論刑事訴訟平衡模式

朱建中　王宇

修改后的刑事訴訟法規(guī)定，刑事證人有出庭作證的義務，符合一定情形的證人必須被強制出庭。但證人如何出庭、出庭證人證言與書面證人證言如何采信，如何落實證人保護、作證補貼等問題亟需找到答案。相對“究問式”刑事訴訟模式，證人出庭勢必打破原有訴訟平衡。適應證人出庭制度之變，尋求新的訴訟平衡，需要司法理念及訴訟模式的轉變與嬗變。

一、“為什么要出庭”——證人眼中的權利與義務平衡

A目睹一起械斗。作為證人，他多次被公安機關和檢察院找去詢問情況，因此誤工被扣工資獎金。沒有救濟就沒有權利，而沒有權利又何談義務。A不禁疑惑：為什么要出庭，憑什么要我作證？

（一）權利義務的平衡是刑事證人出庭的前提條件。法是以規(guī)定權利和義務的方式來運作的行為規(guī)范?！皼]有無義務的權利，也沒有無權利的義務?！盵1]權利的范疇大于義務，勢必會造成權利的濫用，而義務的范疇大于權利，又會造成義務的躲避。刑事證人權利和義務實現一定的平衡，才有利于證人出庭制度的實施。

（二）刑事證人權利得到保障，證人才敢出庭、愿出庭。如果證人的權利得不到保障，甚至連生命都受到威脅，還要求其出庭作證，顯然強人所難。刑事訴訟法規(guī)定證人出庭作證，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，如不公開真實姓名、住址和工作單位等信息；禁止特定人員接觸證人及其近親屬等。刑事訴訟法還明確了證人補償制度：證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法業(yè)務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金或其他福利待遇。據此，證人可憑法庭作證傳票，向單位請假，所在單位應當準許。今后，或許還會出臺司法解釋，法院可以處罰無正當理由不予準假出庭，導致嚴重后果的單位；所在單位因證人出庭作證而解除勞動合同或侵害其權益的，證人提起勞動合同糾紛，法律應當支持。

（三）刑事證人強制出庭制度，讓關鍵證人必須出庭。刑事訴訟法第一百八十八條規(guī)定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。證人出庭要如實陳述知曉的案件事實，不得作偽證。如證人出庭作偽證，法院可以對其罰款或司法拘留，涉及刑事犯罪的，可以對其進行刑事處罰。這樣就從立法層面將“證人有作證的義務”落到實處。

二“同樣的機會，我也可能勝訴”——律師眼中的控訴與辯護平衡

李甲代理一起刑案。被告人張乙多次盜竊，數額巨大。李甲認為公訴機關的一起指控，因張乙沒有作案時間無法認定，但案發(fā)時與張乙一起喝酒的錢丁不愿出庭作證，李甲毫無辦法；另有一起指控，張乙不予認可，但有目擊者王戊證實。庭審中，法庭認可了第一起犯罪指控，而第二起犯罪指控，證人王戊沒有出庭，公訴人宣讀證實張乙犯罪事實的證人證言。從證據角度來說，證言系公安機關依法獲取，有證人簽字，具備法律效力。但李甲認為如果王戊出庭，通過法庭質證，王戊或改變證言。因為不能申請法庭強制證人出庭，對庭審結果，他表示無奈。

（一）控訴與辯護平衡，有利于查清事實。我國刑事訴訟模式帶有濃重的職權主義色彩，控方與辯方在訴訟權利方面有天壤之別。偵查機關、公訴機關為打擊犯罪、指控犯罪，往往有選擇性取舍證據，甚至“暴力取證”、“歪曲事實”。面對公訴機關提供的書面證言，被告人和辯護人往往無力辯解。這樣的失衡庭審，背離法律精神，容易導致冤假錯案。但證人出庭制度，讓控方與辯方在法庭上實現了平衡，即便控方庭前有權收集對被告人不利的證據，而辯方無法獲取對被告人有利的證據。但法庭上，雙方均有權對出庭證人進行詢問。

（二）控訴與辯護的平衡，體現司法文明和程序價值。證人出庭作證，可以有效地體現司法文明和程序價值。偵查機關為實現“打擊犯罪”的效果，自覺或不自覺地對證人有誘導性或壓迫性的提問。證人出庭作證，其在偵查階段所作證言則“效力待定”，這可在一定程度上，避免偵查機關、公訴機關濫用司法權力。另一方面，所有證據在法庭上公開質證，通過控辯對抗，既體現客觀公正的司法價值，也有利于被告人、被害人或家屬接受判決結果。

三、“證人出庭意味什么”——司法者眼中的訴訟成本與收益平衡

張法官從事刑事審判工作二十年，發(fā)現案結事難了。法院判決后，被告人不服判，被害人不滿意，上訴的上訴，上訪的上訪，辦案壓力很大。有同樣困擾的還有王警官、李檢察官，有時他們不禁設想，如果有更多的證人出庭，各方對質，訴訟參與者也許會更加理性面對裁判結果，不服刑事判決的申訴信訪案件也將因此減少。

為推動庭審改革，維護司法權威，刑事訴訟法還需對以下內容進行明確。

（一）界定必須出庭證人的范圍。首先，法律規(guī)定證人有出庭作證義務，但并不意味著全部刑事案件都要求證人出庭，應當根據控辯雙方對案件事實的爭議情況來確定證人是否需要出庭。據此，必須出庭證人應符合以下條件：一是公訴人、當事人或辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的。二是人民法院認為有必要出庭的。三是可能被判處無期徒刑、死刑的被告人申請出庭的。必須出庭作證的人員不出庭，其書面證據不能單獨使用。其次，強制出庭作證的例外。刑事訴訟法吸收歷史上“親親相隱”文化，對“被告人配偶、父母、子女”不采取強制到庭措施，這體現人道主義精神。不強制到庭不是反對出庭作證，只是公權機關不能將證人押解到法庭作證。如果被告的父母、子女、配偶愿意出庭，法庭當然應當允許。最后，如被告人自愿認罪或自愿認可部分犯罪，且證人證實內容與被告人自認內容一致的，證人可以不出庭。多名證人證實內容基本一致的，并非每一名證人都需出庭。刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定：在開庭前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。據此，法院召集公訴方、辯護方以及被告人舉行的庭前會議可以確認出庭作證的證人名單。

（二）庭前會議確定出庭證人程序。庭前會議應包含出庭證人資格確認程序，即庭審前，由公訴機關提交證人名單，法院決定證人是否需要出庭、是否可以出庭。確證程序包括兩方面內容，一是可以不出庭作證的確認，包括被告人自愿認罪的案件。對于被告人辯解“無罪“、”罪輕”或者認為認定事實有誤，但對部分事實認可的，且證人所證實內容與認可事實一致的，也可以不出庭。二是對需要出庭作證的證人進行確認，確認的內容包括是否符合出庭條件，譬如是否具有作證能力，是否具備出庭可能性等。

（三）證言效力在法庭質證后確定。在原有的庭審模式中，未到庭證人的證言、鑒定人的鑒定意見和其他作為證據的文書，被當庭宣讀。由于證人不能到庭，導致庭審中的質證、辯論形同虛設。刑事訴訟法明確了證人必須出庭的情形，這意味著如果證人不出庭，不但要受到處罰，其證言的效力也將大打折扣。筆者認為，證人出庭陳述的證言與其在偵查階段的書面證言不一致的，以當庭陳述的證言為準；證人出庭陳述的證言與其他未出庭證人的書面證言不一致的，以出庭證人的當庭陳述為準；應當出庭而未出庭的證人證言不能單獨作為證據使用。

法律追求的是公平正義，法律更顯要的價值是終局性，而終局性不僅體現在裁判程序上的終局性，更應該體現在民眾對法律解決糾紛終局性的認可與信仰。證人出庭，或許僅僅是司法審判模式的微小部分，折射的卻是公開透明的訴訟程序和訴訟規(guī)則。無論被告人、被害人或者家屬及社會公眾，面對既定的規(guī)則、透明的程序，得出的結論必然有一致性的傾向。實體正義也許遙遠，但畢竟程序正義，訴訟結果才有終局性的價值追求。這也許是所有司法人員案結事了的最樸素愿望。

結語

美國法學家伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則形同虛設。”[2]而法律的信仰，必然是平和、理性的。沒有絕對正義，但有絕對終局。公開、透明的訴訟程序，權利的平衡和制約，才是法律本身最大的價值。這不僅僅體現化解矛盾，解決糾紛，更應該體現在幫助訴訟當事人告別過去，走向更好的未來。

注釋：

[1]《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1995年6月第2版，第173頁。

[2][美]哈德羅·J·伯爾曼《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社，2003。