刑罰的謙抑

洪流

理發(fā)店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”、“洗飛機”等色情服務，檢方以涉嫌組織賣淫罪對店主等人提起公訴，但法院卻并不認為這樣的色情服務是“賣淫”行為，這是2012年發(fā)生在廣東南海的一個案件。近日，廣東南海警方再次破獲同類案件，但接下來該如何處理，警方卻犯了難。

警方認為，根據(jù)公安部2001年的相關(guān)批復，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣淫嫖娼行為，應當依法處理。而法院卻認為，根據(jù)廣東省高級人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為，故不能將“波推”、“打飛機”等行為界定為《刑法》中組織、強迫、引誘、容留賣淫罪之“賣淫行為”。由是，對理發(fā)店店主也不能按組織賣淫罪追究責任。

據(jù)報道，廣東高院為此也出面力挺當?shù)胤ㄔ海暦Q提供手淫服務（“打飛機”）的行為，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，按照罪刑法定原則，此類行為不認定為犯罪，該行為是否為犯罪應由立法機關(guān)和司法解釋部門予以明確。有人還搜索了已經(jīng)發(fā)生法律效力的相關(guān)判決，發(fā)現(xiàn)全國各地的判決還真不一樣。 由于對“賣淫”一詞的理解不同，產(chǎn)生了不同的法律后果，那些在有的地方會被認定為組織賣淫罪的店主、老板們，恐怕只恨自己當初為啥不選擇到廣東開店。

到底何謂“賣淫”？

傳統(tǒng)的“賣淫”定義，僅指女性為錢財和許多男人從事性交的行為，而我們?nèi)绻c時俱進并擴大解釋的話，會發(fā)現(xiàn)今天的“賣淫”，早已具有了更加豐富的內(nèi)容，男妓、舞男、鴨子，同性間的性交易，以及隨著電子技術(shù)革命和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而新興的不需要直接肉體接觸的視覺和聽覺上的色情服務。

廣東法院的法官并非不知道“波推”、“打飛機”、“洗飛機”這些行為都是有償?shù)纳榉?，也并非不知道今天的色情服務越來越多樣化，但是在該類行為越來越多樣化的背景下，卻以“罪刑法定”原則這一合法的理由，在眾多的色情服務行為中將刑法意義上的“賣淫行為”的范圍大大縮小，把刑罰的利爪磨短了收縮回來。如果我們盤點這當中的邏輯，就可以發(fā)現(xiàn)這樣的潛在結(jié)論：當立法無界定時，某一種行為到底算不算違法犯罪，公安說了不算，是法院說了算。國家的各個司法機構(gòu)里，擁有最終話語權(quán)和最高權(quán)威的，不是平時威風凜凜的警察，而是頭上高懸國徽的法官。

另一方面，如果考慮到當今社會色情服務增多背后的復雜原因，以及部分民意支持將賣淫嫖娼行為“非罪化”的情況，廣東法院對該案如此處理還是值得稱道的。治理和打擊色情服務，光靠嚴酷的刑法是沒用的，一些該社會承擔的責任，轉(zhuǎn)給法院來承擔，反而會激化社會矛盾，損害法院的司法權(quán)威。

與早些年代動輒采用嚴打的刑事政策相比，今天的法院似乎完全沒有了當年那種積極的勁頭，但這樣的“消極”司法，卻是符合時代的發(fā)展的。在人權(quán)得到高度保障的時代里，對個人價值的認同上升，對群體價值的認同相對下降，在此環(huán)境里，刑罰應該是謙抑而非擴張的。

該案也引發(fā)了網(wǎng)友的激烈爭議，有的網(wǎng)友甚至對法院的判決和水平提出質(zhì)疑。在此，筆者想以美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·羅伯茨在談到最高法院樓前常年抗議人群時說的一段話作為本文的結(jié)尾：“我們的判決不能隨著大家的喜好走，更不能被一時的民意所主導。歷史上，最高法院許多最負盛名的判決，一開始都非常不受歡迎，那種認為我們應屈從于公眾抗議的說法， 對維系一個法治國家來說，是非常有害的。”