為政府壟斷，改制路徑與德國相似。

以鐵路資產(chǎn)的管控主體（政府壟斷和私人壟斷）為橫軸，以組織形態(tài)（組織公法化和組織私法化）為縱軸，根據(jù)這兩個(gè)維度的四種組合，可以勾勒出西方主要發(fā)達(dá)國家對鐵路路軌系統(tǒng)建設(shè)改制中策略選擇的路徑，如圖1所示。

圖1 各國鐵路民營化路徑

從圖1可以看出，政府對于公用事業(yè)提供有四種策略可供選擇，每種策略下主體責(zé)任的負(fù)擔(dān)各不相同，形成本文的象限分析框架。

當(dāng)政府選擇政府壟斷下的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)時(shí)，此時(shí)為公用事業(yè)的國有化，形成的是政府完全責(zé)任，為Ⅰ象限；當(dāng)政府選擇政府壟斷下的私人承擔(dān)時(shí)，形成的是政府主責(zé)的共同責(zé)任，為Ⅱ象限；當(dāng)政府選擇私人壟斷下的公共機(jī)構(gòu)管制時(shí)，形成的是私人主責(zé)的共同責(zé)任，為Ⅲ象限；當(dāng)政府選擇私人壟斷下的私人承擔(dān)時(shí)，此時(shí)為公用事業(yè)的私有化，形成的是私人完全責(zé)任，為Ⅳ象限。其中Ⅰ、Ⅳ象限為公用事業(yè)提供的兩個(gè)端點(diǎn)，Ⅱ、Ⅲ象限為兩個(gè)端點(diǎn)之間的中間形態(tài)。這種中間形態(tài)下的共同責(zé)任被稱為“公私合作”（private－public partnership，縮寫為“PPP”），而對應(yīng)的Ⅳ象限則為“狹義的私有化”。

在這四種策略下，基于政府與私人之間責(zé)任分配的不同，形成的政府職能并不相同。對此，可以用象限來對政府職能進(jìn)行定位，本文稱為“象限定位法”，具體應(yīng)用見下文。

四、象限定位法的法律應(yīng)用解析

1.民營化下政府職能的定位

民營化使私人被賦予原本屬于政府的權(quán)能，因此私人的權(quán)能直接跟民營化下政府職能定位相關(guān)。在大陸法系國家，公用事業(yè)民營化被歸入公用事業(yè)民營化，可以視為政府向私人的分權(quán)。英美法系國家則側(cè)重于政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的職能定位。這與大陸法學(xué)國家公用事業(yè)民營化研究任務(wù)是一致的。

大陸法系國家認(rèn)為，就國家和私人經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)上的分工而言，關(guān)鍵問題是“國家是否可以，以及應(yīng)當(dāng)在多大的程度上介入經(jīng)濟(jì)生活（干預(yù)行政）、提供特定服務(wù)（服務(wù)行政），或者應(yīng)當(dāng)僅僅保障正常運(yùn)行（保障型經(jīng)濟(jì)行政）。”［5］17－18德 國 行 政 法 據(jù) 此 建 立 經(jīng) 濟(jì) 行 政 法 的 組 織 原則框架：經(jīng)濟(jì)界自治理念下保障型經(jīng)濟(jì)行政中的“自我責(zé)任”，合作型國家理念下公私伙伴關(guān)系中的“共同責(zé)任”，等級(jí)性國家觀念下干預(yù)型經(jīng)濟(jì)行政中的“國家責(zé)任”。因此，在大陸法系國家，公私合作涉及公私雙方在公用事業(yè)完成中權(quán)能的分配，形成共同責(zé)任。

英美法系則認(rèn)為，“與管制相關(guān)的法律問題，在德國法上為‘經(jīng)濟(jì)行政法’，法國法上為‘經(jīng)濟(jì)公法’，管制（regulation）為并不精確的詞匯，但在英國的法律文化中，沒有恰當(dāng)?shù)脑~匯來表達(dá)，只能退而求其次用‘regulation’填 補(bǔ) 空 缺 ?！保?］274－275英 美 國 家 導(dǎo) 入 本 屬 于 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 領(lǐng)域的“管制”概念：反壟斷、經(jīng)濟(jì)管制、社會(huì)管制等，用以描述經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的政府職能，產(chǎn)生管制行政［7］42。但英美法系沒有建立體系化的經(jīng)濟(jì)行政法，這被稱為“點(diǎn)到點(diǎn)、選擇性的經(jīng)濟(jì)行政”［5］14。依此觀點(diǎn)，大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)行政可視為面上的框架體系。

如果把大陸法系的經(jīng)濟(jì)行政和英美法系的管制行政相結(jié)合，對公用事業(yè)民營化的研究則可以形成點(diǎn)面結(jié)合的新視野。如表1所示。

從國家職能是否可以直接介入市場角度看，兩大法系對于民營化的內(nèi)含是一致的。公用事業(yè)的完成方式存在三種形態(tài)：在私有化下，公用事業(yè)進(jìn)入市場，歸入私法自治領(lǐng)域，政府不能直接干涉，只能實(shí)施反壟斷控制，從而產(chǎn)生私人的自我責(zé)任。在公私合作下，政府以直接參與的方式干預(yù)經(jīng)濟(jì)，形成經(jīng)濟(jì)管制，產(chǎn)生政府與私人的共同責(zé)任。至于危及健康、安全以及環(huán)境領(lǐng)域，則是任何私人或個(gè)人無法承擔(dān)的公用事業(yè)，必須由政府實(shí)施管制。亦即，此類事項(xiàng)屬于國家責(zé)任的范疇，但是可以通過行政授權(quán)的方式授予私人承擔(dān)。

表1 公用事業(yè)不同完成方式下政府的責(zé)任與職能

在公用事業(yè)領(lǐng)域，民營化不僅改變責(zé)任的承擔(dān)主體，也改變政府的職能。區(qū)分公用事業(yè)的自我責(zé)任、共同責(zé)任、國家責(zé)任可以用于確定政府與私人在公用事業(yè)民營化中的法律關(guān)系，而區(qū)分反壟斷、經(jīng)濟(jì)管制、社會(huì)管制可以用于確定公用事業(yè)民營化中的政府職能。

2.以象限定位法界分政府職能

對于公用事業(yè)在民營化下提供的模式類型化，大陸法系和英美法系從表面上看是不一致的。

英美法系以薩瓦斯的觀點(diǎn)最為典型，他將民營化形式分為三種形式：委托授權(quán)、政府撤資、政府淡出。委托授權(quán)包括合同承包、特許經(jīng)營、補(bǔ)助、憑單、法令委托；政府撤資包括出售、無償贈(zèng)與、清算；政府淡出包括民間補(bǔ)缺、撤出、放松規(guī)制。［8］128這三種形式可以視為在民營化下薩瓦斯界定的三種制度類型，他是按照政府公用事業(yè)私有化程度安排，從小到大的順序來排列。受“戴雪憲政觀”影響，薩瓦斯并不討論民營化諸形式中哪些是受公法制約，哪些不受制約。因?yàn)檫@些類型都源自契約，依戴雪觀點(diǎn)可用私法為救濟(jì)途徑。大陸法系崇尚“高權(quán)行政”觀。如果從“高權(quán)行政”角度看，薩瓦斯對于民營化劃分三種制度類型下的種類，將是雜亂無章的。如特許經(jīng)營、放松管制、補(bǔ)助、憑單等是行政措施。合同承包、出售、贈(zèng)與、清算系民事活動(dòng)。特許經(jīng)營與合同承包是無論如何不能并列的。但薩瓦斯梳理的三種制度類型卻直觀地概括出了公用事業(yè)民營化的基本特征。

大陸法系以德國布吉（Martin Bur－gi）教授觀點(diǎn)最為典型，他從“高權(quán)行政”角度，將公用事業(yè)民營化分為三種制度類型，與薩瓦斯的三種類型可以一一對應(yīng)。

一為功能之民營化，是指國家將附公權(quán)力的公用事業(yè)授權(quán)給私人執(zhí)行。薩瓦斯稱之為“委托授權(quán)”，這直觀地反映出該領(lǐng)域特征。但在具體行為上，薩瓦斯歸納的并非種類并不完全符合“高權(quán)行政”下的公私“二分法”。但是兩者劃分都將主要責(zé)任指向政府，主要由政府行使的社會(huì)管制職能，而私人承擔(dān)的是次要責(zé)任，主要是營運(yùn)責(zé)任，但政府可以將社會(huì)管制職能授予私人承擔(dān)，雙方形成共同責(zé)任。此時(shí)為政府主責(zé)的共同責(zé)任，對應(yīng)于圖1的Ⅱ象限。

二為形式之民營化，薩瓦斯稱之為“政府撤資”，都是指對于國有企業(yè)，政府可以全部、大部分、小部分持股，政府承擔(dān)部分責(zé)任，對此政府往往由專門的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管制職能，沒有必要授權(quán)給私人承擔(dān)，而私人（一般為國有企業(yè)）承擔(dān)包括營運(yùn)、安全在內(nèi)的主要責(zé)任，雙方形成共同責(zé)任。此時(shí)為私人主責(zé)的共同責(zé)任，對應(yīng)于圖1的Ⅲ象限。

三為實(shí)質(zhì)之民營化，國家放棄公用事業(yè)，完全由私人執(zhí)行，政府不再承擔(dān)責(zé)任。政府主要承擔(dān)起反壟斷職能，薩瓦斯稱之為“政府淡出”。［9］672－673此時(shí)私人承擔(dān)完全責(zé)任，對應(yīng)于圖1的Ⅳ象限。

可知，薩瓦斯和布吉對于公私合作制度類型的劃分大的方向上是一致的。這表明大陸法系國家和英美法系國家在民營化領(lǐng)域面臨的問題是相似的，表述方式和具體的種類上有所差別，只是分析的角度不一樣。前者是從契約自治的角度來解析，而后者是從“高權(quán)行政”角度來分析。如果將兩者整合入象限分析框架，則形成圖2所示的對應(yīng)關(guān)系。

在政府選擇不同策略提供公用事業(yè)時(shí)，圖2完整地定位了政府相對應(yīng)的職能。Ⅰ象限下由政府的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公用事業(yè)，完全由政府壟斷，此時(shí)的政府職能為行政管制，以減少繁文縟節(jié)為核心。Ⅱ象限下由政府壟斷公用事業(yè)，但由私人承擔(dān)具體的建造和營運(yùn)職能，我國的鐵路改制就屬于此種情形，此時(shí)政府職能為社會(huì)管制，以安全、環(huán)保等職能為核心，私人并非政府的管制對象。Ⅲ象限下由私人壟斷公用事業(yè)，形成“私人壟斷＋經(jīng)濟(jì)管制”，私人成為政府的管制對象，政府主要職能是對私人的經(jīng)濟(jì)管制。Ⅳ象限下由私人壟斷公用事業(yè)，政府退出，私人為政府的管制對象，政府的職能為反壟斷。

圖2 兩大法系民營化理論及政府職能的對應(yīng)圖

五、結(jié) 論

根據(jù)圖2所示，對于公用事業(yè)的提供，當(dāng)政府選擇不同的策略時(shí)，分別形成不同的責(zé)任類型。根據(jù)責(zé)任類型的不同，可以區(qū)分出四個(gè)不同的象限。依據(jù)四個(gè)象限政府職能和私人作用的不同，可以推出何種情形下私人可以承擔(dān)行政職能。

在Ⅰ象限中，公用事業(yè)由公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)，私人沒有機(jī)會(huì)參與，因此不存在私人承擔(dān)行政職能的可能。在Ⅲ象限中，基于私人壟斷，私人取得公用事業(yè)的營運(yùn)權(quán)，政府設(shè)立的公共機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管制任務(wù)，私人是受政府管制的對象，也不存在承擔(dān)行政職能的可能性。在Ⅳ象限中，私人完全取得公用事業(yè)的經(jīng)營權(quán)，并承擔(dān)公用事業(yè)供給的完全責(zé)任，基于政府退出，相關(guān)的行政職能歸于消滅，更不可能存在私人承擔(dān)行政職能。那么，唯一有可能存在私人承擔(dān)行政職能的領(lǐng)域?yàn)棰蛳笙蕖?/p>

根據(jù)Ⅱ象限的組成結(jié)構(gòu)，可以推導(dǎo)出私人承擔(dān)公用事業(yè)的一般條件：首先，公用事業(yè)由政府壟斷。其次，私人承擔(dān)公用事業(yè)的市場化營運(yùn)任務(wù)。再次，政府不干涉私人的經(jīng)營活動(dòng)，私人的營運(yùn)活動(dòng)并非政府直接的管制對象。在滿足上述三個(gè)條件下，私人才有可能承擔(dān)行政職能。

在我國的鐵路改制中，并沒有改變政府壟斷的事實(shí)。改制后的中國鐵路總公司作為私人組織，承擔(dān)了鐵路建造及營運(yùn)的市場化任務(wù)，并非國家鐵路局的管制對象，享有一定程度的自主定價(jià)權(quán)，屬于Ⅱ象限的民營化類型，完全滿足私人承擔(dān)公用事業(yè)的條件。可知，中國鐵路總公司具備承擔(dān)行政職能的外部條件，是否承擔(dān)行政職能取決于政府的授權(quán)。鐵路安全屬于社會(huì)管制的范疇，警察維護(hù)鐵路的營運(yùn)秩序是社會(huì)管制的一部分。國務(wù)院決定將公安職能通過行政授權(quán)，授予給中國鐵路總公司，讓其成為鐵路治安的行政主體，符合公用事業(yè)民營化的一般規(guī)律。因此，“政企分開”并非對企業(yè)行使行政職能的絕對排除，相反，兩者是相輔相成的。中國鐵路總公司經(jīng)授權(quán)取得公安管理職能，不是法治的倒退，而是符合公用事業(yè)改制特定階段的需要。

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