控制權(quán)決定并購(gòu)成敗

王光英

并購(gòu)控制權(quán)專家。中國(guó)人民大學(xué)教授。北京市律師協(xié)會(huì)公司法專委會(huì)秘書長(zhǎng)。北京盈科律師事務(wù)所全球高級(jí)合伙人

在2005年，雅虎以10億美元加上雅虎中國(guó)的全部資產(chǎn)，收購(gòu)阿里巴巴39%的股權(quán)。當(dāng)時(shí)馬云及管理層占31.7%的股權(quán)、軟銀占29%的股權(quán)。2010年10月，雅虎表決權(quán)由原來(lái)35%增至39%，而馬云等表決權(quán)降至31.7%；雅虎在阿里巴巴集團(tuán)董事會(huì)席位數(shù)由1名增加到2名，董事會(huì)結(jié)構(gòu)變?yōu)?：2：1（其中阿里巴巴集團(tuán)、雅虎各為2名，軟銀1名），CEO馬云不被辭退條款到期失效。

2012年5月21日，阿里巴巴集團(tuán)與雅虎簽署股權(quán)回購(gòu)協(xié)議。阿里巴巴集團(tuán)以63億美元現(xiàn)金及價(jià)值8億美元的優(yōu)先股，回購(gòu)雅虎所持阿里巴巴集團(tuán)股份的50%。這次收購(gòu)交易完成后，阿里巴巴集團(tuán)公司董事會(huì)組成比例為2：1：1（其中阿里巴巴集團(tuán)為2名，雅虎、軟銀各1名）。阿里巴巴集團(tuán)通過(guò)這次股權(quán)回購(gòu)，徹底改變了公司的控制權(quán)可能旁落的危險(xiǎn)，也付出了巨大的金錢代價(jià)。

基于公司法賦予股東的自治權(quán)，控制權(quán)具有契約屬性?；诳刂茩?quán)的契約性，收購(gòu)人如果在收購(gòu)時(shí)進(jìn)行了控制權(quán)的相關(guān)契約約定，將可以取得公司的控制權(quán)。從“雅巴”回購(gòu)案看出，各國(guó)公司法均在一定程度上賦予了股東意思自治的權(quán)利，股東可以通過(guò)章程、合同、決議等約定各自審對(duì)公司的權(quán)利，其中包括公司的控制權(quán)。這種約定還包括表決權(quán)、董事選舉權(quán)、利潤(rùn)分配權(quán)、董事會(huì)權(quán)力范圍、總經(jīng)理權(quán)力范圍等重要內(nèi)容。例如雅虎的相關(guān)協(xié)議約定，日后就徹底改變了馬云對(duì)阿里巴巴的控制權(quán)，成為馬云奪回控制權(quán)路上長(zhǎng)久的痛。

英美公司法中規(guī)定，如果章程未對(duì)董事會(huì)的權(quán)力進(jìn)行限定，董事會(huì)將以公司權(quán)力機(jī)關(guān)的身份行使公司權(quán)力。在被收購(gòu)時(shí)，為了爭(zhēng)奪公司控制權(quán)，股東往往在董事會(huì)層面對(duì)控制權(quán)進(jìn)行各種復(fù)雜的安排。

例如，大石公司擬引進(jìn)私募資本在香港上市，控股股東甲最關(guān)心的是如何能夠繼續(xù)控制公司。引進(jìn)資本前，甲占公司70%股權(quán)，新進(jìn)入投資者獲得30%的股權(quán)，甲的股權(quán)比例隨之降至49%。甲于是提前召開股東會(huì)，修改了公司章程。章程修改后增加：公司董事會(huì)有選舉董事、定向發(fā)行新股、增資擴(kuò)股、股權(quán)激勵(lì)的權(quán)力；現(xiàn)有12名董事分成四組，每三年可改選一組；董事會(huì)還可以通過(guò)對(duì)特定股東定向增發(fā)優(yōu)先股。章程的這三項(xiàng)安排，使得新進(jìn)入投資者無(wú)法取得公司的控制權(quán)。

在并購(gòu)時(shí)，如果收購(gòu)的股權(quán)數(shù)量足夠多，就可以取得被收購(gòu)公司的控股權(quán)。但收購(gòu)人是否取得了被收購(gòu)公司的控制權(quán)呢？藍(lán)天公司系由甲、乙、丙、丁四個(gè)法人股東于2010年投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。股東甲持有藍(lán)天公司50%的股權(quán)，乙持有藍(lán)天公司20%的股權(quán)，丙持有藍(lán)天公司20%的股權(quán)，丁持有10%的股權(quán)。藍(lán)天公司章程規(guī)定，公司董事會(huì)由5名董事組成，董事任期3年，可以連選連任，但董事選舉必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)，董事會(huì)到期前，不得無(wú)故解除董事職務(wù)。而且，董事會(huì)成立后，股東必須持有股權(quán)超過(guò)一年才有權(quán)選舉董事。公司成立后，選舉甲公司人員2人、乙丙丁公司人員各1人組成董事會(huì)。

2012年，大地公司收購(gòu)藍(lán)天公司，大地公司從股東甲公司手中購(gòu)買45%的股權(quán)，從而成為藍(lán)天公司第一大股東。但在接下來(lái)的董事會(huì)選舉中，占公司45%股權(quán)的大地公司竟然沒(méi)有一人進(jìn)入董事會(huì)，而僅占公司5%股權(quán)的原第一大股東甲公司卻仍然占據(jù)董事會(huì)的兩個(gè)席位。在收購(gòu)?fù)瓿珊蟀肽陜?nèi)，藍(lán)天公司資產(chǎn)被甲公司控制的董事會(huì)以關(guān)聯(lián)交易方式掏空，大地公司收購(gòu)失敗。

在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，并購(gòu)時(shí)的控制權(quán)爭(zhēng)奪給并購(gòu)雙方提出了更高的要求，控制權(quán)成為決定并購(gòu)成敗的核心要素，由于各國(guó)法律環(huán)境不同，公司間爭(zhēng)奪控制權(quán)的方式千差萬(wàn)別，公司董事們?cè)跊Q策一項(xiàng)并購(gòu)時(shí)，控制權(quán)安排已經(jīng)成為董事會(huì)上一項(xiàng)重要審議議題。